上诉人南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗
导读：
上诉人（原审被告、反诉原告）南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司。
法定代表人邱连成，任该公司总经理。
委托代理人赵洪伟，河南宛英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司八分公司。
负责人项书勤，任该公司经理。
委托代理人赵洪伟，河南宛英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵青勇，男。
委托代理人盛冲，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司（以下简称黄台岗公司）、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司八分公司（以下简称八分公司）与被上诉人赵青勇建设工程合同纠纷一案，赵青勇于2008年12月10日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求依法判令二被告共同偿还工程款135716.33元及停工损失150000元。南阳市卧龙区人民法院于2009年11月5日作出判决，黄台岗公司、八分公司不服，分别向本院提起上诉，本院于2010年元月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄台岗公司的委托代理人赵洪伟、八分公司的负责人项书勤及委托代理人赵洪伟，被上诉人赵青勇及其委托代理人盛冲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年9月3日，南阳市华夏军创房地产开发有限公司（以下简称军创公司）与南阳市麒麟湖旅游开发有限公司（以下简称麒麟湖公司）签订《联合开发协议》。2003年元月3日军创公司与麒麟湖公司将其联合开发的位于南阳市北郊麒麟湖B区花园公寓的土建、装饰及水电安装工程发包给黄台岗公司，并签订书面《建设工程施工合同》。2003年元月17日赵青勇与八分公司签订书面《内部承包合同》，约定由赵青勇为八分公司承建“麒麟湖风景区”B区公寓两栋21#、22#。合同签订后赵青勇进行建设，因八分公司资金不足，导致工程至今未完工，双方也未进行书面工程结算。在施工过程中赵青勇向华夏军创公司缴纳工程押金3万元，垫支工棚款3000元、石子款6300元、砖和水泥款1591.8元，合计为10891．8元。赵青勇在施工过程中在军创公司已经领走工程款5万元。在庭审中赵青勇向南阳市卧龙区人民法院提出对其所承建工程的工程量、工程款、停工期间损失数额进行鉴定，南阳市卧龙区人民法院司法技术室依法委托南阳市正方有限责任会计师事务所进行鉴定。2009年9月 7日该所出具宛正审基字（2009）第50号《审核报告》，该报告审核结果为麒麟湖风景区B区21#公寓基础施工完毕工程造价为 76764.70元，麒麟湖风景区B区02uod767%公寓砼垫层施工完毕工程造价为28901.35元，其他情况说明：1、临时设施费鉴于本工程只完成一部分，无法准确计算，原告应另向法院提交证据，由法院认定；2、停工损失因只是原告单方提供的租赁合同书、租费费清单，自2003年元月20日至2004年10月6日租赁物资租费为449822.94元，此部分费用是否应当支持、支持多少数额，由法院依法自行裁决；3、根据施工方的看场人员、劳务承包人员和技术人员提供的证明，均证明22#楼基础钢筋已制作绑扎完毕，钢筋被偷走给工程造成较大损失、但勘验现场时均没有发现此部分钢筋的存在，根据图纸经计算，此部分造价8074.25元，此部分费用是否应当支持、支持多少数额多由法院依法自行裁决。对该鉴定赵青勇无异议。被告对鉴定真实性无异议，对内容有异议。认为鉴定结论无论多少均对被告无关，审核报告所依据的相关资料未得到被告的认可，特别是租赁费方面均是原告方单方提出，技术核定单没有公司签字，与诉讼标的无任何关系，施工过程中赵青勇均是对准军创公司进行结算。[page]
另查明，2007年黄台岗公司曾在南阳市卧龙区人民法院就麒麟湖风景区B区花园公寓工程款（全部土建、装饰及水电安装工程）起诉华夏军创公司、麒麟湖旅游开发有限公司，经调解黄台岗公司与麒麟湖旅游公司达成调解，南阳市卧龙区人民法院出具（2007）宛龙七民初字第129号民事调解书，调解内容为南阳麒麟湖旅游开发有限公司于2007年11月30日前一次性付清南阳市黄台岗公司工程款60万元，下余210万元黄台岗公司自愿自动放弃。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定；“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应认定无效”，本案中赵青勇为没有资质的实际施工人，其与八分公司之间签订的承包合同因违反上述 法律规定，故合同为无效合同。因赵青勇巳实际施工，故被告应按原告实际施工的工程量支付相应的对价。双方在施工过程中未进行工程决算，该工程经鉴定审核结果为工程造价105666.05元，押金30000元，扣除赵青勇已在军创公司领走的50000元，现八分公司应当支付给赵青勇工程款为85666.05元。因赵青勇垫支的10891.8元工程材料款是和案外人军创公司发生的关系，与本案被告无关，故南阳市卧龙区人民法院对赵青勇的此项诉讼请求不予支持。另在庭审中赵青勇提出的临时设施费、租用物资费、看场费因赵青勇未能提供相对应的证据予以支持，故原审法院对此部分诉讼请求也不予支持。关于黄台岗公司反诉要求赵青勇赔偿损失40000元，因黄台岗公司在庭审中未部提供相关证据相佐证，故对该反诉诉讼请求原审法院不予支持。另黄台岗公司辩称赵青勇起诉不能成立，赵青勇不应当起诉黄台岗公司，赵青勇是直接对准军创公司签订的合同，赵青勇应当起诉军创公司，对此辩称，原审法院认为：赵青勇所承建的工程是直接和八分公司签订的《内部承包合同》，而不是与华夏军创公司签订的合同，虽然赵青勇将工程押金交于军创公司，又从该公司领走部分工程款，并且在2 007年黄台岗公司已就麒麟湖风景区B区全部工程起诉并与麒麟湖风景区旅游开发公司达成调解协议，该诉讼标的中已包含赵青勇承建的工程量，故黄台岗公司的辩称与事实相违背，故原审法院对此辩称不予采信。黄台岗公司是八分公司的上级主管单位，故应由黄台岗公司与八分公司共同承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关司法解释之规定，报经审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、判决生效十日内，黄台岗公司、八分公司共同支付赵青勇工程款85666.05元。二、驳回赵青勇的其他诉讼请求。三、驳回黄台岗公司的反诉请求。本案诉讼费5 5 8 5元，由赵青勇承担3640元。由被告承担1945元，反诉费650元由被告承担，保全费2020元，由被告承担877元，原告承担1143元。
黄台岗公司上诉称：1、上诉人不应承担支付工程款的责任，与被上诉人建立合同关系的是上诉人的分支机构八分公司而非上诉人，八分公司是依法成立的分支机构是能独立承担民事责任的其他组织，原审适用法律错误。2、被上诉人的押金不应支持。押金是在该工程动工前二年被上诉人交付于董玉良个人，到底是哪个工程的押金不详。3、被上诉人应承担相关费用。既然被上诉人与上诉人分支机构存在合同关系，而原判也予以认定，那也应判令被上诉人支付约定的相关让利，管理费及其它费用，这样才显示法律公平，请求撤销原判第一条由上诉人承担支付被上诉人工程款85666.05元的责任。
八分公司上诉称：1、被上诉人交付于董玉良个人且未注明系该争议工程的3万元押金不应由上诉人支付。押金是在该合同签订前二年由被上诉人交付于董玉良个人的，且收据上既未加盖军创公司印章也未注明系哪个工程押金，上诉人对此并不知情，押金不应由上诉人支付。2、判决应扣减被上诉人应付费用。既然原判认定被上诉人与上诉人已建立合同关系及被上诉人作为实际施工人已从军创公司领取部分工程款的事实，那么上诉人也理应支付双方约定的工程价款让利的10%，安全金、质保金、管理费9.8%的费用，否则就是对上诉人的不公。再者，既然认定2007年的诉讼部分包含被上诉人的工程款，那么诉讼中的费用上诉人如何不予承担。请求依法改判支付被上诉人工程款24726元，而不是原判的85666.05元。[page]
赵青勇辩称：我方认为应当发回重审，诉讼终结，我方由于在公安机关因别的案件被限制人身自由，无法上诉。案件判决不公，认定事实不清，15万元的损失一审未予认定。我们四方就一项工程，交的押金就是针对此工程且对方也未举证，其与麒麟湖公司有其它工程合作，双方未进行结算，不存在工程费用。八分公司是黄台岗公司的内部机构，八分公司不能独立承担责任。两者应共同承担责任。
根据黄台岗公司、八分公司，赵青勇的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、3万元押金应否扣减；2、应否扣减赵青勇应付费用；3、黄台岗公司应否承担责任。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明：赵青勇所提交的押金条据显示的交款日期为2001年1月31日，系付建筑中国人民解放军六四六工厂职工集资楼工程保证金，收款人为华夏军创公司董玉良。其余查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，赵青勇作为没有资质的实际施工人，与八分公司之间签订的承包合同因违反法律规定而无效。但赵青勇已实际施工，虽然工程未能完工，但赵青勇应得到已完工部分工程量的相应工程款。在2007年黄台岗公司已就麒麟湖风景区B区全部工程起诉并与麒麟湖风景区旅游开发公司达成调解协议，该诉讼标的中已包含赵青勇已完成的工程量，故现在赵青勇向黄台岗公司、八分公司主张权利主体上并无不当。关于赵青勇应得的工程款，已经鉴定审核造价105666.05元，扣除赵青勇已在军创公司领走的50000元，下余55666.05元应由八分公司支付，由于黄台岗公司是八分公司的上级主管单位，应当与八分公司共同承担民事责任。至于赵青勇所交的工程押金3万元，由于系2001年所交，且收据上所注明的为其它工程的保证金，故八分公司、黄台岗公司上诉中关于押金不应由自己支付的上诉理由成立，由于八分公司与赵青勇所订立的协议无效，而协议中的工程未完工，赵青勇是按照实际工程量取得的工程款，故协议中关于工程价款优惠10%，赵青勇应向八分公司交纳2%的管理费等等亦不应从赵青勇工程款中扣减。综上，黄台岗公司、八分公司的上诉理由部分成立，原审判决查明事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙七民初字第29号民事判决的第二、三项；
二、变更南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙七民初字第29号民事判决的第一项为：本判决生效后十日内，南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司八分公司共同支付赵青勇工程款55666.05元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5585元，保全费2020元，共计7605元由南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司八分公司负担1480元，由赵青勇负担6125元，反诉费650元由南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司负担。二审案件受理费3100元由南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司、南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司八分公司负担2000元，由赵青勇负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 学 海[page]
审 判 员 李 进 军
审 判 员 李 晓 梅
二0一0年二月四日
书 记 员 李 路 明
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