论 文 摘 要

　　〔论文摘要〕随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全措施在经济、民事案件中被大量运用，具有相当的普遍性。通过财产保全措施的实施，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效判决的执行。但在实践中，由于申请人错误申请财产保全，给被申请人或受害人造成的财产损害的案件大量出现。关于财产保全申请错误的认定。错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，依法应当承担民事责任。财产保全错误主要有：诉讼保全申请的前提错误;诉讼保全申请的对象错误;诉讼保全申请的金额错误。对于错误申请财产保全造成损失的认定需要研究的问题：错误申请财产保全的范围;错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系;被申请人有防止损失进一步扩大的义务。对完善诉讼保全制度法律建设之设想。被申请人或被害人除依法律规定就引起的损失向人民法院申请国家赔偿以外，还应建立当事人赔偿制度。对诉讼保全措施损害制度的完善，应当实行赔偿双轨制或受害人赔偿选择制。赔偿双轨制就是由当事人申请的救济途径为民事诉讼;人民法院采取措施的救济途径为国家赔偿。受害人赔偿选择制是谁得利益谁就应当承当损害的赔偿。其目的是为了弥补我国《国家赔偿法》所规定的国家赔偿单一制的不足，给予应错误采取保全而遭受损害的受害人充分的选择权，不仅使受害人的合法权益得到最大的保障，而且也有利于我国社会主义市场经济的发展。

　　〔关键词〕民事诉讼 财产保全 损害赔偿 申请错误 损失

　　对我国民事诉讼财产保全损害赔偿法律制度

　　完善之浅析

　　我国《民事诉讼法》规定的财产保全，是指遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损失或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。其目的在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。随着我国社会主义市场经济制度的确定和发展，以及我国法律建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全措施在经济、民事案件中被大量采用，具有相当的普遍性。通过财产保全措施的实施，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效的判决的执行。但是另一方面，由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。对于既保障申请人的合法权利，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人等其他组织不因财产保全错误而受到损失,对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有的唯一明确的法律依据是《国家赔偿法》第三十一条规定的国家赔偿制度。但是，对申请财产保全错误的认定，财产保全遭受的损失的认定以及救济的途径，法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在国家赔偿实践中存在着诸多困难，使公民、法人等其他组织的因申请人的错误申请财产保全措施而遭受的损失得不到及时的保护，也不利于我国市场经济的发展。因此，有必要对财产保全的诸多法理及赔偿制度的完善进行分析探讨。

　　一、 关于财产保全申请错误的认定

　　错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。基于对财产保全申请的违法性6的分类，财产保全申请错误可以划分如下三种类型：

　　(一)诉讼保全申请的前提错误

　　前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全，而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全被申请人财产就没有合法的理由，此时采取保全措施，要么违法保全了不应承担实体责任的被申请人的财产，要么就多保全了被申请人的财产。由此可见，申请财产保全的申请人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是违法。如果申请人对于诉请不能得到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全就存在过错，给被申请人财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。

　　(二)诉讼保全的申请对象错误

　　申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产，从而侵犯了被申请人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。

　　(三)诉讼保全的申请金额错误

　　申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利。

　　在存在违法申请财产保全的情况下，认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错，法官应有自由裁量之权利，综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为，申请对象违法和申请金额违法属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法，认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。有一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷，华信公司遂起诉旭华公司，要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效，旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误，给其造成巨额财产损失，向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在诉讼保全案件中的请求没有得到全部支持，从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额，这是不争的事实，但是这一事实是不是足以认定华信公司申请财产保全存在过错呢?在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 证据和尽到合理注意的义务，对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的，以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为，对于前提错误，如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中，华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议约定的权利义务提出诉讼请求是合理的，已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效，系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预，并不能因此而认为，华信公司所提出的财产保全系错误的申请。华信公司没有权利，也不可能在起诉时明知合同无效，只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。因为从诉讼角度而言，华信公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效的基础上能得到权利的保障，因此华信公司在财产保全的申请上无主观过错，最终采纳支持了华信公司的观点。

　　二、关于错误申请财产保全造成损失的认定

　　认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。若认定不当，要么就是不合理的加重申请人的责任，要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失的存在;二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备，方可认定为是申请人的过错造成的损失。但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究：

　　(一)错误申请财产保全的范围

　　申请人申请财产保全的错误，可能是全部错误(如保全对象错误)或是部分错误(如保全金额错误)。对于全部错误的，被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失;对于部分错误的情况，情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼，诉讼请求500万元，但申请保全了乙价值700万元的财产(包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物)，保全金额高于诉请金额，对于高出部分，即价值200万元的财产，申请人存在明显的申请错误，应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同，给乙带来的损失也是不同的，究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢?这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为，申请人申请财产保全是处于主动的地位，应尽到谨慎的义务，否则应承担所带来的法律后果，而被申请人或其他受害人则处于被动的地位，只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则，在申请人未尽到谨慎义务，错误申请财产保全并带来损失的情况下，无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围(往往是造成损失最大的部分)，以保护其合法权利不受侵害，并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。

　　(二) 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任

　　在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型：1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失;2、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失;3、申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4、因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失; 5、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失;6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失; 7、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。

　　无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。

　　(三) 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系

　　损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。

　　(四) 被申请人有防止损失进一步扩大的义务

　　对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，笔者认为，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务相类似，这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项，但其没有履行某义务，致使其丧失了这一权利。这一原则这与《民法通则》的过错责任原则也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人应自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得不必要的损失人为的出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。

　　三、对完善诉讼保全损害赔偿法律制度之设想

　　我国《民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”从本规定可以看出，财产保全措施的采取来自两个途径，一是当事人的申请;二是法院依职权采取。因采取对财产保全措施造成损失的赔偿问题，在我国采取的救济途径是国家赔偿，我国《国家赔偿法》第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定等其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”从本规定可以看出，不管是当事人申请财产保全措施还是法院依职权采取财产保全措施，其所引起的损害赔偿均由当事人按照《国家赔偿法》的规定，向人民法院申请国家赔偿。这种单一的保全措施损害赔偿法律制度，不利于及时保障被采取财产保全措施相对人的合法权益。其理由是：第一，我国《国家赔偿法》及相应的司法解释规定，申请国家赔偿的前提条件是，首先要确认人民法院采取的诉讼财产保全措施的行为违法，否则，人民法院对申请采取保全措施的国家赔偿的请求而不予受理。确认人民法院采取财产保全措施的行为违法属于哪一个具体机关，我国《国家赔偿法》没有作出明确的规定，人民法院自己确认自己采取的保全措施违法是很难办到的，其他部门又无法律的授权，更无法确认人民法院采取的保全措施违法，因而，被采取保全措施的受害人的赔偿申请被拒之国家赔偿救济途径之外。第二，由于采取保全措施所引起的损害范围及认定损害的价值是一个比较复杂的问题，使被采取保全措施的受害人与人民法院认识不一致，不仅仅受害人对人民法院的国家赔偿得不到满足，而且也有可能造成受害人对人民法院国家赔偿的长期申诉。第三，不利于保护被采取保全措施的受害人的其他合法权益。我国《国家赔偿法》对财产的赔偿损失标准是财产的直接损失而不包括间损失，由于我国市场经济的高速运行，市场风险较大，对被采取保全措施的财产，因保全措施的时间长短不同，财产所受到的直接和间接损失以及可获得的利益也不同，也可能由于市场的风险使被采取保全措施的财产变得一文不值，因此，受害人根据我国《国家赔偿法》的规定从人民法院即是获得赔偿，而得到的赔偿也是有限的。因而，我国《国家赔偿法》所规定的采取保全措施错误而遭受的损害实行国家赔偿单一制的作法，不利于我国市场经济的发展。不利于充分保护受害人的合法权益。所以，应当对诉讼保全措施损害赔偿法律制度进行完善，笔者认为，对诉讼保全措施损害赔偿制度的完善，应当实行赔偿双轨制或者受害人赔偿选择制。赔偿双轨制，即分别以当事人申请采取保全措施和人民法院依职权采取保全措施为赔偿救济的标准，对当事人申请采取保全措施而受到损害的，其救济途径引入民事诉讼的范畴，对人民法院依职权采取保全措施遭受损失的，其救济途径引入国家赔偿。受害人赔偿选择制，即以“利益说”为标准，对采取保全措施，无论是当事人的申请还是人民法院依职权行使，所采取的诉讼财产保全措施都是为了申请人的利益，因而，谁得到利益谁就应当承担损害的赔偿。无论是赔偿双轨制还是赔偿选择制，其目的都是为了弥补我国《国家赔偿法》所规定的国家赔偿单一制的不足，给予因错误采取保全而遭受损失的受害人充分的选择权，不仅使受害人的合法权益得到最大的充分保障，而且也有利于我国社会主义市场经济的发展，促进我国的经济建设。

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