审理医疗侵权案件不宜使用公平责任原则
导读：
近来偶尔翻阅报纸,见某地一案例：患者刘某因支气管哮喘在被告医院复诊，注射处方药物胎盘组织液2支后，黄某突然出现过敏反应，经抢救无效死亡。经鉴定，被告并无过失行为，黄某的过敏反应属于概率极小的临床意外。黄某之妻诉之法院，一审法院经审理认为，被告的诊疗行为并没有过错，但是应根据民法公平责任原则负担患者的部分损失。二审法院维持了一审法院的判决。无独有偶，河南、江苏等地也出现了类似的案例。
笔者以为，在医疗侵权案件中，在没有明确证据表明，或者医疗机构能够证明自己没有过错的情况下，不能适用公平责任原则。
公平责任原则及其适用
何谓“公平责任”？民法上的公平责任又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。公平责任来源于我国《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。另外，《民法通则》还规定了具体的几种适用公平责任的情况，从而使公平责任原则成为民法中的一项具体归则原则。
公平责任原则是法官自由裁量权的重要体现，但也并非由法官完全自由裁量，它也有使用的规则：首先，必须是在确实无法确定双方有过错的情况下才能适用，这就要求法官首先必须明确双方是否存在过错情况。其次，法官应该根据“实际情况”确定，这里的实际情况包括损害的事实和当事人双方的经济状况。再次，精神损害赔偿不适用公平责任原则，因为精神损害赔偿的目的是惩罚加害人，而公平责任原则的目的是补偿受害人的损失。最后，一般认为只有造成重大损害的情况下才能适用公平责任原则，损害较小的情况下一般不适用。
医疗侵权案件
不适用公平责任
首先，医疗侵权行为是一种特殊的侵权行为，其特殊性表现在：(一)主体特殊——医疗机构及其医务人员；(二)范围特殊——限定在医疗活动中；(三)责任承担方式特殊——一般由医务人员所属的医疗机构承担责任。
特殊侵权行为，一般都是由具体的法律、法规等明确规定，如道路交通事故、产品质量纠纷等，与上述两种行为一样，医疗事故(医疗侵权)也由《医疗事故处理条例》等一系列法规明确规定。笔者认为，特殊侵权行为奉行“责任法定原则”，如果法律没有明确规定的，侵权人将不承担责任，即使是适用公平责任原则也须有法律明文规定，但在医疗事故是否适用公平责任原则，我国《民法通则》等法律却没有规定。值得大家注意的是，《医疗事故处理条例》中明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。虽然该规定在司法实践中尚有争议，但笔者认为，其排除了公平责任原则在医疗侵权案件中的适用。[page]
其次，医疗行为的特殊性决定了它不适用公平责任原则。最高人民法院《关于执行〈民法通则〉的若干意见》中规定了紧急避险和一方当事人为另一方谋利益的行为，上两种行为都适用公平责任原则，强调当双方当事人对损害后果没有过错时，由受益一方当事人为受损害的另一方当事人提供适当的补偿。与以上两种行为不同，在医患关系中，医方应该是为患者谋利益的一方，而患者才是获得潜在利益的一方，所以，明显不能适用该规定。或许，在紧急救治等紧急性医疗行为中，如果医师在行为中受到伤害，譬如感染，是否医师应该依据公平责任原则向患者要求赔偿？
再次，医疗行为是患者“自愿”和“同意”的行为。在一般侵权行为中，当事人同意是对方免责的法定事由之一，但由于医疗行为本身会给患者带来人身伤害，所以即使患者同意也不能免除医方因为故意或过失给患者带来的伤害后果，也正因为如此，世界各国均规定了详尽的知情同意制度，要求医方将诊疗行为的手段、风险等详尽地告诉患者，并由患者自行决定是否接受医疗服务。笔者以为，在充分行使知情同意权利的情况下，非医方过错带来的损害后果应该由患者自行承担，患者作为潜在的利益获得者应该承担潜在的危害后果和风险。
在上述情况下，患者实际上已经充分认识到自己将面临的风险，同时他(她)还有自主决定权，针对医方无过错的医疗并发症和医疗意外追究责任，实际上是对医疗机构的不公平。
仔细分析患者求医的行为和运动员参加对抗性的体育运动行为，可以发现二者有很多的共同点：都是一方主体自愿的行为；都存在着可能造成人身伤害的风险。但是我国法学界却对这两种行为有着截然不同的意见。《检察日报》摘选的2002年度十大民事侵权案件之一“原告无为诉留波案”，就是在体育运动中无过错造成人身损害的案件。该案中，原告和被告为同学，原告和被告在课间休息时一同与其他人在操场上踢足球，原告守门，被告射门，被告将原告踢伤，造成十级伤残的后果。法院认定原、被告双方对该后果都没有过错，但考虑到足球运动是群体性、对抗性和人身危险性都很强的运动，参加运动本身就表明参加人自愿承担运动中的风险，只要运动员不是故意或违反规则伤害他人，就对此不负责任，所以不承担公平责任。我国著名侵权行为专家杨立新教授评点道：“任何人参加这样的运动就应该意识到这样的风险，发生人身损害的事实之后，如果就认定对方的行为是侵权行为，并且要承担侵权责任，尽管是分担责任，也是不合情理的”。但同样是高风险的行为，同样是当事人自愿的行为，当事人的“自愿”在医疗行为中却不被人注意，这不能说不是医学和法学的一种悲哀。[page]
值得欣慰的是，虽然《民法通则》没有规定自愿承担风险或者自愿承担损害为加害人的免责事由，但在中国人民大学起草的《中国民法典学者建议稿》中规定了“自愿承担损害”条款，该条款规定“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”我们期待着该法典的出台或许能够改变医疗机构“有过错要赔，无过错也要赔”的尴尬局面。
此外，部分学者认为，适用公平责任原则是现代社会实现社会正义的方式之──保护弱者的权利。但笔者以为，与其他案件不同，在医疗侵权案件中，究竟谁是弱者，不应该一概而论。从现代法理的角度分析，凡是面临法律追究的人都是社会的弱者，而不论其是否遭受财产损失。发生医疗侵权案件的医师、医疗机构，不但可能面临经济上的惩罚，还可能面临着刑法、行政法的处罚，如吊销执业证书、许可证等，其产生的后果不仅是个人的，还可能是群体性的，难道这时的医方不是弱者吗？若简单地适用公平责任原则，医疗机构面临的就是灾难性的局面，有过错要赔，无过错也要赔，凡是出现不良后果都要给患者赔偿金，这对我国的医疗事业将是灾难性的打击。
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