如何认定医疗损害赔偿责任是解决医疗损害赔偿纠纷的一个极其重要的问题，这个问题一直倍受当事人、法学界、司法界的高度重视。因为如何认定医疗损害赔偿责任是正确处理医患纠纷、平衡医患双方利益的关键所在。但是，由于现行法律尚不完善，导致对医疗损害赔偿责任的认定在理论和实践上存在诸多争议，不利于医疗损害赔偿纠纷的解决及当事人合法权益的保护。鉴此，本文试图探讨司法实践中认定医疗损害赔偿责任的几个关键问题，期望能对审判实践起到积极作用。

　　一、医疗损害的认定

　　医疗损害的认定是认定医疗损害赔偿责任的首要问题。医疗损害应当包括哪些情形?按照民事责任理论，过错违反法定义务或约定义务致人损害，均应承担损害赔偿责任。无过错致人损害，但法律特别规定承担赔偿责任的，也应承担损害赔偿责任。医患关系本质上属于民事法律关系，在进行紧急救治、检查、诊断、治疗、护理等医疗活动过程中，医方因违法、违规性的医疗行为给患者造成了损害，按照民事责任理论，均应承担损害赔偿责任，不存在任何民事责任的豁免。否则，既是对患者的不公，也是对医方的不利，既不能保护患方的合法权益，也不能强化医方对医疗风险的勤勉注意义务，促进医方医疗行为的规范化。最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(法〔2003〕20号)指出：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”据此，笔者认为，医疗损害至少应当包括以下四种情形：

　　(一)医疗事故

　　根据《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该条例第四条根据对患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级：造成患者死亡、重度残疾的，为一级医疗事故;造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，为二级医疗事故;造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，为三级医疗事故;造成患者明显人身损害的其他后果的，为四级医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第五章的规定，构成医疗事故的，医方应承担损害赔偿责任。

　　(二)医疗差错

　　医疗差错这一概念是法学界、司法界在探讨解决《医疗事故处理办法》对患者救济不足的过程中提出的，意指由于医疗行为的过失，对患者造成一定程度的损害事故，但又不构成医疗事故的行为。《医疗事故处理条例》第四条规定“只有医方的医疗损害大于或等于对患者造成明显人身损害才能构成医疗事故。”显然，对医疗事故的界定仍过于狭窄，并且明确规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此，以医疗差错作为医疗损害的下位概念，对医疗损害的认定仍有必要。实践中，医疗差错分为一般医疗差错和严重医疗差错。在一般医疗差错中，虽然医方的医疗行为存在过失，但是未给患者人身造成任何损害后果，无任何不良反应。损害后果是民事责任的构成要件，因此，对一般医疗差错，医方不承担损害赔偿责任。严重医疗差错是指医务人员的诊疗护理过失行为已给病人的身体健康造成了一定的损害，延长了治疗时间，增加了病人的经济负担。严重医疗差错虽然不构成医疗事故，但却给患者造成人身损害，具备民事责任的构成要件，医方应承担损害赔偿责任。

　　(三)与医疗行为相关的其他医疗侵权损害

　　除医疗事故和医疗差错外，仍存在与医疗行为相关的侵权损害行为，典型的如侵害患者的名誉权和隐私权。在医疗活动过程中，医疗行为对患者名誉权的侵害，主要表现为：在诊断过程中对一些社会舆论认为有伤风化的疾病的误诊，且未履行保守秘密的义务而致使受害人所处的群体对其社会评价的减损，以及在治疗过程中对患者品质、声望、信誉、形象等方面的毁损等。虽然《民法通则》没有明确规定隐私权，但是从最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)的规定以及理论界的普遍观点看，隐私权是一项独立于名誉权的人格权。在医疗活动中，医方侵害患者的隐私权，主要表现在两个方面：一是未经患者的允许接触或窥视患者的身体;二是散布患者的私人信息[1](p132)。无论是侵害名誉权，还是侵害隐私权，都给患者造成精神损害，对此种损害，医方应承担损害赔偿责任。

　　(四)医疗违约损害

　　医疗关系，是指医师受患者的委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约[1](P16)。可见，医患关系本身就是一种合同关系———平等有偿的医疗服务关系。按照《合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人不履行义务或履行义务不当，给合同相对方造成损害的，应当承担违约损害赔偿责任。因此，医方在紧急救治、检查、诊断、治疗、护理等医疗活动中，其医疗行为给患者造成损害，均属于医疗违约，应当承担违约损害赔偿责任。

　　二、医疗过错的认定

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。医疗损害赔偿侵权责任的确定适用过错推定原则，只要医方不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，则推定医方有过错，依法承担医疗损害赔偿侵权责任。医疗过错的认定，不仅是关键的，而且意义重大，正如耶林宣称：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[2](P30)

　　(一)医疗过错的客观认定

　　从客观的医疗行为来判定医疗过错，主要以医方的医疗行为违反医疗义务为标准，凡医方不履行或不适当履行法定或约定的医疗义务，造成患者医疗损害的，即可初步认定存在医疗过错。医疗行为违反医疗义务，主要是违反注意义务。所谓注意义务是指行为人应采取合理的注意，而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。医疗过程中的注意义务指的是医师及其辅助履行人在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理，接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。我国有关法律、法规、规章对医疗机构及其医务人员的注意义务作了较为详细的规定。根据规定，医疗机构的注意义务主要包括：进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》，按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作;对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊;依法使用药品、医疗器械的义务;严格执行隔离消毒制度，遵守无菌操作规程，防止交叉感染。医务人员的注意义务主要包括：取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业;遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范;保护患者的隐私;对急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置;应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械，除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品;告知并取得同意的义务;护士在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理。遇紧急情况应及时通知医生并配合抢救，医生不在场时，护士应当采取力所能及的急救措施，等等。

　　(二)医疗过错的主观认定

　　在医疗过程中，医疗行为的主观过错表现为故意和过失。故意相对于过失而言，比较容易认定。在理论界和司法实践中，对医疗故意的界定并无多大争议。然而，对医疗过失的界定却争议颇大，不易理解和把握。对医疗过失的界定，一种较为简单且有道理的观点是，行为人在医疗过程中，对损害的发生，应当预见、能够预见而没有预见即为医疗过失。医方应承担医疗过失责任。当然，在此种认定标准下，有必要充分考虑案件的实际情况、医疗机构及其医务人员的特殊情况，来判断医疗过失。其中，容许性危险及知情同意是判断医疗过失时应当予以考虑的因素。

　　容许性危险是新过失理论的理论依据。所谓容许性危险，是指为完成某种有益于社会的行为，对在性质上含有某种侵害法律权益的抽象危险的行为，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险属于容许性危险。医疗行为属于容许性危险，医学的进步带来人类的欢乐和希望，但是，医学的进步伴有对患者生命、健康侵袭的危险，是无数次的反复实验和数次的失败才得到的。容许性危险阻却医疗行为的违法性，是对医疗过失的否定。与容许性危险并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱是知情同意，即患者承诺。在医学上，“知情同意”是“医师的告知、患者的同意”，意指医方对患者进行医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置的方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施等作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意。此种同意被称之为“知情同意”[1](P222~224)。可见，只要符合“具有医疗的目的、医生已尽完全的说明义务、患者有承诺能力且已自愿作出同意或承诺的意思表示”这三个条件，即构成知情同意(患者承诺)。知情同意或患者承诺，意味着可免除医方的医疗责任。

　　三、医疗损害赔偿范围的认定

　　医疗损害赔偿范围的认定，事实上就是要确定哪些项目该赔偿和哪些项目不予赔偿，最终是要解决赔偿多少的问题。关于医疗损害赔偿范围的认定，《医疗事故处理条例》第四十九条规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：医疗事故等级;医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”第五十条规定，医疗事故赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。第五十一条规定：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”《医疗事故处理条例》的这三条规定，有其合理的一面，也有其不合理的一面。合理的一面在于，坚持全部赔偿、过失相抵与损伤参与度相结合原则。不合理的一面在于，偏重保护医方的利益，在很大程度上损害了处于弱势地位的患者的利益。本着民事法律的公平原则，笔者认为，认定医疗损害赔偿范围，应当注意以下问题：

　　(一)认定医疗损害赔偿范围应当坚持的原则

　　1.全部赔偿原则

　　全部赔偿原则系德国学者姆森首先提出，意指侵权行为和违约行为的加害人承担赔偿的大小，应当以造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。也就是说，赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少[3](P239)。全部赔偿和全额赔偿不能等同，全部赔偿包含人身伤害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额，全额赔偿只包括对财产损失的数额。全部赔偿所强调的是：第一，确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿。第二，全部赔偿包括直接损失和间接损失。在财产损害中，直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失;在人身伤害中，医疗费等是直接损失，因误工减少的损失等是间接损失;在精神损害中，为恢复权利而支出的费用是直接损失，因精神损害而减少的收入是间接损失。第三，全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用的损失赔偿。第四、全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失，不合理的损失不应予以赔偿[4](P596~598)。

　　2.过错原则

　　《医疗事故处理条例》第四十九条规定，以“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，考虑确定具体赔偿数额，体现了医疗损害赔偿适用过错原则。所谓“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，指的是医疗过失行为与医疗损害后果之间的法律因果关系。医疗活动是一种非常复杂的过程，造成人身损害的因果关系非常复杂。例如，国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为直接死因、根本死因、辅助死因与诱因四种。直接死因是指直接导致死亡的疾病和损伤，以及疾病、损伤、中毒等所引起的直接致死并发症、继发症。根本死因是指成为直接导致死亡的一系列病理事件起因的疾病或损伤，以及造成致命性损伤的事故或暴力。辅助死因是指个体所具有的特殊状态，如年龄的差别、特异体质、身体免疫机能的异常等等。诱因是指患者体内存在的潜在性或者处于代偿与失代偿交界状态下的疾病，在受到外部刺激作用下出现致命性发作而导致死亡的因素。这种区分，实际上表明了患者的死亡并非全部是医方的过失行为直接造成。因此，在确定医疗损害赔偿数额时，不仅要考虑医方的医疗过失行为与医疗损害后果之间的法律因果关系，也要考虑对患者造成人身损害的其他因素，并将其加以区分，否则将使医方承担不应当承担的法律责任或者逃脱应有的法律责任[5](P356)。

　　3.过失相抵原则

　　过失相抵，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人赔偿责任的规则。过失相抵应当适用于医疗损害。在医疗损害场合，患者没有将病情的变化适当的报告、没有完全听从医师关于安静的指示、没有听从劝告马上住院等，助长了病情的恶化时，就以被害者也有过失而承认过失相抵。即使被害者本人没有过失的场合，如果死者有过失、被雇佣者有过失等场合，与被害者有过失的场合同视，被害者也有过失而承认过失相抵。在监督义务者有过失的场合，被害者也有过失而承认过失相抵[1](P346)。

　　4.损伤参与度原则

　　损伤参与度是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，出现暂时性或者永久性机体结构破坏或者功能障碍、死亡等后果的人身损伤事件中，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。其中，相关损伤是指人身损伤事件所造成的损伤及其并发症、继发症。现存后果是指可能与人身损伤事件相关的结构破坏或者功能障碍、死亡等后果。受害人自身疾病是指受害人在损伤事件发生前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病及其并发症[5](p358)。《医疗事故处理条例》第四十九条规定，以“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”，考虑确定具体赔偿数额，体现了医疗损害赔偿适用损伤参与度原则。所谓“医疗事故损害后果”就是指“损伤参与度”中的“相关损伤”，“患者原有疾病状况”就是指“受害人自身疾病”。

　　(二)明确侵权损害赔偿与违约损害赔偿的范围差别

　　在医疗损害赔偿中，侵权损害赔偿的范围大于违约损害赔偿的范围。侵权损害赔偿包括人身伤害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额，这种损害赔偿往往高出因侵权行为造成损害的财产的实际价值。违约损害赔偿的范围仅限于财产损失，合同法规定，违约损害赔偿的范围不包括精神损害赔偿，虽然财产损失包括直接损失和间接损失，但按照合同法的规定，财产损失的计算不得超过双方订立合同时预见到或应当预见到违反合同所造成的损失。因此，在确定医疗损害赔偿数额时，应当把侵权损害赔偿与违约损害赔偿的范围区别开来。

　　(三)正确处理赔偿数额的法律冲突

　　最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(法〔2003〕20号)指出：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”根据该通知，在医疗事故纠纷中，确定医疗损害赔偿数额，以《医疗事故处理条例》的规定为准。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷中，确定医疗损害赔偿数额，以《民法通则》的规定为准。《民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这实际上是确认对死亡的损害后果本身不予以赔偿，对伤残后果本身的赔偿限于“生活补助费”，而不考虑受害人受害前的劳动能力和收入状况。为解决《民法通则》对受害人救济不足的缺陷，重视生命健康的价值、反映社会文明进步成果，最高人民法院于2003年12月4日通过《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)，对人身损害赔偿的制度方面进行创新性的解释，增加赔偿项目、提高赔偿数额、动态计算赔偿数额。《关于审理人代写论文身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，是为了规范和统一侵权人身损害赔偿的法律适用问题，该解释统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法。依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理医疗损害赔偿纠纷，有利于保护老百姓的权益，也有利于促进医方管理行为的规范化、法治化。因此，正确处理赔偿数额的法律冲突，以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定医疗损害赔偿额是比较合理的。

　　总之，医疗损害、医疗过错和医疗损害赔偿范围的认定，是医疗损害赔偿责任认定极其重要的问题，司法实践中，虽然关于医疗损害赔偿责任问题远不止这些问题，但是正确解决了这几个问题，对医疗损害赔偿责任的认定将起到关键作用。同时，在处理医疗纠纷、确定医疗损害赔偿责任时，如果能够贯彻“有权利必有救济”以及“救济权利必须公平合理”的原则，审判的结果将是既能平衡医患关系、又能提高审判效率。

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