适值最高人民法院发布《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，增加了医疗损害责任纠纷三级案由，并在其项下增加两个四级案由。为医疗纠纷的依法解决注入了新的动力，提供了明确的司法依据。

　　今天，呈现在我们眼前的高等学术机构、专家学者、卫生部门领导和法官对医疗纠纷解决的关注和孜孜不倦的努力;众多法学专业的同学对这一领域问题的关注和兴趣，让我打消了一种顾虑。这个顾虑类似于卫生部的领导所说的对“许多医生都不愿意让自己的子女再去当医生”的忧虑。因为“闹”医可以较及时、较充足地获赔，和司法权威的严重削弱(刚才法官的观点予以了证实)，很多人已经不再相信和依靠法律来解决其与医疗机构的纠纷。有一天，会不会出现法学专业的同学都不再问津医疗法律。

　　北京理工大学司法高等研究所、哥伦比亚大学中国法研究中心举办的这次学术研讨会，以及这次研讨会反映出来的各位的热情，让我打消了这种忧虑。

　　我为在这样的时期能够受邀参加这样有意义的活动而倍感荣幸!

　　我今天演讲的题目叫做“找回查处医疗损害责任的第一方”。

　　一、问题的提出

　　多年来，人们在为寻找解决医患纠纷的得力的“第三方”而不懈努力。因为大家发现，现行的医患争议解决主渠道被引到了医方单方的园地，并且造成了医患关系的严重对立和互不信任。一方面，非“闹”不足以及时、足额地让受害患方获得赔偿;另一方面，医界、卫生界，甚至全国两会的代表、委员越来越痛心医生和医院被“闹”，不断呼吁国家警力作为第三方强势介入。当然，更多的关于“第三方”的声音，是对独立的鉴定、调解、仲裁机构的期待和呼吁。

　　与此同时，人们发现，这些“第三方”力量似乎并不足以成为解决医患纠纷、查明医疗损害责任的主力军。在实施中，也总是感觉没有足够的法律支持(《人民警察法》就规定人民警察不得受雇于任何组织和个人)和当事人信任支持，总是底气不足。颇有“振臂一呼，应者寥寥”的尴尬。究其原因，现在看来，这些“第三方”被局限在法定力量之外了。看来人们一直在法律本身设定的基本程序之外花时间找力量。从与法律含义联系的紧密程度顺序上，这些所谓的“第三方” 也只能是第三，是“再次”。

　　那么，在医患争议处理上，在查明医疗损害责任的职责上，有没有“首先”的力量，法定的“第一方”力量呢?我们医疗维权律师近些年来，应受害人亲属的委托和要求，一直在用实践为这个问题寻找答案。得到的答案是肯定的。[page]

　　这关乎今天的话题——找回查处医疗损害责任的第一方。

　　二、三个典型案件

　　在代理患方提起的民事诉讼中，我们发现，法官对一些基本的法律问题，比如明显的病历篡改问题;明显的违反管理制度甚至违反法律的问题，法官应有的表态越来越不明朗，民事司法出现了基本判断力的减弱趋势。为了解决这些原本可以由法官独立解决的问题，同时又要避免使问题陷于暗箱操作而失去程序公平正义的坚守，我们律师常常被委托人要求寻找替代措施。

　　于是，我们不得不重新翻阅医疗卫生管理法律法规条文。结果发现，国家对查处医疗违法行为早就有完整的法律程序设计，这里面有一支重要的执法队伍。对其法定的查处程序的启动，部门规章早就有具体规定，他们应当就是查处医疗损害责任的第一方。

　　基于谨慎考虑，最初的查处申请和行政诉讼，律师并没有直接出面。应当说，是受害人亲属对法律正义的信心、对逝去亲人的强烈感情最终使这支队伍重新浮出水面，是人们对法律正义的追求推动了法律的正确和有力实施。

　　1、上海案件

　　上海市民谢跃萌、刘文凤夫妇因女儿谢晶被误诊致死将上海某医院诉至杨浦区人民法院。在诉讼中，谢跃萌夫妇发现医生在谢晶死后广泛篡改和炮制病历，妨碍了相关鉴定及民事诉讼的进行。经咨询律师，谢跃萌、刘文凤夫妇认识到医院的这种行为应当由政府卫生行政部门给予行政处理和处罚。

　　谢夫妇遂向上海市卫生局提出书面申请，请求对上海某医院及该院医师的违规行为做出行政处理。并提出了具体的事实依据和法律依据。

　　不料，上海市卫生局一方面对谢跃萌夫妇的行政申请处置为“信访”，完全没有理会申请人提出的法定职责依据。抛开《执业医师法》等法律规定，转而引用《信访条例》的不相关规定“不予受理”谢夫妇的申请;另一方面又将谢跃萌夫妇的“信访”推给被控行政违法者(医院)的“上级行政主管部门”某大学医学院。

　　该大学医学院不是行政机关，无相关行政职责，自然无法受理谢夫妇的行政申请。

　　被推来推去之后，上海市卫生局又称“你与医院的纷争事项目前正在法院审理中”，依然不予受理谢跃萌夫妇的行政申请。

　　谢跃萌夫妇认为杨浦区法院审理的是民事官司，法院对行政违法行为无处理和处罚职责。无奈之下，谢跃萌夫妇将上海市卫生局起诉至静安区人民法院。

　　2009年10月23日下午，静安区人民法院一审宣判谢跃萌、刘文凤夫妇诉上海市卫生局行政不作为案件。该案是上海市首例诉卫生局查处篡改病历行政不作为案件。上海市卫生局败诉。[page]

　　(2009)静行初字第47号《行政判决书》认定：

　　根据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第(五)项和《医疗事故处理条例》第五十八条第(二)项的规定，卫生行政部门对医疗机构或医师涂改、伪造病历资料的行为有权作出处罚。原告认为某医院及医师存在篡改及伪造病历的违法行为要求被告进行处理，属被告的职责范围。根据《卫生行政处罚程序》的有关规定，卫生行政机关对社会举报的案件应当及时受理并做好记录，对于符合立案条件的案件应当在七日内立案。现被告没有受理原告的申请，原告认为侵犯其合法权益，诉请被告履行法定职责，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。被告以原告正在民事诉讼为由，根据《信访条例》的有关规定作出暂不受理决定，缺乏法律依据，属主要证据不足。因此，原告要求撤销该答复的诉讼请求，本院应予支持。鉴于被告在诉讼中已对原告的申请作出立案决定，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三、第四款的规定，判决如下：

　　确认上海市卫生局于2009年1月19日作出的暂不予受理的答复行为违法。

　　静安区法院因审理这一行政案件发现：上海市卫生局在执法中存在将请求查处医疗违法行为的申请按照信访程序处理、混淆信访处理与行政处罚程序、答复内容缺乏法律或事实依据、未按法定程序作出行政审批等问题。为此，该院向市卫生局发出司法建议，建议该局加强培训，熟练掌握卫生行政部门的职责;严格按照规定的方式和期限开展执法活动;加强调查取证和应诉准备工作，以减少行政争议，提高执法水平。上海市卫生局高度重视，立即召开行政诉讼案件专题研究会，认真分析存在问题，并采取六项改进措施。

　　这个案件不仅让受害方找回了查处医疗违法行为的法定第一方主体，而且推动了司法和执法，具有广泛而持久的意义。

　　2、江西案件

　　2010年12月7日上午，原告叶卫东收到鹰潭市月湖区人民法院 (2010)月行初字第001-2号《行政判决书》。《判决书》认定：“被告是法定的卫生行政管理机关，对医疗卫生行为进行执法调查处理是其法定职权。省医鉴办来函要求被告就原告在医疗事故争议再次鉴定申请书中提出的‘医方伪造篡改病历、隐瞒事实真相’进行质证并明确表态，被告应严格按照法定程序对此事进行调查核实后再行复函。被告给省医鉴办的《复函》不是杂务往来函件，而是充当调查结论的文件，调查结论攸关对患者汪勇死因的认定，攸关原告的切身利益，因此，对被告认为《复函》对原告的权利义务不产生实际影响及本案不属于行政诉讼受案范围的观点不予采纳。被告在作出《复函》之前，没有充分调查取证和组织医患双方就相关事项进行陈述和申辩，作出的《复函》程序违法和证据不足，应予撤销。”法院判决：撤销鹰潭市卫生局于2010年5月7日作出的《关于贵溪市人民医院患者汪勇住院病历是否可以作为鉴定的依据的复函》。[page]

　　该案因一则医疗事故不顾基本底线的秘密“鉴定”引起。在医疗用药等事实存在很大争议、对当事人要求的尸检尚没有进行的情况下，当地医学会已经作出了不属于医疗事故的“鉴定”，且基本认定医院无过错。在省医学会要求卫生局就争议的“伪造篡改病历、隐瞒事实真相”进行质证的情况下，鹰潭市卫生局仍不顾事实，回函强推违反底线的医疗事故技术鉴定。这样的公文必须被撤销。

　　该案同样认定了法定“第一方”对医疗卫生行为进行执法调查处理的职责。

　　3、重庆案件

　　2011年2月17日上午9时30分，重庆某法院开庭审理市民诉重庆市食品药品监督管理局履行法定职责案。法院追加医院作为第三人，医院表明不到庭;重庆市药监局当庭把美国发明和生产的TSRH脊柱内固定系统谎称为法国生产的融合系统。

　　原告在起诉医院的民事案件中，诉称：医院为原告母亲(71岁)进行“后路腰椎45椎间盘摘除植骨融合内固定术”，摘除了突出的椎间盘。医院使用了美国的TSRH脊柱内固定系统，却不能提供该产品的任何合格证件、跟踪信息;隐瞒患方开展异体骨实验，也没有提供异体骨的任何合格证件、跟踪信息。术后手术部位感染。医院未对感染所致的严重低钾血症、心率失常、心跳停止进行预防治疗，患者于2009年12月15日死亡。医院在收费清单中列明植入的一套进口TSRH系统，“收费32,361.00元人民币”;在手术记录中粘贴的医疗器械跟踪证件却是由常州市康辉医疗器械有限公司生产和提供的脊柱内固定系统(注册证书编号为“国食药监械(准)字2008第3460919号”)，以及法国山特公司生产的脊柱融合系统(注册号为“国食药监械(进)字2007第 3461685号”)。

　　重庆市食品药品监督管理局在法院的行政审判庭上，回答原告方关于调查TSRH脊柱内固定系统相关情况的提问时，声称：医院说，TSRH就是法国山特公司生产的脊柱融合系统。

　　重庆市食品药品监督管理局提供的《现场检查笔录》还记载：据医院相关负责人称“异体骨支架构建组织工程骨”，该产品为医院的临床试验产品。

　　然而，重庆市食品药品监督管理局没有向医院调查该临床试验产品的任何跟踪信息。

　　TSRH(Texas Scottish Rite Hospital)系统是美国德州的一家儿童医院发明并以其命名的通用脊柱内固定器械。

　　TSRH脊柱内固定系统，英文名称： TSRH Spinal System，注册号：国食药监械(进)字2009第3462003号，生产地：美国，生产商：Medtronic Sofamor Danek USA, Inc.[page]

　　该案虽尚未判决，基本事实已经非常清楚。药监局作为查处医疗器械违法行为的法定“第一方”，对涉案医疗器械的违法性认定，将是这类医疗纠纷解决的关键。最高人民法院最近发布的《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，根据《侵权责任法》增加了 “医疗产品责任纠纷”的案由。今后，这类纠纷的解决将变得有序和相对容易。

　　三、追究查处医疗违法职责行政诉讼的特点

　　前述三个典型案件，以及其他查处医疗违法职责行政诉讼案件，属于医疗损害责任领域的新型案件。相比较以往的医疗损害案件而言，具有以下共同特点：

　　1、行政执法机关都不愿把受害公民举报的医疗违法案件纳入执法调查处理的程序，都以处理信访的方式对待受害人的执法案件举报;

　　2、行政执法机关都没有告知受害人关于医疗损害责任行政追究和刑事追究的程序，而转移话题，告知受害人并没有触及的医疗损害责任民事追究的程序，就行政追究程序拖延答复举报人;

　　3、行政执法机关都没有按照执法程序(如《卫生行政处罚程序》等规定的执法程序)严格执法。违法嫌疑人(肇事医疗机构及肇事医务人员)主观怎样陈述，执法机关就形成怎样的“调查”结论。甚至把调查医疗违法的任务交给违法嫌疑人(肇事医疗机构)。缺乏执法的自主性。

　　这些案件整体反映出，查处医疗损害法律责任的第一方主体隐遁之后，企图一直隐遁下去。

　　四、关于查处医疗损害责任的第一方的法律分析

　　1、医疗损害责任是法律责任，对法律责任的追究首先是国家职责

　　与交通事故“有事故必有违章”一样，医疗损害也是“有侵害必有违规”。这个违规按照《侵权责任法》第六十条的规定要承担责任，就是违法。

　　把医疗损害责任定义为法律责任，我们才能够坐在这里对医疗损害责任、对医疗损害责任引起的医疗纠纷做法律分析。

　　法律责任的分类中，有优先和其次的顺序。刑事法律责任、行政法律责任、民事法律责任，是依其优先和其次的顺序排列的。医疗法律责任的追究也应当首先被考虑刑事法律责任和行政法律责任的追究，因为这是国家的需要，是公共利益的需要。其次，才是民事法律责任的追究，这是对具体的已经受侵害民事权益进行救济的需要。

　　民事法律责任追究可以附带于刑事法律责任追究和行政法律责任追究的程序中。而反过来，刑事法律责任追究和行政法律责任追究不可以，也没有能力附带于民事法律责任追究的程序中。[page]

　　这样看来，法律责任的追究就首先是国家职责。对医疗违法行为进行查处，主要体现于国家对其追责。

　　把国家力量应当和可以追责的部分舍弃掉，让受害人凭借个体弱小的力量去追究医疗违法行为法律责任的次要部分(民事法律责任)，以此隐遁国家职责，这正是过去若干年我国在查处医疗损害责任方面的普遍做法。国家不主动追其责，是导致医疗违法行为失去法律控制的重要原因。对医疗违法行为失去法律控制的认识，至少在受害人亲属的看法中带有一定的普遍性。他们宁愿相信私力救济，也不再相信法律渠道的公力救济。

　　法律责任的追究程序有自己的独立性：不受其他力量、其他程序的干扰，更不应该受当事双方的力量控制。而现实中，不仅医疗违法行为法律责任的刑事追究程序、行政追究程序被医学会鉴定这种肇事医方的自家组织牢牢控制(不鉴定责任事故牵制了刑事司法程序的启动、卫生行政执法机构在不做这种鉴定的情况下也不启动行政追责程序)，而且医疗违法行为法律责任的民事追究程序也被这种单方力量控制(法院不再依其证据规则审查这种鉴定的形式要件：使用何种科学技术手段、有无鉴定人署名，而只能“照单全收”)。

　　2、医疗损害法律责任的追究制度历来是医疗法律制度的重要组成部分

　　医疗法律制度包括医疗实体法和医疗程序法两大部分。医疗程序法是医疗法律制度重要的、不可缺少的组成部分。医疗违法责任的行政追究、刑事追究制度和执法(侦查)主体设计，就是程序法。

　　1994年实施的《医疗机构管理条例》第五条规定：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。中国人民解放军卫生主管部门依照本条例和国家有关规定，对军队的医疗机构实施监督管理”。第六章五个条文规定违反本条例规定的医疗行为，由县级以上人民政府卫生行政部门处罚。

　　1999年实施的《执业医师法》第三十七条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　2000年实施的《医疗器械监督管理条例》第五章规定：“违反本条例规定”，“由县级以上人民政府药品监督管理部门”处罚。

　　2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第七章规定了医疗违法行为的一些具体情形，并规定违法的医疗行为，推定其有过错。[page]

　　最高人民法院最近发布的《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，又增加了“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”两种具体案由，体现了对这两类具体医疗违法行为法律责任追究的力度。

　　3、查处医疗损害责任的第一方力量的隐遁

　　查处医疗损害责任的第一方力量隐遁的表现形式：

　　(1)在行政法规中舍弃查明刑事违法和行政违法的机制和职责

　　医疗事故处理条例颁布后卫生行政机关感叹“终于不当被告了”。因为一方面，从鉴定机构上，撤销了原来隶属于卫生行政机关的国家鉴定机构(医疗事故技术鉴定委员会)，把鉴定任务交给社会组织医学会来临时成立的、没有任何责任能力的专家组;另一方面，从鉴定职责上，不再鉴定责任事故，从源头上舍弃了对医疗损害责任的重要部分(刑事责任和行政责任)的追究。

　　(2)把医疗争议的概念偷换成民事医患争议概念，从而舍弃行政责任、刑事责任的追究，全部推向民事赔偿，全部推给法院民庭。

　　医疗争议包括刑事医疗争议、行政医疗争议和民事医疗争议三大部分。其中，刑事医疗争议和行政医疗争议，涉及国家的追究，主要体现为受害人和负有保护职责的国家执法机关、司法机关之间，对具体医疗行为是否违反法律、应否追究刑事责任和行政责任的争议。而民事医疗争议，则主要体现于受害患方和医疗机构之间关于民事赔偿的争议，也称作民事医患争议。

　　卫生行政机关把医疗争议的概念偷换成的民事医患争议概念，把自身的查处医疗违法职责舍弃掉，把自身的职责局限为告知受害患方几种解决民事医患争议的方式。

　　近年来，我们在代理当事人寻求国家力量追究医疗违法行为的行政责任时，就较多地遇到了这样的对待。山东和天津的行政庭法官直接告知受害人亲属： “你们要求卫生局查处医疗违法行为，对卫生局提起行政诉讼，是绕弯了。你们应当直接起诉医疗机构要求民事赔偿”。并且判决卫生行政机关没有对受害人请求履行保护人身权、财产权进行答复的法定义务。

　　隐遁查处医疗损害责任的第一方力量的危害：

　　医生和医院不怕赔钱，而是一怕丢饭碗，二怕蹲监狱。追究医疗违法行为的行政责任，可能让医生丢饭碗;追究医疗违法行为的刑事责任，可能让医生蹲监狱。而只追究医疗违法行为的民事责任，则仅仅可能让医生和医院赔钱，赔了钱之后，医生和医院继续行医可以变本加厉地继续捞钱。在这方面，我们患方代理律师和医方代理人(医疗机构管理者)往往有共识。[page]

　　可见，第一方力量的隐遁，让医生豁免了行政责任和刑事责任，免除了丢饭碗和蹲监狱之担心，让白衣天使有了超越法律的力量。这些被不当赋予超越法律的特权的人员范围，从享有资质的医务人员，甚至扩大到未取得单独行医资质的实习生。在法治社会，这绝不是神圣化医生的方法，而只能使原本神圣的医务人员妖魔化。

　　南方周末去年12月10报道，2001年11月16日，辽宁张安因药物过敏死亡，为其用药治疗的，是未取得医师执业证书的实习生。2002年6 月6日，山东任传兰因腹腔肠道发生严重放射性溃烂死亡。而对其进行试验性放射治疗的医生，是没有任何放射治疗资质的外科医生。2004年11月1日，河南赵宗定因麻醉过量死亡。而麻醉师，是一名未取得医师执业证书的实习生。2005年12月，北京熊卓为因治疗不当救治不及时死亡。而对其进行治疗的三名医生未取得医师执业证书。2006年，山东青岛产妇赵某母婴双亡。而接生医生是超出专业执业范围的内科医生。2010年11月15日，湖北超女王贝因整容死亡。而对其进行整容的医生，是并未取得从事美容专业执业资质的外科医生。上述案例涉案医生均未被追究刑责。

　　4、找回查处医疗损害责任的第一方力量是回归法律秩序、有序解决医疗纠纷、杜绝医患私力的唯一选择

　　追究医疗损害的违法性是法治社会的必然要求和必然趋势。

　　医患纠纷几乎没有涉及尖端的医疗技术，从法律制度的角度，也不应把医德问题作为医疗损害的主要问题。而最主要的，是法律对医疗行为的最低限度要求有没有得到满足的问题。

　　违法性的认定是专属职责：执法认定是国家主动认定;司法认定依赖于当事人的启动，是国家被动认定。

　　敢于正面法律职责，敢于负责，是法律对医疗损害责任追究机构的起码要求，是法律发展的必然趋势。

　　鉴定机构要正面法律职责，敢于负责。2005年10月实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》已经规定了“司法鉴定实行鉴定人负责制度”

　　医疗卫生监督执法的法律职责，是国家改革现有医疗卫生体制和制度，回归公益化、民生化办医和行医方向的必然要求，无可隐遁，无可推脱，无可回避。国家的新医改方案规划的方向和《侵权责任法》建立的医疗违法行为追责制度都对查处医疗损害责任的第一方力量提出了新要求。

　　我们有充分的理由为医疗纠纷、医患争议的依法有序解决，对法定的执法机关充满期待。