【出处】中国民商法律网

　　【摘要】医疗事故通常是医师在施行医疗行为过程中因存在过失而造成的。医疗行为是否存在过失是医方承担医疗损害赔偿责任的前提和基础 ，因此通过对与医疗行为密切相关的问题进行论述和分析 ，为司法实务界公正、合理解决医患纠纷提供可参考的理论依据 ，以促进医疗卫生事业在良好的社会环境下得以健康有序的发展。

　　【关键词】医疗行为;医疗损害;高度专业性;主体标准

　　【写作年份】2011年

　　【正文】

　　在医患法律关系中，某种医疗行为之所以被认为是医疗损害，其原因在于对患者人身损害的结果是由不当的医疗行为造成的。如果医师在施行医疗行为过程中履行高度的注意义务，就不可能有医疗损害事件的发生。当医疗行为造成医疗损害需要追究医方的损害赔偿责任时，必须确认其医疗行为是否存在过失、过失与损害结果之间是否有因果关系等问题。由于医疗行为范围相当广泛，而且在医学科学的不断进步、发展和变化的新的现代社会条件下，对医疗行为性质的认定具有一定的难度。对此，应当依据当时的医学水准、地域差异、人们生活水平以及医疗卫生思想的普及等因素进行综合判断。亦即在认定是否存在医疗过失时，必须考虑医疗行为的特殊性。因此，对医疗行为的内涵和外延作出正确的界定，是正确认定医方是否承担医疗损害责任的关键。这对于充分保护医患双方的合法权益，公正、合理地解决医疗损害事件，促进医学科学水平的发展，最终提高民众的生活质量，具有非常重要的现实意义。

　　一、医疗行为的概念

　　我国现行法律中没有明确规定医疗行为的概念。1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》第21条规定的“医师的执业活动”与这一概念相类似。该法虽对“医师的执业活动”这一概念没有做出明确的定义，但根据该法条文内容可将其理解为“防病治病、救死扶伤”。日本学者认为：“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的诊察治疗行为。”[1]我国台湾学者认为“：医疗行为是指有关疾病的诊断治疗，疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术的实验行为。”[2]75按照我国学术界的一般理解，医疗行为是医疗服务行为的简称。

　　对医疗行为从不同的角度考察，可划分为两种类型：第一，医疗行为依其疗效的不同，可分为临床医疗行为和实验性医疗行为。临床医疗行为是指医疗方法或医疗技术，经过动物或人体实验证实其疗效后，在治疗患者疾病过程中实施的医疗行为。实验性医疗行为是指新的医疗方法或医疗技术经过动物实验成功后，初期试用于患者的治疗，而其疗效尚未被证实或尚无完全成功把握的医疗行为。区分这两种医疗行为的意义在于，实验性医疗行为带给患者的风险比临床医疗行为更大，因而医师的说明义务要求更为严格。第二，医疗行为依其目的的不同，可分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。诊疗目的性医疗行为是以目前的疾病治疗及将来疾病的预防为目的所实施的医学上公认的及合乎医学水准的医疗行为。非诊疗目的性医疗行为可分为实验性医疗行为和其他非以疾病的治疗或预防为目的的医疗行为，前者包括纯粹实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性医疗行为，如器官移植，后者则以美容整形、性变换手术为典型[2]86287。严格意义上说，只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。

　　随着医疗技术的发展和国民生活水平的日益提高，医疗服务和医疗消费已经成为现代社会的主要服务与消费项目之一，使医疗行为具有更加广泛的领域。这些广泛的医疗服务行为在产生医患纠纷后，给法律适用和处理带来了新的课题，而传统的医疗行为的定义已不能适应医学的发展和对患者保护的需要。我国台湾地区对于医疗行为作出的较为权威并为司法实践所采纳的定义是台湾行政院卫生署于1976年所作的解释：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓为医疗行为。”[3]这个定义的核心是将医疗行为的目的界定为出于诊疗的目的。但是，随着医学技术和医学伦理观点的发展、变化，台湾地区有学者对此定义提出了质疑：在某些实验性诊疗行为中，医师在对患者使用危险性与疗效均属于未知的新的药物或新的治疗技术的情况下，其目的主要是为了实验，而并非是出于诊疗目的，这时就很难称此种诊疗行为是医疗行为。此外，医学水平的发展已使医疗领域的范围不断扩大，以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性的堕胎手术等等均不具备诊疗目的，从某种程度上说还具有一定的破坏性。同时，在各国学术界争论不休的安乐死更是直接触及医师“必不将所学危害人类健康”的医学伦理和道德准则，将这些不具备诊疗目的的行为排除在医疗行为之外显然是不合适的。医疗行为在某种程度上是对人体有害的这一特性已为人们所公认，过去许多被用于治疗疾病的药物、诊疗手段和手术方法等，随着医学的进步被发现是对人体有害的，并且对人体的侵害程度已超过了对人体所带来的利益。因此，台湾学者提出了广义的医疗行为的概念，即医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为等四种类型。因为这一定义能够涵盖全部的医疗行为，具有一定的现实意义[4]。

　　二、医疗行为的特征

　　医疗行为本质上是具有民事法律行为一般特征的民事行为，即具有民事性质。它是以意思表示为要素，并能产生行为人预期法律后果的一种具有合法性的法律行为。然而，医疗行为的目的是诊治疾病，不论是实施医疗行为的医务人员，还是接受医疗行为的患者，对医疗行为的目的性都是很明确的。医疗行为的对象是人即患者，医疗行为能否实现其治病的目的不仅取决于医学发展的水平和医师的技术水平，而且取决于患者的具体情形。人本身存在着个体差异，每个人的生理素质都有区别。因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行为的特点。

　　1.医疗行为具有不确定性。医疗行为的不确定性首先在于患者生物体的不确定性。从生物学角度来看，每个人都是作为独一无二的个体而存在，而作为医疗行为准则的医学知识与技术则是针对完全模型化的人体而言的。医疗行为作用于不同人体的结果肯定不同，只能靠经验来推测。因此，在追究医方的医疗损害赔偿责任时，患者个体的差异是不能不被考虑的因素。此外，造成医疗行为不确定的因素还在于患者本人的不可预测性。一般而言，医患关系是建立在相互信赖的基础之上，医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合才能达到医疗行为的效果和目的的。患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱，是达到理想的医疗效果的必不可少的重要条件，由于患者未能如实陈述自己的病情或未能正确的执行医嘱造成自己人身伤害的，则不能追究医方的法律责任。

　　2.医疗行为具有高度专业性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗，恢复人体健康，提高生活质量的高技术、高风险职业行为。医学科学的专门性、复杂性、综合性，要求从业者必须经过专门的教育培训，经过资格考试取得从业资格。疾病的表现与正常生理活动交织在一起，这就要求医师具有借助各种检查检验手段准确了解和判读各种疾病的专门知识和良好的判断力。疾病的治疗需要借助于药物或手术方法，而这些方法在治疗疾病的同时也损害正常人体机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择，需要专门的知识，选择不当就会造成严重的后果。因此，医疗行为是一项具有高度专业性的职业，国家在医学教育的课程设置、高素质医师培养上的要求远高于其他职业。国家也制定了严格的任职考试批准制度，不具备相应的专业知识而擅自从事医疗活动是违法行为，情节严重的构成非法行医罪，将受到国家刑法的制裁。目前我国的医疗行为专门化的职业要求和法制化建设滞后于现代医学的发展要求[5]。

　　3.医疗行为具有侵袭性。医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手段、治疗的方法以及使用的药物，不仅对患者身体具有侵入性和损害性，而且对组织器官具有一定甚至是明显的侵袭性，易导致对人体造成损害的结果。这似乎侵犯了患者的人身权，但实际上属于正常的医疗行为。其原因在于正当的医疗行为具有违法阻却的性质。从理论上讲，医疗行为的合法依据主要有两点：(1)患方同意说。此学说认为，阻却违法的核心是患者及其亲属的同意，患者享有自我决定权，其在知情的前提下同意医师采取正常的治疗行为对其身体所造成的一定程度的侵害，是行使自我决定权的结果。(2)医疗目的说。此学说认为，医疗行为以增进人体的健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，具有“社会正当性”，从社会公共利益和大众健康利益出发，医疗行为应视为阻却违法。医疗行为对患者身体有一定的损害，但有利于患者本人，也有益于社会，二者权衡取其重。因此，法律允许医疗行为在一定限度内对个体利益的侵害[2]。但是，医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为，具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为，才受到法律的保护。它在一定程度上具有侵害社会利益的合法性，这种侵袭性的结果大部分应该是可知和可预测的，这也就是遵循法学上认同的“可允许的范围内”原则。所以，医疗行为的侵袭性对患者来说具有相当的风险性，对某些患者可能是属于灾难性的风险。但由于这种医疗风险相对于社会大众的健康来说，具有拯救生命或恢复健康状况的极大潜在价值，或者是惟一的价值手段，并且选择其进行医疗行为也是患方的意志所愿。

　　4.医疗行为具有局限性和高度风险性。医疗行为究其实质而言是一门探索性的科学行为，充满风险性，这种风险性针对医方来说承担的是职业风险，对患者来说承担的是医疗风险。具体而言，这种风险主要有这几个方面的来源：(1)医疗器械和设备能力有限造成的潜在风险。(2)对疾病的发生和发展认识局限性造成的风险。(3)对患者临床症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。(4)医师的认识水平局限性造成的风险。因此，医疗行为是一种高度风险的复杂技术行为，本身蕴含着对人体结构和机能的致害因素。来自医师、患者以及环境条件等方面的任何微小的波动，都会加重这种侵害性的发生。医疗行为的结果从该行为开始时就同时存在“获益”和“致害”的双向可能性。作为医师无论其有多么高超的医术，都无法绝对保证他所实施的医疗行为只会向“获益”的方向发展。

　　三、界定医疗行为的标准

　　为了正确处理和解决医患纠纷，正确适用调整医患关系的法律规范，在界定某种行为是否为医疗行为时必须符合相应的标准。具体说，界定医疗行为主要有以下两项标准：

　　1.按照行为主体标准，只有医务人员实施的行为才是医疗行为。医疗行为的行为主体是经过考核和卫生行政机关批准和承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。根据我国《执业医师法》《、护士管理办法》以及卫生部的有关规定，医务人员按其业务性质可分为四类：(1)医师，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医师，包括执业医师和执业助理医师。(2)药剂人员，包括中药、西药技术人员。(3)护理人员，包括护师、护士、护理员。(4)技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、营养等技术人员。医疗行为的主体应以我国《执业医师法》及《护士管理办法》规定的医务人员为限。据此认为，按照这一标准凡不具备合法医师资格的人员，即使他使用药膏或单方、验方为患者治病，客观上也确实具有一定的疗效，但因其不具备行医的主体资格，其行为不能归入法律意义上的医疗行为。其责任的承担可结合其所受患者财物等情况及周围群众反映等各种情况综合考虑。如果行为人以治愈患者为目的的无偿或收取少量医药费，为患者提供药材或按摩推拿、针灸、拔火罐等服务的互助友爱行为，本着弘扬社会主义精神文明的态度，法律应予允许。如果行为人治疗行为发生意外，也不应以非法行医论处。如果行医人以营利为目的，打着祖传秘方之类的幌子，收取高额费用为患者治疗，法律对此应予禁止，如果行为人的治疗行为给患者带来损害，则按非法行医的有关规定承担相应的法律责任。

　　2.按照行为目的的标准，只有以诊疗疾病为目的的行为才是医疗行为。尽管医师在为患者提供医疗服务时，法律上并不能要求医师保证治好疾病，但是，无论是患者还是医师都明确医疗行为的目的是治愈疾病。正是在这一目的的基础上才形成了医患关系。因此，只有以诊疗疾病为目的的行为才能被认为是医疗行为。据此可知，按照这一标准某些行为虽然具有强身健体的功能，但不是以治疗疾病为目的，也就不能认为是医疗行为。如民间常见的点痣，单纯配近视老花眼镜，传授内功和道术方法，或单纯的拔火罐、推拿按摩等，因为这些行为的目的是强身健体，也有可能给一些患者尤其是慢性病患者带来一定的或间接的疗效，但不能将其作为医疗行为。

　　综上所述，医患法律关系中的医疗行为不同于其他的社会活动。这主要是因为这种行为的直接对象是人体，而且是生理或心理处于不正常状态下的生物体，由此产生了医疗行为的一系列本质特征。同时，医疗行为就其本身的运作方式来说，具有较强的特殊性，而这种特殊性对于医疗过失的认定、医师注意义务的范围以及医疗损害赔偿责任的确定都将产生重大的影响。因此，在确认医方的医疗损害赔偿责任时，要全面认识和了解医疗行为的概念、本质特征以及其界定的标准，只有这样才能充分保护医患双方的合法权益，才能保证我国医疗卫生体制改革事业健康有序的发展。

　　【作者简介】

　　艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。

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