近年来，医疗事故损害赔偿案件逐年上升，已成为社会关注的焦点，不仅在国内此类案件有所上升仍至世界范围内也有逐年上升的趋势。医疗事故损害赔偿案件也成为法院审理的难点，尽管在立法上有新的突破，但在审判实践中，因对医疗事故损害赔偿问题存在不同的认识，使受害人的合法权益得不到切实有效地保护。所以说，越来越多的此类案件在公说公有理婆说婆有理的情形下，一直解决不了。时间上的跨越也是此类案件的难点，因为时间越长对于取证又是一个难题，所以在此类案件中存在的问题也就越多。

　　一、医疗事故损害赔偿责任的性质

　　国内外民事立法、判例与学说对医疗事故损害赔偿的性质众说纷纭。有的认为是违约责任，有的认为是侵权责任，有的认为是责任竞合，有的认为是综合性责任，即合同责任或是合同以外的包括无因管理或紧急避险所产生的责任，有的认为是独立的民事责任。我认为，以上每种学说的提出都有其存在的理由和价值，但是无论把医疗事故损害赔偿限定为以上那一种责任，对受害人的保护都是不够充分的。如把赔偿损失作为违约责任的形式之一，其范围一般只限于财产损失的赔偿，不包括对人身损害的赔偿和精神损害赔偿的责任，并且合同损害赔偿，法律常以采取可“预见性”的标准，责任范围比侵权责任小。在侵权责任中，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求的诉讼时效只有1年，而违约责任的诉讼时效为2年。因此，两者各有利弊。实行责任竞合，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼非常关键。然而从现实情况来看，受害人一般都对医疗事故的特点不熟悉，再加上自身法律知识影响以及其它各种的原因，难以清晰地的把握选择结果的利弊，如果受害人没有选择到最佳的责任形式，那么他的合法权益就难以得到充分保护，这与法律功能相违背，同时也暴露了允许竞合选择立法模式的弊端。但是，如果在违约责任与侵权责任之外再设一个独立责任制度，虽然克服了前两者的缺点，必然引起我国整个民法体系的变动以其他一系列法律、法规的变化，既浪费了立法资源，又不利于保护法律制度的完整与稳定。至于综合性责任中提到无因管理或紧急避险所产生的责任，这种提法完全忽视了医疗机构及其医务人员的工作性质、法定义务和责任，割裂了与受害人之间的必然联系，不可取。不过从我国司法实践来看，对医疗事故损害赔偿的性质提出不同的学说并未对实际裁判造成明显影响，法官裁判时，主要依侵权责任进行判决。若双方有合同约定，既没有违反法律规定，也没有精神损害赔偿内容，应以合同来追究医疗机构责任。这样既体现了当事人意识自治，又体现了当事人处分权，即对其对诉讼权利的实体现实权利的支配。如果双方没有合同的约定，从保护受害人合法权益出发，确定医疗事故责任是一种特殊的侵权责任，其理由如下。

　　(一)特殊的过错原则。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定“过失造成患者人身损害事故”，强调了过失在构成医疗事故中的重要性，体现了过错责任作为我国侵权行为最基本的归责原则。依照我国《合同法》规定，违约责任是无过错责任原则。

　　(二)特殊的举证责任规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中规定，“医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从中可以看出医疗事故赔偿责任是实行举证责任倒置。

　　(三)特殊的精神赔偿范围。《条例》在医疗事故赔偿项目中承认了不同于一般精神损害赔偿的“精神损害抚慰金，”我国立法与司法实践历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，却承认侵权责任中的精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)中也承认侵权责任中的精神损害赔偿。

　　(四)特殊的弱势群体利益保护。由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，而患者则处于相较的弱势地位，选择特殊的侵权责任，更有利于保护受害人的合法权益。同时，按照侵权责任对医疗机构及其医务人员的过失行为可依照侵权行为事先免责无效的原则追究医疗机构责任。如果依违约责任处理，则不能适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。

　　二、医疗事故损害赔偿责任认定

　　医疗事故损害赔偿责任的构成，学术界有不同的看法。第一，“四要件说”，主张按侵权责任的一般构成要件要求，即须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。第二，“五要件说”，主张除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。第三，“六要件说”，主张依据《条例》第2条规定，除包括“五要件说”内容外还包括主体医疗机构，以及医疗事故发生在医疗活动中。

　　每种主张都有其积极的意义，但也有自身的缺陷。第一种观点，忽视了医疗事故损害赔偿责任的特点，将侵权责任的一般要件与医疗事故损害赔偿责任构成要件等同起来，不可取。第二种观点，遗漏了医疗事故行为主体即医疗机构，与我国民事立法的基本原理和侵权行为规范不相符。即任何人都应对自己的行为所导致的损害事实承担侵权责任，除非行为人因不可抗力或归责于他人。同时，将医疗事故的发生仅限制在“诊疗护理过程中”也不合理。因为如果医疗机构及其医务人员在患者受到危害或严重疾病时拒绝采取措施抢救，尽管这时与患者之间并没有形成诊疗护理过程，但仍应构成医疗事故，这是因为在此时他们不仅负有“救死扶伤”的义务，而且是现代社会基于对基本人权的保障而规定的“强制性缔约义务”。第三种观点，比较全面地阐述了构成医疗事故损害赔偿责任要件，但有照搬医疗事故行政责任构成要件之嫌，同时，将“医疗事故必须发生在医疗活动中”作为构成医疗损害赔偿的必备要件有些欠妥。所以，医疗事故损害赔偿有其特殊性，其要件为：

　　(一)行为人应具备责任能力

　　医疗事故行为人除了符合一般侵权行为人规定外，还有其独特的身份，即国外立法中所称的“专家责任。”因此，医疗事故损害赔偿责任行为人只能是医疗机构及其医务人员。所谓医疗机构，指依照我国医疗管理条例的规定取得医疗机构职业许可证的机构。这些机构共分12类，此外，中外合资、合作医疗机构属于医疗事故的行为主体之列。医务人员是指“医疗事故行为人必须是经过考核和卫生行政管理机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员”，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。[page]

　　(二)行为的违法性

　　所指行为的违法性，有的学者认为就是医疗机构及其医务人员违反医疗规章的行为，有的学者则认为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。我认为，这些提法混淆了医疗事故行政责任构成要件与医疗事故损害赔偿民事责任构成要件的规定，后者的违法性应包含两层含义：其一，指医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，如果严格依照医疗规章从事医疗行为，不可能造成医疗事故，即使造成患者的某种损害，也是医疗意外，不构成医疗事故。其二，指医疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。我国《民法通则》明文规定，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护，不受任何非法侵害。医疗行为造成公民生命健康权的损害，违反了国家法律，具有违法性。

　　在司法实践中，应当注意的是治疗护理规范和常规的确认。对此，卫生行政管理部门应对不同病类尽快制订相应的治疗护理规范及常规，以便于实践中操作。

　　(三)行为人主观上的过失

　　指行为人在医疗活动中的过失。首先，医疗机构作为责任人，也应有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采取推定形式，医护人员不个有过失者，不构成医疗事故责任。其次，有人认为医疗过失包括行为人由于疏忽大意过失和过于自信过失两种心理状态所造成的危害结果。我认为，这种按照刑法对过失分类的方法对民事侵权责任中过失分类有些欠妥。第一，两者的目的不同。刑法在于通过适用国家公权力，对具有社会危害性的犯罪行为加以处罚;而民法尤其是侵权行为法的目的在于合理地分配损害，为受害人提供求济。第二，两者采用的标准不同。在刑法上因为没有过失(主观)而不构成犯罪行为，在民法中的医疗事故损害赔偿却因为有了过失(客观)而构成侵权行为，行为人须承担损害赔偿责任。第三，两者处理责任不同。医疗事故损害赔偿的责任显然比刑事责任要轻。因此，出于更加有效地保护患者合法权益的角度考虑，应当采取民法尤其是侵权法中过失的认定标准而摒弃刑法中的主观过失理论。

　　审判实践中，对“过失”判断 标准既要借鉴国外的先进经验，又要结合我国的实际，主要采取两个判断标准。首先，以是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”为标准。人民法院可以据此作为判断医疗机构及其医务人员的行为具有过失依据，除非其反证自己没有过失。其次，以合理的技能与注意为标准。人民法院在审理医疗事故损害赔偿案件中，如果发现没有违反第一个标准，则要依据事实判定医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动中，是否已尽到符合其相应专业要求的注意、学识和职能标准。尤其是看其所负有的“高度注意义务”，如果符合了，不应认定其有过失，否则，就应承担责任。

　　(四)行为人的损害结果

　　医疗事故损害的是患者的生命权、健康权，损害结果主要包括患者因医疗事故造成的物质利益损失和精神利益的损害。依照《条例》，损害事实主要包括四级：一级造成患者死亡或重度残废;二级造成患者中度残废或严重功能障碍;三级造成患者轻度残废或一般功能障碍;四级造成患者明显人身损害的其他后果。此外，还包括医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，即“精神损害抚慰金”。

　　在司法实践中要注意以下几点：1、损害事实不等损失，因损害不仅包括财产上的损失，同时还包括精神上的损害。2、损害事实必须与医疗行为有法律上的因果关系的事实。3、损害事实不一定是已经发生的事实。如对被扶养人的扶养费等。4、损害必须是可确定的，并且依社会一般人的认识是能够认定的。5、损害必须是合法利益的损害。

　　(五)损害结果与行为人之间的因果关系

　　医疗事故损害赔偿责任中的因果关系是指医疗机构及其医务人员的不法行为与患者的损害之间有着客观的、合乎规律的内在联系。医疗机构及其医务人员只有在因果关系存在的条件下才为其过失行为之损害负赔偿之责，反之，不负任何责任。由于医疗事故损害赔偿案件的技术性、专业性比较强，在司法实践中，认定因果关系比较困难，对此我认为，对其责任认定应以司法鉴定为依据。

　　此外，《条例》新增加了患者依法享有知情权和选择的规定。当然，医疗机构及其医务人员侵害了患者的这些权利，是否会导致医疗事故损害结果发生?对此，我认为，应根据不同情况区别对待，主要是审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系。如果没有内在的因果关系，则属于一般的侵权行为而非医疗事故损害行为。

　　三、医疗事故损害赔偿责任举证

　　为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对医疗事故引起的侵权诉讼，《证据规定》确立了举证责任倒置的分配原则，审判实践中有人认为，实行举证责任导致就是将所有的诉讼证明事项甚至释明事项都由医疗机构承担，这是对举证责任倒置的误解。在举证责任中倒置的情况下，虽然增加了医疗机构的举证责任，并不意味着受害人没有举证责任，从实体法角度而言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在;认证据法角度看，主张的一方也应当提供相应的证据，即使法律从保护受害人的目的出发，为加强对其举证遇到障碍的特定保护，实行举证责任倒置，只是将过错、因果关系等事项倒置给医疗机构，并不是将所有的诉讼证明事项都交给医疗机构承担。因些，即使在实施举证责任倒置后，也不免除应由受害人证明的责任。相反，受害人陷瞒了对自己不利的证据，也将承担相应的法律责任。

　　根据医疗事故赔偿构成要件及《证据规定》的要求，医疗机构举证内容包括：(一)对医疗行为没有过错或损害事实与其行为之间没有因果关系的证明;(二)证明损害是由受害人、第三人或不可抗力造成的;(三)不属于医疗事故的情形：1、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医学措施造成不良后果的;2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;3、在现代医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;4、无过错输血感染造成不良后果的;5、因患方原因延误诊疗导致不良后果的;6、因不可抗力造成不良后果的。(四)医疗机构不仅要举出相应的证据，同时也要提供相应的参照物。加医疗机构证明自己不违反医疗卫生管理法规等，就要举出相应的条款作参照物与病历中资料相对照。加医疗机构证明自己不违反医疗卫生管理法规等，就要举出相应的条款作参照物与病例中资料相对照。受害人举证的内容包括：(一)证明其住院期间受到损害的事实。1、受害人的病历和相关票据;2、受害人上年度平均工资;3、医院所在国家机关一般工作人员出差伙食补助标准;4、医院上一年度职工平均工资;5、受害人死亡或丧失能力居民所在地最低生活保障;6、受害人交通费凭证和住宿费凭证。(二)受害人请求精神损害赔偿证据。1、身体受到损害后所造成的后果;2、医院承担责任的经济能力;3、医院所在地居民平均生活水平情况;4、构成伤残，还必须提供权威部门鉴定伤残等级鉴定书。[page]

　　四、医疗事故鉴定结论适用

　　所谓医疗事故鉴定结论，是指专门的技术鉴定机构对医疗单位所致的损害事件进行技术鉴定所作出的认定意见。就诉讼角度而言，它是专家证言，是民事诉讼证据之一。同时它又具有特殊意义。第一，由于它自身具有较高的权威性和确定性，直接影响着对案件事实认定，往往成为法官借以查明案件的事实，认定案件性质的关键证据。第二，它是鉴别、认定其他证据是否真实、是否可靠的重要参照标准和依据。第三，它是认识其他有关证据的重要手段，它以其专有的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼上的证据效力。

　　对医疗事故鉴定结论法官是否有审查权，有人主张，医疗事故鉴定结论具有专断性，法官无此能力。对此，我坚决反对。首先，这种主张违背法律的基本原则，是对法宇航局行使审判权的限制。其次，法管可以就有关鉴定问题，请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，也就是专家辅助人。有的法院已在开庭时试行设立专家席，由专家参与审判活动，对有关问题进行解答释疑。第三，法官可以依据法律、法理和法官的良知，作出实事求是的审查判断，认定事实，确定责任。第四，依据法律规定从程序上进行审查。主要审查鉴定人是否具备鉴定能力;审查鉴定手段和操作规程;审查鉴定人同案件当事人是否有利害关系;审查鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠;审查鉴定人是否受到外界的影响，即是否具有徇私、受贿、或者故意作虚假鉴定的情况。

　　在司法实践中，当若干个鉴定机构所出具的鉴定结论相互矛盾时，法院一般倾向于采信具有较高级别的鉴定机构所出具的鉴定结论。但我认为，这种作法不符合证据的客观实际标准，在适用上也无法无据。鉴定结论作为法定证据之一，其鉴定内容的客观性、可靠性和准确性的高低是由特定鉴定和与之有关主观条件所决定，不能以鉴定机构的级别来确定，更不能按照鉴定机构的等级来给鉴定结论在证据力划分等级，如果在认定案件上只侧重于鉴定机构在级别上的高低，而置鉴定结论内容是否准确、可靠于不顾，不仅容易造成冤案错案，而且也与诉讼证据规定相悖。

　　根据我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，法管对鉴定结论采信必须经过当庭出示、质证、辩认和必要地询问鉴定人，才能作为定案的依据。从这个意义上看，医疗事故鉴定结论，对人民法院审案是没有约束力，既可采信，也可不采信，依审查结果定。但是，医疗事故损害赔偿涉及的问题专业性很强，处理具体案件中，若没有足以反驳的相反的证据和理由，应尊重其鉴定结论，可以认定其证明力。

　　五、医疗事故损害赔偿法律适用范围

　　《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此，只有在构成医疗事故的情况下，医疗机构才承担赔偿责任。根据《条例》第4条规定“造成患者明显人峰损害的其他后果”才能构成医疗事故，这说明医方过失导致患者人身损害未达到“明显”程度的，不构成医疗事故。从中可以看出，医疗差错并未完全纳入医疗事故范围，因此，从保护患者权益看，《条例》有一定的局限性。

　　关于医疗事故损害赔偿具体的计算标准，《条例》规定，患者的误工费为患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工平均工资3倍以上的，按3倍计算。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金。我国《民法通则》规定，误工赔偿费的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。《国家赔偿法》规定赔偿因误工减少收入的每日赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算，最高额为国家上年度职工平均工资的5倍。死亡补偿费为国家上年度职工平均工资的20倍。对上述问题，有的认为《条例》标准低，与《国家赔偿法》、《民法通则》确定的赔偿标准有冲突，应当如何适用?在司法实践中，有的主张特别法优于普通法，《民法通则》是普通法，《条例》是特别法，应当适用该《条例》。有的认为《民法通则》颁布过早，难以适应现实发生的大量医疗事故赔偿案件;但也有的认为，如果适用《条例》显失公平，不足以救济受害人的损害的，法院可以作出高于《条例》规定的赔偿标准的赔偿数额。

　　这些问题涉及到对法律文件和法律部门关系的认识。民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的法律部门，其表现形式可以是民事基本法、单位法等，而行政法规也是民法的表现形式之一。判断行政法规中的内容属于那个法律部门，主要看它规定的是哪个法律部门调整的社会关系，只要它规定的是有关平等主体之间财产关系、人身关系的法律规定，它就属于民法部门性质的行政法规。《民法通则》是普通法，《国家赔偿法》是关于国家侵权损害赔偿的特别法，《条例》是处理医疗事故损害赔偿的特别法。各自规定的侵权损害赔偿标准，有所差异，是由其调整的领域各不相同，侵权的性质不同决定的，不能互相比较，更不应认为有冲突，此其一。其二《条例》是关于医疗事故处理的专门法规，受害者援引《条例》规定获得赔偿，从实务处理的角度看可更为简便，如果依据《民法通则》的规定，则会变得困难些。因为《民法通则》规定的比较原则，没有《条例》规定得具体。其三，我国是发展中的国家，医疗事故赔偿比国家赔偿和一般的民事赔偿的标准低，是可以理解的。若过分发地扩大医疗机构赔偿责任，会影响医疗高备的改善和医疗技术水平的提高，甚至影响到医疗机构的存亡。目前国外医疗事故赔偿却是依靠医疗保险来实现。我国应建立医疗责任保险制度，并实行限额赔偿。

　　关于精神损害赔偿，《条例》规定精神损害赔偿按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定法律、行政法规对残废赔偿金，死亡赔偿金等明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这样在司法实践中必须出现究竟执行《条例》的赔偿标准，还是执行了《解释》中规定的、在实践中普遍掌握的民事赔偿标准?

　　《条例》关于赔偿标准问题虽然比《办法》的规定标准有了很大提高，但赔偿标准仍然过低，但随着时间的推移，医疗损害赔偿的标准会进一步提高，至于精神损害赔偿标准问题，《条例》与《解释》并不矛盾，应当执行《条例》有关规定。[page]