一、引 言

　　本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开；二是问题及写作目的。

　　1、请求权与请求权基础

　　请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温德夏特(Windscheed)在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础?有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[1]有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据;因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。[2]但对请求权基础问题表述最为精辟与具体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范;此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作;在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。[3]对请求权基础的说明基本上严格限于“法律规范”范围。但由于法条中未必对就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。因此，探讨请求权基础，不应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。

　　凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求权。[4]王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他请求权。[5]我国目前无独立的侵权法。胎儿[6]损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个问题已经大体达成了共识：即将侵权行为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。

　　2、问题的提起

　　五十年代以来，世界各国(尤其法制发达国家)均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。[7]事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加;医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系：“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如：改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。

　　但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”(Congential Disabilities Bill)，各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现;英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类：一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。[8]但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。

　　在撰写本文的过程中，笔者惊诧地发现：在我国，这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带，法学界对其关注少之又少。然而，我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与日益增多的趋势，胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。本文除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生，即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项中涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺状况，本文援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对胎儿法律问题的认识。

　　二、比较法上的发展概况

　　在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这种保护尽管是不周密的，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言，对胎儿问题的解决，在实践中各自经历了一番发展。但总体来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，后者以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。

　　1、美国法

　　与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比大陆法系国家复杂与多元化。当然，美国民法典的精神与大陆法系国差别甚微，即一般认为：当立法者在第377条中概括性地提到“人”时，它尽管含蓄却清楚地将胎儿排除在内。也正是依据该精神，许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定性判决。但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统，各州对此类案件在实务中的态度迥乎不同。

　　实务中的胎儿损害赔偿案，根据诉因的不同有非法致胎儿死亡(又表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形)以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”;根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。对该类案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。

　　(1)早期的发展

　　19世纪后叶以来，在美国法上关于出生前侵害(prenatal injuries)，案例很多，第一个案件Dieterrich v. Northampton[9]发生于1884年。该案中，某怀孕5个月的妇女，在被告管理不当的道路上跌倒，因受惊吓而导致流产，胎儿尚发育不全，大约10分钟至15分钟即死亡。受理该案的马萨诸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎儿是身体的一部分，而非该州法律中所称的“人”(person )为理由判原告败诉。1900年Allaire v. St. Luke‘s Hospital[10]一案中，原告的母亲因生产住院，在电梯中遭受伤害，致原告出生后患有残疾，伊利诺斯州最高法院也否定了原告的损害赔偿请求权，除了依上述判例为依据外，并认为倘若采肯定说，则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时，也将负赔偿责任，不合情理。其他各州法院基本上均采相同见解，主要论点有两个：其一，胎儿为母体的一部分，不属于法律上的“人”，被告对于其行为时尚未存在的人，无注意的义务;其二，加害人的过失与损害之间是否具有因果关系，实难推定，不免发生虚伪诉讼的危险。[11]但美国学者对此实务上的保守做法进行了强烈批判，同时也引起了民众的相当不满。1946年哥伦比亚特区法院于Bonbrest v. Kotz[12]一案中，一改从前做法，采肯定说。以后，绝大多数州也陆续废弃先例，认为胎儿出生为活体的，就其出生前所受侵害而产生的后果，有权请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡的，有权提出不法致人死亡之诉(Action For Wrongful Death)。[13]

　　(2)后期的发展与争议

　　大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。

　　美国普通法对“不当出生”与“不当生命”有所区分。如在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viccaro v. Milunsky[14]， Burke v. Rivo[15]案 .而在“不当生命”的情形下，该州尚未承认一个孩子对因过失导致其出生的人享有请求赔偿的权利，如Viccaro v. Milunsky案。最高审判法院拒绝承认“不当生命”之诉，但却明确表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主张，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未来生活照护有关的特别费用要求赔偿[16].

　　“不当出生”与“不当生命”问题在Blake v.Cruz[17]中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。

　　1974年11月29日，Sharron Blake来到Kamiah诊所接受Cruz医生的检查。她感觉身体不适，疑心是有了身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有一些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。她特别要求医生对怀孕与麻疹两项目标进行检测。Cruz医生肯定了Blake夫人的早孕事实，诊断其疹子只是某种玫瑰疹，并告之她未患麻疹。医生没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向Blake太太建议尽快进行这些非常重要的检测。同年12月8日，Blake夫人来到Oh医生那儿，后者立即为其抽取血样进行麻疹检测，但由于此时已超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后两周，Dessie被诊断为一个具严重先天性缺陷的麻疹病儿。Blake向Cruz医生提起了诉讼。

　　Huntlay法官认为：这一上诉代表了本庭首先关注的两个问题：(1)是否承认“不当出生”之诉?该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出;(2)是否承认“不当生命”之诉?该类诉讼通常由某个孩子或其代理人向因过失导致孩子出生的医生提起。

　　“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断;同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。比较案例的效力有助于鉴别另一种相关类型的诉讼，这种诉讼通常为某个正常、健康却计划外出生的孩子的父母所提起。一些法官与评论家称其为“不当受孕”之诉以区分该类判例。审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不当生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。[18]

　　在“不当出生”与“不当生命”之诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这对法官们而言是困扰与难以解决的，从而产生了广泛的不同解决办法。一般来说，法庭会支持因先天遗传自父母的缺陷而生的直接费用;有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿;少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。如在Phillips v.United States[19]一案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。在该案中，法庭尽管拒绝了以“不当生命”为诉因提起的诉讼请求，但对于孩子自出生至预期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生”之诉中得到补救。审理Blake v.Cruz 的法庭持有同样的意见：用以维持Dessie Blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉中得到补偿，这些费用将在法庭审判中依据合理有力的证据得以确立。另外，如同Phillips IV案一样，这些经济上的补偿将以信托的形式，依孩子的利益进行支配。

　　(3)禁令的提出

　　“不当出生”、“不当生命”与“不当受孕”之诉，在传统的医疗过失诉讼案中是不断变化的。随着堕胎法的出现，“不当出生”与“不当生命”之诉在理论上具有了可能性，因为检查出孕期的残障情形并使孩子流产，现在已经属于一种合法的医疗选择。密歇根州的几个法庭承认“不当出生”诉讼，很具代表性的是最近发生的Blair v. Hutzel Hospital案。然而在1999年发生了一起具有争议的案例，即Taylor v. Kurapati案，该案中对应否禁止“不当出生”之诉进行了争论。Taylor法官简述了“不当出生”之诉促发的对残疾人的固有的歧视，认为法庭总是主张孩子的抚养费损失超过孩子对于其家庭的价值。“不当出生”诉讼赋予孩子生命以金钱价值，尤其表现在声称孩子为其家庭带来的价值或利益少于孩子抚养费时，而将这种类型的案件带到公共法庭上是对孩子人格尊严的损毁。Taylor法官请求立法机关通过法律禁止“不当出生”之类诉讼的发展。[20]

　　2000年，几个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。

　　2000年3月16日，参议员Bill Van Regennmorter 提起了禁止“不当出生”主张之诉的S.B.1170.这些诉讼通常为某个残障孩童的父母针对某个未能在孩子出生前检查或诊断出其残障的医生提起。父母声称的侵害为：如果他们早知道孩子残障的情况，他们会选择堕胎，而医生使其丧失了作出这一选择的机会。他们要求赔偿孩子直至成年前的抚养费损失。2000年3月20日，Cameron Brown提起了一项禁止“不当出生”之诉的类似议案-H.B. 5718，并使“不当生命”与“不当受孕”之诉成文法化。H.B. 5718 通过法律对该类诉讼作出了明确禁止。“不当受孕”之诉发生的情形为：由于绝育手术实施不当或避孕药品或设施的不当经营等引起怀孕。依据普通法，由于怀孕与生育而生的花费可以得到救济，但孩子成年前的抚养费损失不被支持。H.B. 5718也使该普通法成文化。之后，参议院司法委员会于2000年5月16日斟酌、修正与批准通过了S.B.1170，更为宽泛地包含了H.B. 5718关于“不当生命与受孕”之诉所表达的内涵。参议院在2000年6月1日以27-10的票数比例通过了S.B. 1170 .2000年11月30日，议会家庭与民事法律委员会批准通过了S.B. 1170.2000年12月5日，议会以66-33的投票比例对该议案作出了最终批准。2000年12月31日，Engler长官签署了将S.B. 1170纳入法律的命令，自2001年3月28日开始，不允许以“不当出生”为诉因提起诉讼。同样，依据S.B. 1170，禁止“不当生命”之诉的普通法被纳入成文法。最后，禁止父母就“不当受孕”要求赔偿孩子抚养费损失的普通法也被纳入成文法。[21]

　　2、英国法

　　就出生前侵害，被害人得否请求赔偿损害，英国法(英格兰及苏格兰)中没有见到相关判例[22].在沙利窦迈度事件之后，关于未出生者的保护，在英国国会及社会引起深切的关心。为此，于1972年12月29日，司法大臣依法制委员会法[23]的规定，要求法制委员会对出生前侵害的法律责任问题，提出研究报告及立法建议案。该委员会先是在1972年发表“资料文件”，提出基本构想，征询各界人士意见，但到1974年8月才完成“关于对未出生者孩童侵害的报告”[24];其建议制定的“生而残障民事责任法”已于1976年经英国国会通过施行。“生而残障民事责任法”共设有5条规定。第1条规定对生而患有残障的儿童的民事责任;第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害的责任;第3条为补充规定;第4条为解释规定;第5条为简称及适用范围。

　　有学者对此项出生前侵害民事责任的基本要件作了几项说明：有权主张此项民事赔偿的人为已出生的人，胎儿不享有此种权利;任何对被害人父、母的侵权行为，致使被害人于出生前受有侵害的，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父、母没有受到有可请求赔偿的损害也如此;此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，还是发生于其母怀孕期间及实际生产过程中，都不影响侵权成立;被害人生存时间不满48小时的，不得依本法请求关于生命期待丧失的损害赔偿。[25]

　　3、德国法

　　关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，普遍观念为：因故意或过失不法侵害孕妇，导致胎儿于出生后受有损害的，应负赔偿责任，事属当然，并不需要详细论证。因此，德国实务上很少有案例发生，学者论著也很不多见。但在50年代以后关于此类案件的实例以及理论争论此起彼伏。依德国民法第1条规定：“人之权利能力，始于出生。”如果严格遵守“找法”原则，根据该条规定，胎儿尚未出生，不能称其为法律规定的“人”，也就不具有权利能力，自然不能就自己的损害主张救济。然而该问题在实务中的发展远复杂于法律的规定，关于胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，能否为“侵害客体”，成为争论的重点。

　　在50年代，第一个引起讨论的判决是生父传染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍与其妻B性交，致使出生的儿子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。[26]地方法院对该案判定的依据为：被告实施侵害行为之际(即性交之时)，原告尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不法侵害“他人”生命、身体、健康、自由的要件，因而侵权行为不成立。但Schlwswig高等法院驳斥了以上论点，明白肯定原告具有损害赔偿请求权，理由为：“侵害行为”与“损害”在时间上不必要求同时发生;加害人所侵害的不是胎儿的权利，而是其后出生的孩童的权利;被告与被害人之母性交之时，侵害行为已经存在，损害虽在被害人出生后始发生，并不影响侵权行为的成立。然而之后德国最高法院废弃了Schleswig高等法院的此项判决，认为侵权行为的成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人的存在为要件。学者们对该案的态度也象法院一样分为两种：一部分学者赞同Schleswig高等法院的判决结论及根据，如Geigel;一部分学者强调应严格遵循法律规定精神。

　　此外在车祸侵害胎儿案中，被告驾车不慎撞倒原告A所驾之车，致其妻原告B身受重伤，右胫骨及肋骨破裂，并有严重脑震荡，在医院昏迷多日才清醒。原告B当时已怀胎6个月，其子原告C出生时患有麻痹，脑部受伤，于是诉请赔偿，三审均获胜。原审法院认为，原告C于被告为侵权行为时虽然尚未出生，但就其健康所受损害仍有权请求赔偿，基本上以著名的“医院输血案”[27]的判决为依据。最高法院也赞同此项见解，认为原告C属于德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害的“他人”;民法第823条旨在保护出生者身体的完整及健康，在本案无须检讨胎儿是否受有损害，何时受有侵害，也无须检讨是否应当承认胎儿享有不受侵害及健康的权利，本案所涉及的不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害的赔偿。侵害行为发生于“人”的存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条的适用。加害人故意伤害孕妇，妇科医师或助产士因医疗失误致胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用于本条规定。胎儿终究毕竟出生为人，胎儿与其后出生者属同一体。这种自然事实，侵权责任法也必须顾及，所以侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康的侵害，被害人有权依民法第823条规定，请求损害赔偿。[28]

　　通过以上判例可以看出，损害赔偿的请求基础大体表现为两方面：一是以分析胎儿是否具有权利能力为基础得出其损害赔偿请求权成立与否的结论;一是从侵权行为的构成要件角度分析请求权基础;几个诉讼案中被告在主观上的过错都显而易见，并直接导致了胎儿及其出生后孩子的不正常状态;德国实务中处理胎儿案时并未对父母为侵权主体的特殊情形加以区分与论述。

　　4、“台湾现行法”的解释适用

　　台湾民法关于出生前侵害的损害赔偿问题，没有设特别规定，原则适用第184条第1项前段的规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为的成立，须具备的基本要件有六个：(1)须有侵害行为;(2)须侵害他人权益;(3)须造成损害;(4)须侵害行为与损害之间具有相当因果关系;(5)须有违法性;(6)须有故意或过失。[29]

　　三、对现有观点的评介

　　(一)以权利能力之有无作为请求权存否根据的学说

　　该种认识曾成为传统理论与实践的主流观点，并为当代世界各国立法，尤其是大陆法系国家所援引。其理论基础在于依各国通说，自然人的民事权利能力自出生时起取得。正是由于这种颇为流行的权利能力“出生说”，使胎儿问题成为一个迄今未能解决妥当的难题。这种观点立足于传统的学说，试图用权利能力理论来解决胎儿的损害赔偿请求权问题，即认为决定胎儿损害赔偿请求权之有无的根本因素为是否承认胎儿具有权利能力。因而导致如下不同情形：承认胎儿有完全权利能力则对其进行全面民法保护;部分承认胎儿的权利能力使其获取有限的保护(即某些特别事项上的保护);否认胎儿的权利能力即否认了其权利存在的基础，从而采取绝对不保护的态度。

　　1、以权利能力为中心的立法主义

　　围绕权利能力有无，各国法制关于胎儿的保护形成三种之立法主义：

　　(1)总括的保护主义。依据直接规定与否分为两种情形：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力，[30]如《匈牙利民法典》规定自然人权利能力自受孕时始：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内”;《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”二是就胎儿利益而言，一般将胎儿视为已出生而进行保护。基于胎儿的权利能力性质又可分为两说：一是附解除条件说，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力，如台湾法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，关于其个人利益的保护，既已取得权利能力，成为法律上的“人”，因此胎儿于出生前，就其身体健康所受的侵害，得依第184条第1项规定，向加害人请求损害赔偿，进行适当必要的治疗，以恢复损害发生前的原状;并赔偿其所支出的医疗费用。例如美国加利福尼亚州有相关立法，允许对未出生者的补救：“胎儿于出生前，就其出生利益而言被视为现已存在之人。”[31]也有人将其认为保护利益之立法例。二是附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。如《瑞士民法典》第31条之规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”即以胎儿出生时尚生存为前提，来拟制胎儿具有权利能力：如果胎儿出生时不是生存的，则不拟制其在未出生前的权利能力，而应适用第31条规定;如果有关侵权行为案的诉讼进行时或终结时胎儿尚未出生，无法断定其出生时是否生存，也就难以对其作出具体的保护;只有胎儿在诉讼终了前已出生且为活体时，才能通过拟制其出生前权利能力的方法来保护其合法请求。学者多坚持附解除条件说，认为该说对胎儿保护最为周到，即胎儿虽未出生，已享有权利能力，认为遭损害之胎儿可依此由胎儿的父母或法定代理人请求赔偿或与加害人和解，只是如果胎儿为死产时其父母应当依不当得利之规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿。

　　(2)个别的保护主义，即认为胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。 法国、德国、日本均采此主义。如日本民法典第721条规定胎儿基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”即将损害赔偿请求权作为一个特例赋予胎儿，并不扩展至民法的其他领域，其逻辑演绎为：虽然胎儿没有出生，但对损害赔偿的请求权视为已出生(有权利能力提出请求)，这是针对侵权行为损害赔偿的一种特别拟制。《德国民法典》规定胎儿在继承、抚养人被杀时视为已出生者，可享有继承权、损害赔偿请求权等。此主义又可称为有限保护主义。

　　(3)绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。依此立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。前苏俄民法典及我国民法通则属于这种立法主义。依梁慧星先生观点：就对胎儿利益的保护而言，以第三种主义最弱，建议采取总括的保护主义。[32]如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”既然胎儿尚未出生，则依该规定不具有民事权利能力，也就不得成为民事权利主体，由此显然将胎儿保护排除出去。 但我国民法理论上对胎儿民事权利能力的认识存在分歧。概括起来，我国学者主张胎儿不具有民事权利能力的理由主要有两种：一种认为民事权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的胎儿不具有民事主体的法律资格，因而并不具有民事权利能力;另一种认为，从保护妇女儿童合法权益的法律要求上说，胎儿受到不法侵害的，于其出生后请求赔偿。但从计划生育和优生优育的方针上看，不能承认胎儿的民事权利能力，即不能认其为民事主体。

　　2、权利能力理论与胎儿的损害赔偿请求权

　　权利能力概念自设立以来即成为大陆法系民法中“人”之权利规定的重要基石，几乎成为处理一切自然人民事权利问题的通行证。长期以来，各国立法与司法实践习惯以权利能力理论为基点处理胎儿的人身损害赔偿问题。上述美国第一个关于出生前侵害的Dieterrich.v.Northampton案中，受理该案的马萨诸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎儿是身体的一部分而不是该州法律中所称的“人”(person )为理由判原告败诉，其判决即基于否认胎儿具权利能力的认识。[33]而德国著名的医院输血感染胎儿案中，学者Wolf 氏从医学、神学及伦理学的立场，肯定胎儿具有权利能力，能够成为侵权行为的客体。[34]由于将权利能力作为突破口更为适合传统立法习惯与心理，解决问题相对简单化，具有一定优越性，因此迄今为止仍有为数不少研究者以此为契点建立胎儿民法保护理论。如有人认为“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了基础。”呼吁立法直接规定胎儿具有民事权利能力。 [35]

　　但这种以胎儿权利能力之有无判断其损害赔偿请求权之有无的观点，理论阐述方面始终较为浅陋，缺乏相对深厚法理的支持。于是我国有学者为在法理上进一步说明问题，从胎儿在民法中处于自然人地位的角度进行探讨，从典型市民社会考察个人人格的本质要素，探究我国学者关于自然人的定义，并将自然人与生物定义上的人、哲学意义上的人作出比较，进而给出自然人的概念，即“自然人是存在于自然状态，取得民事主体资格的人”，从中引出自然人的两个要素：首先是生物意义上的人，其次是享有民事权利;继而着手从胎儿与母亲的相互独立关系得出结论：胎儿作为不同于母体的生命体，已具备了自然人的物质要素。[36]该文凭借丰厚资料，笔力磅礴，颇具说服力，充满了人文主义色彩，但最终仍未脱离权利能力理论的羁绊，仅在于试图从权利能力出生时间上有所突破，将权利能力始终前置，认为“任何一个生存的自然人，其权利能力始于受孕之时”。

　　3、对该学说的矛盾辨析

　　以权利能力理论为基点寻求胎儿的损害赔偿请求权基础虽有其优越性，但也暴露不少矛盾。毫无疑问，对胎儿出生前受到损害的请求权问题给大陆法系民法有关权利能力的原则和理论提出了挑战：一方面要坚持权利能力从出生时开始的经典民法理论和原则，因此未出生的胎儿是没有什么权益的，自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权;另一方面，又要保护胎儿出生后的利益。如否定胎儿的权利能力则不利于对胎儿进行保护，而如肯定胎儿有权利能力又会生出一些新问题：因为具有权利能力不仅仅意味着享受法律赋予的权利，同时也须承担相应法定义务，但为胎儿设定义务又是否完全合理?承认胎儿的权利能力，意味着承认胎儿与一般自然人一样享有法律所赋予的诸多权利，但由于胎儿本身的特殊性，全面保护其权利又会横生事端，例如保护其生命权，意味着胎儿中途夭折时(自然或人为流产)也将引起侵害生命权(甚至杀人罪)的法律运用，当然这正是某些国家禁止堕胎的立法依据，但在实行计划生育的中国应当如何对待这一与国家政策冲突的问题?笔者认为应对这些问题作进一步考虑。

　　基于此种原因，有的学者甚至对权利能力的存在基础的合理性提出了怀疑。笔者认为最为有力当属曾世雄先生的观点。他一反传统提出了个人独特见解，认为权利能力的设计并非为民法上不可或缺的制度，因为从权利能力发展形成的过程，了解其根源可溯及罗马法上的Persona及法国法上“人格”的概念，当初的目的无非在于提供适用或不适用民法的标准。权利能力的设计，秉承了罗马法上Persona及法国法上“人格”，细化为纯法律概念的制度。设计的目的依旧在于提供适用或不适用民法的标准：有权利能力者，适用民法，无权利能力者，不适用民法。目的既然如此单纯，则于民法总则中直接予以规定适用主体的范围，同样可以达到目的。民法在其规定与适用于何主体之间，加设权利能力的制度，似属多余。此外，民法外的其他法律体系，并无相当或类似于权利能力设计，例如刑法便无主体能力的规定，学说上虽有，但毕竟属于学理上的见解;其他如宪法、行政法等公法外出现的第三领域的社会法，均未见相当或类似权利能力的设计，却也能适用自如。这种现象，已足以引发民法学者的思维：权利能力制度，并非不可或缺，甚至事属多余。因此，曾世雄先生以为民法总则在来日的规划上，有两个方向可供选择：其一，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主题的范围替代;其二，依旧保留权利能力制度，但对于组织体的权利能力应作重大修正，不以登记成法人为要件，改以实际社会生活需要为衡量的基础，使法律规定与社会生活相一致。[37]如依该否定权利能力的观点，胎儿的损害赔偿请求权与权利能力制度也将分离开来，没有什么关联，法律尽可以依现实需要设立必要的胎儿损害赔偿请求权基础，而不必担心对权利能力理论体系的影响。

　　也正是由于该学说与生俱来的缺陷，近年来各国处理胎儿人身损害赔偿问题的实践态度已有所转变，通过判例突破该传统理论束缚的做法屡屡可见，民法学界也不断有人提出新的观点。

　　(二) 抛却权利能力羁绊的“法益说”

　　近年来关于胎儿的请求权基础的学说中，脱颖而出并与权利能力理论相分离而能独立存在的为“法益说”。依学者观念，所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法益，实际是指法律所保护的人格利益和身份利益。有学者认为：当民事主体享有民事权利能力时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配;当民事主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是客观存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。 [38]

　　我国学理中最典型的当属人身权延伸法律保护理论。要点为：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益;先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，构成自然人完整的人身利益;自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。[39]依该理论，胎儿利益因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益(当然在因受孕期间的侵害而致胎儿出生后死亡的情形下又可表现为延续的人身法益)，又细分为如下几种类型：一为先期身份法益，首先是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于母体之中之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。认为胎儿(包括成功受孕的孕卵、胚胎)在客观上具有生命的形式，是不可否认的事实，但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命法益;如果以胎儿的生命不是生命权的客体为论据，否认胎儿不具有生命的形式，无疑是不正确的;但是，因此而认为胎儿的生命与人的生命完全相同，没有区别，也是不正确的。 五是胎儿是否享有先期名誉法益，尚未见成说。其他人身利益，对胎儿无法予以延伸保护。[40]

　　国外司法实践中也屡有该理论观点的同版。有德国学者认为：生命法益与所有权等绝对权不同，它本身并非权利，我们仅能称自己对生命法益享有权利。生命法益先于法律存在，是人性表现与自然创造的一部分。而对所有权等绝对权利则法律没有界限，因此若说所有权发生之前，所有权已遭受损害在概念上是不可能成立的。而对生命法益的侵害，可发生在生命法益权之前。生命所表现的是生物自体的本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，所以有权主张不受任何妨害或阻碍;任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。所谓对健康的侵害，即对生命发展过程的妨碍;因此当孩童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予的生命有机体的健康。[41]澳大利亚创设保护胚胎生命利益的判例，给保护胎儿先期生命法益提供了有益的思考和有力的例证。当致伤孕妇造成妊娠终止而流产者，不仅侵害了孕妇的健康权，而且也侵害了胎儿的先期生命法益，应当承担民事责任。如果终止妊娠为胎儿的父母所同意或依照法律进行时，应认为有阻却违法事由，不属于违法行为。显然，此种“法益说”与上述人身权延伸保护理论的设计稍有区别，其“生命法益”中同时包含了生命与健康两种法益。但除此以外基本点相同。

　　“法益说”的设计有其巧妙之处，它以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。这种设计具相当合理性，在回避争点的同时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。因此，该学说成为近年来颇受欢迎的学说之一。但笔者以为，该理论学说也有不尽人意之处：如它以胎儿已具备若干生命形式作为论证基础，过分理论化，不易为普通民众所理解：“法益”之概念过于抽象，且范围有失宽泛，与法条本身的严谨性不符，不宜为法律条文所用;在中国当前的司法实践局面，该学说不利于实践操作，法官自由裁量权缺乏规制且法官专业素质尚不够高，很难妥善运用该理论解决实际问题，一有不慎反生滥用之弊。

　　注释：

　　[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第65页。

　　[2] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第84-85页。

　　[3] 王泽鉴：《法律思维与民法实例/请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第51、54页。

　　[4] 王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第421、429页。

　　[5] 王泽鉴，法律思维与民法实例/请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社，2001，68-72页。

　　[6] 未出生者(the unborn child)与胎儿(fetus)的法律内涵从严格意义上有明显区别。未出生者一般指人于出生前的总体阶段。而依医学词典解释：胎儿是指受孕第12周(也有认为第8周)开始;在此之前为受精期和胚胎期，不称胎儿。显然，胎儿之固有自然内涵小于未出生者。但鉴于习惯，在此笔者使用胎儿的概念，但将其从法律角度扩至三个时期：受精期、胚胎期、胎儿期，希望取得同未出生者相等功效。

　　[7] 《山东商报》，2001年11期7日，第24版。

　　[8] (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第253页。

　　[9] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242(Supreme Judicial).

　　[10] Allaive v. St. Luke‘s Hospital(Supreme Court of Illinois 1900)，56 N.E.638.

　　[11] Prosser， Law of Torts， Third Edition， 1964. P.354f.

　　[12] Bonbrest v. Kotz(Distr. Court of The United States， D.C.1946)， 65， F.Supp，138.

　　[13] (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1998年版，第266-267页。

　　[14] Viccaro v. Milunsky， 406 Mass. 777，781 (1990).

　　[15] Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 (1990).

　　[16] Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A (August 31， 1994) Id. at 785.

　　[17] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[18] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[19] Phillips v.United States，575F.Supp.1303(D.S.C.1983).

　　[20] www.findlaw.com/casecode

　　[21] www.findlaw.com/casecode.

　　[22]曾有一例调解案—在1939年于利物浦曾发生一案，有一梯子因被告的过失掉落到一孕妇身上，致胎儿于次日出生，仅生存一日即死亡，于诉讼之际，被告支付100镑而和解。

　　[23] Law Commission Act 1965.

　　[24] Report on Injuries to Unborn Children，The Law Commission No.60，(1974)Cmnd.57090.

　　[25] (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第270-271页。

　　[26] OLG Schleswig(NJW 1950，388);转引自(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第258-259页。

　　[27] BG HZ 8， 243.

　　[28] BGHZ 58.48 转引自(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第263页。

　　[29] (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4卷，第271-272页。

　　[30] 马克昌：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第96-97页。

　　[31] “A child conceived，but not yet born ，is to be deemed an existing person，so far as may be necessary for its interests in the event of its subsequent birth”。[Justus v. Atchison ， Supreme Court of California.1977， 19 Cal.3d 564].

　　[32] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第9页。

　　[33] Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242(Supreme Judicial).

　　[34] Wolf-Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfahigkeit des Menschen，1955.

　　[35] 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第3期。

　　[36] 兰仁迅：“胎儿在民法中的地位”，载《华侨大学学报》2000年第3期。

　　[37] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77-79页。

　　[38] 杨立新，吴兆祥，杨帆：《人身损害赔偿》，人民法院出社1999年版，213-214页。

　　[39] 杨立新：“胎儿受到侵害是否有权索赔”，载《正义周刊》2002年1月25日第3版。

　　[40] 杨立新，王海英，孙博：“人身权的延伸法律保护”，载《法学研究》1995年第2期。

　　[41] (台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》。第4卷，第260-261页。

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