近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起，以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此，有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考，找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题，并就这些问题探索解决的方法和途径。 一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点 (一)医疗事故损害赔偿案件一审收案数呈稳定态势 近五年来，我省医疗事故损害赔偿纠纷案件一审收案数未有明显增长，约占人身损害赔偿案件一审收案数的百分之二左右。据统计，2002年至2005年第三季度，我省法院共受理一审医疗事故损害赔偿纠纷案件2060件，其中：2002年387件，2003年380件，2004年387件，2005年448 件，2006年458件。 2002年 2003年 2004年 2005年 2006年 医疗事故损害赔偿案件一审收案数 387 380 387 448 458 人身损害赔偿案件一审收案数 16399 17990 24652 31686 26168 所占百分比 2.36% 2.11% 1.57% 1.41% 1.75% (二)案由确定不够规范 最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，但在目前的审判实践中，人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件，有的适用民法通则，有的适用《医疗事故处理条例》，出现了法律适用的“双轨制”，导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范，主要表现为同类案件案由不同。实践中，出现了多个案由，分别是：人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。 (三)案件处理周期长且多数适用普通程序 医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题，而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。因此，审理此类案件的周期一般较民事案件长。如广州市越秀区人民法院在2003 年至2004年审结的医疗损害赔偿纠纷案件中，适用普通程序的占75%。 (四)患者的败诉率较高 法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中，经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。如广州市医学会于2003年受理医疗事故鉴定178件，鉴定构成医疗事故的仅为4件。由于法官不是医学专家，对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查，以致造成鉴定结论一经作出，即在事实上成为医疗诉讼的定案依据，导致患者的败诉率高。 二、审理医疗损害赔偿纠纷案件的若干疑难问题 多年来，全省各级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《医疗事故处理条例》作为行政法规确定的部分赔偿标准又显失公平。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，将同属于医疗损害赔偿纠纷的案件区分为医疗事故损害赔偿纠纷与其他医疗损害赔偿纠纷并适用不同的法律，即“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 基于上述立法现状，在同一类案件中存在着两种完全不同的处理体制，这两种处理体制由于立法理念及适用法律的不同，导致赔偿标准及鉴定机制截然不同，并在司法实践中产生种种问题。 (一)《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处 与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 1、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位 《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。而且，发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说也显失公平。综上所述，《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。正因如此，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。 2、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚 根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。 《医疗事故处理条例》第三十九条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条规定任何一方当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，均可以提出再次鉴定，而民事诉讼法及有关司法解释并未规定再次鉴定制度。由于在医疗事故的处理过程中，当事人申请再次鉴定并无实质性的限制，在鉴定结论不一致时往往产生混乱。在民事诉讼中，司法鉴定无论由哪一级鉴定机构作出，均应具有同一法律效力，故同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。因此，目前的医疗事故鉴定仍具有很强的行政性，与民事诉讼证据意义上的司法鉴定存在很大差别。 3、医疗事故赔偿落后于司法实践 由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《医疗事故处理条例》中没有得到应有的体现。首先，对于医疗事故赔偿的范围，虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有构成医疗事故，但医疗行为存在民法上的过失，仍应承担赔偿责任。其次，在一定程度上脱离了侵权赔偿的基本原则，规定的赔偿标准远远低于其他人身损害赔偿标准，而且是实行一次性结算。医疗事故赔偿与其他人身损害赔偿相比，发生的损害后果并无区别，差异仅在于致害因素，而此不应成为赔偿差异的理由。如出院后营养费项目缺失、患者出院后护理费缺失、精神损害抚慰金的赔偿标准过低，而且医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。 (二)医疗事故损害赔偿与其他医疗损害赔偿并存的二元司法体制产生诸多问题 自《医疗事故处理条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《医疗事故处理条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与民法通则的精神相冲突，因此宜直接适用民法通则及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《医疗事故处理条例》。另一种观点认为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据，如《深圳市审理医疗纠纷案件指导意见》第五条的规定。鉴于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害，最高法院实际采纳的是折衷观点，即“区分案件类型分别适用法律”的处理原则，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。但是，区分处理的司法政策在实践中也产生了很大的问题。一方面，构成医疗事故的损害赔偿案件与未构成医疗事故仅构成医疗过失的损害赔偿案件相比，由于后者适用人身损害赔偿的司法解释而前者适用《医疗事故处理条例》，往往后者反而比前者赔得更多;另一方面，医疗事故鉴定与医疗过失鉴定适用两种不同的鉴定体制与鉴定标准，人为造成适用法律的不统一。 (三)《消费者权益保护法》是否适用于医疗损害赔偿纠纷仍存争议 一种观点认为，我国《消费者权益保护法》第二条所述消费者，实际上已经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国入世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些经济发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。另一种观点认为，医疗契约是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。[①]对于医疗关系的性质作以上的区分，也能使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术等医疗服务，不是一般商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法;而对于医院提供的商品(药品、医疗器械、日用品)和具有商业性质的服务(如住宿、餐饮、通讯)等产生的争议和纠纷当然可以适用消费者保护法。 三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析 根据目前我国的国情及立法与司法现状，目前只能执行最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。同时，还应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。 　　(一)案由确定问题 根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 (二)受害人的案由选择权问题 就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。 同时，由于《解释》对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以其他医疗损害赔偿为由向法院起诉。但由于《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《医疗事故处理条例》的规定。因此，如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那就应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《解释》的规定确定赔偿数额。据此，受害人一方以其他医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。 　　(三)医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题 根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。 　　(四)损害赔偿问题 　　无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿，确定赔偿范围和数额，虽然分别适用不同的实体法，但均应以统一的民事侵权法原则为基础，即必须让受害人获得公平的赔偿，该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则，如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围，确定的赔偿数额对受害人明显过低，且不足以弥补受害人的损害的，法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理，参照《解释》的规定，对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。 (五)《消费者权益保护法》的适用问题 根据《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十条的规定，因经营者提供商品或服务造成消费者人身伤害，经营者支付赔偿费用的标准既不同于《解释》也不同于《医疗事故处理条例》。如该办法规定经营者要赔偿消费者残疾者生活补助费，即根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的十倍至五十倍计算，该项目在《解释》中就没有规定。如受害人在医疗纠纷中要求适用《消费者权益保护法》规定的赔偿标准，如何处理?关键还是要界定医疗服务合同的性质，区分不同的医疗服务内容来确定其是否可适用《消费者权益保护法》。依一般法理，我国的医疗服务合同是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。对于医疗服务合同的性质作以上的区分，使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、护理等医疗服务，并非一般性商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法。但是，对于医院因出售药物和提供具有商业性质的服务等产生的纠纷可以适用消费者保护法。由于本文所指的医疗损害赔偿纠纷是因医疗机构对患者的诊疗护理行为导致的人身损害赔偿纠纷，故不属于消费关系范畴，不可以适用《消费者权益保护法》的赔偿规定。 四、未来的展望 随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成，医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析，医疗损害与其他人身损害并没有质的区别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的民事责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。 首先，风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的范围还在不断降低和减少。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。 其次，“国情”不应成为公平赔偿的障碍。长期以来，国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。改革开放20多年来，中国的“国情”已有了很大的变化。医疗服务的营利性愈来愈明显，患者的承受的医疗费用越来越高。因此，应通过全面推进医疗风险保险制度，来提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。 其三，医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未完全脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实无存在的必要。医疗损害赔偿纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定，并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。 [page]

　　[①] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第1版，第34页。 近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起，以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此，有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考，找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题，并就这些问题探索解决的方法和途径。 一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点 (一)医疗事故损害赔偿案件一审收案数呈稳定态势 近五年来，我省医疗事故损害赔偿纠纷案件一审收案数未有明显增长，约占人身损害赔偿案件一审收案数的百分之二左右。据统计，2002年至2005年第三季度，我省法院共受理一审医疗事故损害赔偿纠纷案件2060件，其中：2002年387件，2003年380件，2004年387件，2005年448 件，2006年458件。 2002年 2003年 2004年 2005年 2006年 医疗事故损害赔偿案件一审收案数 387 380 387 448 458 人身损害赔偿案件一审收案数 16399 17990 24652 31686 26168 所占百分比 2.36% 2.11% 1.57% 1.41% 1.75% (二)案由确定不够规范 最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，但在目前的审判实践中，人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件，有的适用民法通则，有的适用《医疗事故处理条例》，出现了法律适用的“双轨制”，导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范，主要表现为同类案件案由不同。实践中，出现了多个案由，分别是：人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。 (三)案件处理周期长且多数适用普通程序 医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题，而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。因此，审理此类案件的周期一般较民事案件长。如广州市越秀区人民法院在2003 年至2004年审结的医疗损害赔偿纠纷案件中，适用普通程序的占75%。 (四)患者的败诉率较高 法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中，经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。如广州市医学会于2003年受理医疗事故鉴定178件，鉴定构成医疗事故的仅为4件。由于法官不是医学专家，对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查，以致造成鉴定结论一经作出，即在事实上成为医疗诉讼的定案依据，导致患者的败诉率高。 二、审理医疗损害赔偿纠纷案件的若干疑难问题 多年来，全省各级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《医疗事故处理条例》作为行政法规确定的部分赔偿标准又显失公平。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，将同属于医疗损害赔偿纠纷的案件区分为医疗事故损害赔偿纠纷与其他医疗损害赔偿纠纷并适用不同的法律，即“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 基于上述立法现状，在同一类案件中存在着两种完全不同的处理体制，这两种处理体制由于立法理念及适用法律的不同，导致赔偿标准及鉴定机制截然不同，并在司法实践中产生种种问题。 (一)《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处 与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 1、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位 《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。而且，发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说也显失公平。综上所述，《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。正因如此，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。 2、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚 根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。 《医疗事故处理条例》第三十九条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条规定任何一方当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，均可以提出再次鉴定，而民事诉讼法及有关司法解释并未规定再次鉴定制度。由于在医疗事故的处理过程中，当事人申请再次鉴定并无实质性的限制，在鉴定结论不一致时往往产生混乱。在民事诉讼中，司法鉴定无论由哪一级鉴定机构作出，均应具有同一法律效力，故同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。因此，目前的医疗事故鉴定仍具有很强的行政性，与民事诉讼证据意义上的司法鉴定存在很大差别。 3、医疗事故赔偿落后于司法实践 由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《医疗事故处理条例》中没有得到应有的体现。首先，对于医疗事故赔偿的范围，虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有构成医疗事故，但医疗行为存在民法上的过失，仍应承担赔偿责任。其次，在一定程度上脱离了侵权赔偿的基本原则，规定的赔偿标准远远低于其他人身损害赔偿标准，而且是实行一次性结算。医疗事故赔偿与其他人身损害赔偿相比，发生的损害后果并无区别，差异仅在于致害因素，而此不应成为赔偿差异的理由。如出院后营养费项目缺失、患者出院后护理费缺失、精神损害抚慰金的赔偿标准过低，而且医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。 (二)医疗事故损害赔偿与其他医疗损害赔偿并存的二元司法体制产生诸多问题 自《医疗事故处理条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《医疗事故处理条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与民法通则的精神相冲突，因此宜直接适用民法通则及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《医疗事故处理条例》。另一种观点认为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据，如《深圳市审理医疗纠纷案件指导意见》第五条的规定。鉴于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害，最高法院实际采纳的是折衷观点，即“区分案件类型分别适用法律”的处理原则，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。但是，区分处理的司法政策在实践中也产生了很大的问题。一方面，构成医疗事故的损害赔偿案件与未构成医疗事故仅构成医疗过失的损害赔偿案件相比，由于后者适用人身损害赔偿的司法解释而前者适用《医疗事故处理条例》，往往后者反而比前者赔得更多;另一方面，医疗事故鉴定与医疗过失鉴定适用两种不同的鉴定体制与鉴定标准，人为造成适用法律的不统一。 (三)《消费者权益保护法》是否适用于医疗损害赔偿纠纷仍存争议 一种观点认为，我国《消费者权益保护法》第二条所述消费者，实际上已经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国入世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些经济发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。另一种观点认为，医疗契约是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。[①]对于医疗关系的性质作以上的区分，也能使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术等医疗服务，不是一般商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法;而对于医院提供的商品(药品、医疗器械、日用品)和具有商业性质的服务(如住宿、餐饮、通讯)等产生的争议和纠纷当然可以适用消费者保护法。 三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析 根据目前我国的国情及立法与司法现状，目前只能执行最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。同时，还应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。 　　(一)案由确定问题 根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 (二)受害人的案由选择权问题 就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。 同时，由于《解释》对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以其他医疗损害赔偿为由向法院起诉。但由于《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《医疗事故处理条例》的规定。因此，如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那就应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《解释》的规定确定赔偿数额。据此，受害人一方以其他医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。 　　(三)医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题 根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。 　　(四)损害赔偿问题 　　无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿，确定赔偿范围和数额，虽然分别适用不同的实体法，但均应以统一的民事侵权法原则为基础，即必须让受害人获得公平的赔偿，该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则，如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围，确定的赔偿数额对受害人明显过低，且不足以弥补受害人的损害的，法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理，参照《解释》的规定，对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。 (五)《消费者权益保护法》的适用问题 根据《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十条的规定，因经营者提供商品或服务造成消费者人身伤害，经营者支付赔偿费用的标准既不同于《解释》也不同于《医疗事故处理条例》。如该办法规定经营者要赔偿消费者残疾者生活补助费，即根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的十倍至五十倍计算，该项目在《解释》中就没有规定。如受害人在医疗纠纷中要求适用《消费者权益保护法》规定的赔偿标准，如何处理?关键还是要界定医疗服务合同的性质，区分不同的医疗服务内容来确定其是否可适用《消费者权益保护法》。依一般法理，我国的医疗服务合同是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。对于医疗服务合同的性质作以上的区分，使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、护理等医疗服务，并非一般性商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法。但是，对于医院因出售药物和提供具有商业性质的服务等产生的纠纷可以适用消费者保护法。由于本文所指的医疗损害赔偿纠纷是因医疗机构对患者的诊疗护理行为导致的人身损害赔偿纠纷，故不属于消费关系范畴，不可以适用《消费者权益保护法》的赔偿规定。 四、未来的展望 随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成，医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析，医疗损害与其他人身损害并没有质的区别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的民事责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。 首先，风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的范围还在不断降低和减少。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。 其次，“国情”不应成为公平赔偿的障碍。长期以来，国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。改革开放20多年来，中国的“国情”已有了很大的变化。医疗服务的营利性愈来愈明显，患者的承受的医疗费用越来越高。因此，应通过全面推进医疗风险保险制度，来提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。 其三，医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未完全脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实无存在的必要。医疗损害赔偿纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定，并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。 [page]

　　[①] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第1版，第34页。 近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起，以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此，有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考，找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题，并就这些问题探索解决的方法和途径。 一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点 (一)医疗事故损害赔偿案件一审收案数呈稳定态势 近五年来，我省医疗事故损害赔偿纠纷案件一审收案数未有明显增长，约占人身损害赔偿案件一审收案数的百分之二左右。据统计，2002年至2005年第三季度，我省法院共受理一审医疗事故损害赔偿纠纷案件2060件，其中：2002年387件，2003年380件，2004年387件，2005年448 件，2006年458件。 2002年 2003年 2004年 2005年 2006年 医疗事故损害赔偿案件一审收案数 387 380 387 448 458 人身损害赔偿案件一审收案数 16399 17990 24652 31686 26168 所占百分比 2.36% 2.11% 1.57% 1.41% 1.75% (二)案由确定不够规范 最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，但在目前的审判实践中，人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件，有的适用民法通则，有的适用《医疗事故处理条例》，出现了法律适用的“双轨制”，导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范，主要表现为同类案件案由不同。实践中，出现了多个案由，分别是：人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。 (三)案件处理周期长且多数适用普通程序 医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题，而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。因此，审理此类案件的周期一般较民事案件长。如广州市越秀区人民法院在2003 年至2004年审结的医疗损害赔偿纠纷案件中，适用普通程序的占75%。 (四)患者的败诉率较高 法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中，经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。如广州市医学会于2003年受理医疗事故鉴定178件，鉴定构成医疗事故的仅为4件。由于法官不是医学专家，对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查，以致造成鉴定结论一经作出，即在事实上成为医疗诉讼的定案依据，导致患者的败诉率高。 二、审理医疗损害赔偿纠纷案件的若干疑难问题 多年来，全省各级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《医疗事故处理条例》作为行政法规确定的部分赔偿标准又显失公平。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，将同属于医疗损害赔偿纠纷的案件区分为医疗事故损害赔偿纠纷与其他医疗损害赔偿纠纷并适用不同的法律，即“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 基于上述立法现状，在同一类案件中存在着两种完全不同的处理体制，这两种处理体制由于立法理念及适用法律的不同，导致赔偿标准及鉴定机制截然不同，并在司法实践中产生种种问题。 (一)《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处 与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 1、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位 《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。而且，发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说也显失公平。综上所述，《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。正因如此，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。 2、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚 根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。 《医疗事故处理条例》第三十九条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条规定任何一方当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，均可以提出再次鉴定，而民事诉讼法及有关司法解释并未规定再次鉴定制度。由于在医疗事故的处理过程中，当事人申请再次鉴定并无实质性的限制，在鉴定结论不一致时往往产生混乱。在民事诉讼中，司法鉴定无论由哪一级鉴定机构作出，均应具有同一法律效力，故同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。因此，目前的医疗事故鉴定仍具有很强的行政性，与民事诉讼证据意义上的司法鉴定存在很大差别。 3、医疗事故赔偿落后于司法实践 由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《医疗事故处理条例》中没有得到应有的体现。首先，对于医疗事故赔偿的范围，虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有构成医疗事故，但医疗行为存在民法上的过失，仍应承担赔偿责任。其次，在一定程度上脱离了侵权赔偿的基本原则，规定的赔偿标准远远低于其他人身损害赔偿标准，而且是实行一次性结算。医疗事故赔偿与其他人身损害赔偿相比，发生的损害后果并无区别，差异仅在于致害因素，而此不应成为赔偿差异的理由。如出院后营养费项目缺失、患者出院后护理费缺失、精神损害抚慰金的赔偿标准过低，而且医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。 (二)医疗事故损害赔偿与其他医疗损害赔偿并存的二元司法体制产生诸多问题 自《医疗事故处理条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《医疗事故处理条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与民法通则的精神相冲突，因此宜直接适用民法通则及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《医疗事故处理条例》。另一种观点认为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据，如《深圳市审理医疗纠纷案件指导意见》第五条的规定。鉴于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害，最高法院实际采纳的是折衷观点，即“区分案件类型分别适用法律”的处理原则，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。但是，区分处理的司法政策在实践中也产生了很大的问题。一方面，构成医疗事故的损害赔偿案件与未构成医疗事故仅构成医疗过失的损害赔偿案件相比，由于后者适用人身损害赔偿的司法解释而前者适用《医疗事故处理条例》，往往后者反而比前者赔得更多;另一方面，医疗事故鉴定与医疗过失鉴定适用两种不同的鉴定体制与鉴定标准，人为造成适用法律的不统一。 (三)《消费者权益保护法》是否适用于医疗损害赔偿纠纷仍存争议 一种观点认为，我国《消费者权益保护法》第二条所述消费者，实际上已经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国入世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些经济发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。另一种观点认为，医疗契约是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。[①]对于医疗关系的性质作以上的区分，也能使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术等医疗服务，不是一般商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法;而对于医院提供的商品(药品、医疗器械、日用品)和具有商业性质的服务(如住宿、餐饮、通讯)等产生的争议和纠纷当然可以适用消费者保护法。 三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析 根据目前我国的国情及立法与司法现状，目前只能执行最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。同时，还应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。 　　(一)案由确定问题 根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 (二)受害人的案由选择权问题 就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。 同时，由于《解释》对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以其他医疗损害赔偿为由向法院起诉。但由于《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《医疗事故处理条例》的规定。因此，如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那就应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《解释》的规定确定赔偿数额。据此，受害人一方以其他医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。 　　(三)医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题 根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。 　　(四)损害赔偿问题 　　无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿，确定赔偿范围和数额，虽然分别适用不同的实体法，但均应以统一的民事侵权法原则为基础，即必须让受害人获得公平的赔偿，该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则，如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围，确定的赔偿数额对受害人明显过低，且不足以弥补受害人的损害的，法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理，参照《解释》的规定，对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。 (五)《消费者权益保护法》的适用问题 根据《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十条的规定，因经营者提供商品或服务造成消费者人身伤害，经营者支付赔偿费用的标准既不同于《解释》也不同于《医疗事故处理条例》。如该办法规定经营者要赔偿消费者残疾者生活补助费，即根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的十倍至五十倍计算，该项目在《解释》中就没有规定。如受害人在医疗纠纷中要求适用《消费者权益保护法》规定的赔偿标准，如何处理?关键还是要界定医疗服务合同的性质，区分不同的医疗服务内容来确定其是否可适用《消费者权益保护法》。依一般法理，我国的医疗服务合同是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。对于医疗服务合同的性质作以上的区分，使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、护理等医疗服务，并非一般性商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法。但是，对于医院因出售药物和提供具有商业性质的服务等产生的纠纷可以适用消费者保护法。由于本文所指的医疗损害赔偿纠纷是因医疗机构对患者的诊疗护理行为导致的人身损害赔偿纠纷，故不属于消费关系范畴，不可以适用《消费者权益保护法》的赔偿规定。 四、未来的展望 随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成，医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析，医疗损害与其他人身损害并没有质的区别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的民事责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。 首先，风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的范围还在不断降低和减少。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。 其次，“国情”不应成为公平赔偿的障碍。长期以来，国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。改革开放20多年来，中国的“国情”已有了很大的变化。医疗服务的营利性愈来愈明显，患者的承受的医疗费用越来越高。因此，应通过全面推进医疗风险保险制度，来提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。 其三，医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未完全脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实无存在的必要。医疗损害赔偿纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定，并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。 [page]

　　[①] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第1版，第34页。 近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起，以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此，有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考，找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题，并就这些问题探索解决的方法和途径。

　　一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点

　　(一)医疗事故损害赔偿案件一审收案数呈稳定态势 近五年来，我省医疗事故损害赔偿纠纷案件一审收案数未有明显增长，约占人身损害赔偿案件一审收案数的百分之二左右。据统计，2002年至2005年第三季度，我省法院共受理一审医疗事故损害赔偿纠纷案件2060件，其中：2002年387件，2003年380件，2004年387件，2005年448 件，2006年458件。 2002年 2003年 2004年 2005年 2006年 医疗事故损害赔偿案件一审收案数 387 380 387 448 458 人身损害赔偿案件一审收案数 16399 17990 24652 31686 26168 所占百分比 2.36% 2.11% 1.57% 1.41% 1.75%

　　(二)案由确定不够规范 最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，但在目前的审判实践中，人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件，有的适用民法通则，有的适用《医疗事故处理条例》，出现了法律适用的“双轨制”，导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范，主要表现为同类案件案由不同。实践中，出现了多个案由，分别是：人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。

　　(三)案件处理周期长且多数适用普通程序 医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题，而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。因此，审理此类案件的周期一般较民事案件长。如广州市越秀区人民法院在2003 年至2004年审结的医疗损害赔偿纠纷案件中，适用普通程序的占75%。

　　(四)患者的败诉率较高 法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中，经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。如广州市医学会于2003年受理医疗事故鉴定178件，鉴定构成医疗事故的仅为4件。由于法官不是医学专家，对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查，以致造成鉴定结论一经作出，即在事实上成为医疗诉讼的定案依据，导致患者的败诉率高。

　　二、审理医疗损害赔偿纠纷案件的若干疑难问题 多年来，全省各级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《医疗事故处理条例》作为行政法规确定的部分赔偿标准又显失公平。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，将同属于医疗损害赔偿纠纷的案件区分为医疗事故损害赔偿纠纷与其他医疗损害赔偿纠纷并适用不同的法律，即“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 基于上述立法现状，在同一类案件中存在着两种完全不同的处理体制，这两种处理体制由于立法理念及适用法律的不同，导致赔偿标准及鉴定机制截然不同，并在司法实践中产生种种问题。

　　(一)《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处 与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。

　　1、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位 《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。而且，发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说也显失公平。综上所述，《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。正因如此，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。

　　2、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚 根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。

　　《医疗事故处理条例》第三十九条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条规定任何一方当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，均可以提出再次鉴定，而民事诉讼法及有关司法解释并未规定再次鉴定制度。由于在医疗事故的处理过程中，当事人申请再次鉴定并无实质性的限制，在鉴定结论不一致时往往产生混乱。在民事诉讼中，司法鉴定无论由哪一级鉴定机构作出，均应具有同一法律效力，故同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。因此，目前的医疗事故鉴定仍具有很强的行政性，与民事诉讼证据意义上的司法鉴定存在很大差别。

　　3、医疗事故赔偿落后于司法实践 由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《医疗事故处理条例》中没有得到应有的体现。

　　首先，对于医疗事故赔偿的范围，虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有构成医疗事故，但医疗行为存在民法上的过失，仍应承担赔偿责任。

　　其次，在一定程度上脱离了侵权赔偿的基本原则，规定的赔偿标准远远低于其他人身损害赔偿标准，而且是实行一次性结算。医疗事故赔偿与其他人身损害赔偿相比，发生的损害后果并无区别，差异仅在于致害因素，而此不应成为赔偿差异的理由。如出院后营养费项目缺失、患者出院后护理费缺失、精神损害抚慰金的赔偿标准过低，而且医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。

　　(二)医疗事故损害赔偿与其他医疗损害赔偿并存的二元司法体制产生诸多问题 自《医疗事故处理条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《医疗事故处理条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与民法通则的精神相冲突，因此宜直接适用民法通则及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《医疗事故处理条例》。

　　另一种观点认为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据，如《深圳市审理医疗纠纷案件指导意见》第五条的规定。鉴于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害，最高法院实际采纳的是折衷观点，即“区分案件类型分别适用法律”的处理原则，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。但是，区分处理的司法政策在实践中也产生了很大的问题。一方面，构成医疗事故的损害赔偿案件与未构成医疗事故仅构成医疗过失的损害赔偿案件相比，由于后者适用人身损害赔偿的司法解释而前者适用《医疗事故处理条例》，往往后者反而比前者赔得更多;另一方面，医疗事故鉴定与医疗过失鉴定适用两种不同的鉴定体制与鉴定标准，人为造成适用法律的不统一。

　　(三)《消费者权益保护法》是否适用于医疗损害赔偿纠纷仍存争议 一种观点认为，我国《消费者权益保护法》第二条所述消费者，实际上已经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国入世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些经济发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。

　　另一种观点认为，医疗契约是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。[①]对于医疗关系的性质作以上的区分，也能使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术等医疗服务，不是一般商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法;而对于医院提供的商品(药品、医疗器械、日用品)和具有商业性质的服务(如住宿、餐饮、通讯)等产生的争议和纠纷当然可以适用消费者保护法。

　　三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析 根据目前我国的国情及立法与司法现状，目前只能执行最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。同时，还应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。

　　(一)案由确定问题 根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)第1 条的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。

　　(二)受害人的案由选择权问题 就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。 同时，由于《解释》对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以其他医疗损害赔偿为由向法院起诉。但由于《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《医疗事故处理条例》的规定。因此，如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那就应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《解释》的规定确定赔偿数额。据此，受害人一方以其他医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。

　　(三)医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题 根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。

　　(四)损害赔偿问题 　　无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿，确定赔偿范围和数额，虽然分别适用不同的实体法，但均应以统一的民事侵权法原则为基础，即必须让受害人获得公平的赔偿，该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则，如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围，确定的赔偿数额对受害人明显过低，且不足以弥补受害人的损害的，法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理，参照《解释》的规定，对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。

　　(五)《消费者权益保护法》的适用问题 根据《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》第三十条的规定，因经营者提供商品或服务造成消费者人身伤害，经营者支付赔偿费用的标准既不同于《解释》也不同于《医疗事故处理条例》。如该办法规定经营者要赔偿消费者残疾者生活补助费，即根据受害人伤残等级，按照职工年平均工资或者农民年人均纯收入的十倍至五十倍计算，该项目在《解释》中就没有规定。如受害人在医疗纠纷中要求适用《消费者权益保护法》规定的赔偿标准，如何处理?

　　关键还是要界定医疗服务合同的性质，区分不同的医疗服务内容来确定其是否可适用《消费者权益保护法》。依一般法理，我国的医疗服务合同是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系。对于医疗服务合同的性质作以上的区分，使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、护理等医疗服务，并非一般性商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法。

　　但是，对于医院因出售药物和提供具有商业性质的服务等产生的纠纷可以适用消费者保护法。由于本文所指的医疗损害赔偿纠纷是因医疗机构对患者的诊疗护理行为导致的人身损害赔偿纠纷，故不属于消费关系范畴，不可以适用《消费者权益保护法》的赔偿规定。

　　四、未来的展望 随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成，医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析，医疗损害与其他人身损害并没有质的区别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的民事责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。

　　首先，风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的范围还在不断降低和减少。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。

　　其次，“国情”不应成为公平赔偿的障碍。长期以来，国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。改革开放20多年来，中国的“国情”已有了很大的变化。医疗服务的营利性愈来愈明显，患者的承受的医疗费用越来越高。因此，应通过全面推进医疗风险保险制度，来提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。 其三，医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未完全脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实无存在的必要。医疗损害赔偿纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定，并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。 [page]

　　[①] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月第1版，第34页。