房主在本案中应该承担责任吗
导读：
——对一起农村自建住宅雇员受伤索赔案的分析
[案情]：
2006年下半年，黄安取得建房许可后，遂找到同村个体工匠张进(未办理施工资质审批手续)，将正房及附房交于其承建，约定由张进寻找施工人员并安排施工，建房报酬为8000元。后张进即安排瓦工张军、徐文、张前、石莲等人施工。2006年12月20日上午，在建造附房过程中，张军在盖瓦时不慎从屋上摔落受伤，后经鉴定构成九级伤残。（文中人物皆为化名）
2007年6月9日，原告张军向法院起诉，要求张进承担雇主责任，房主黄安承担选任不当责任，连带赔偿其人身伤害损失45000元。被告张进辩称，自己没有建房资质，房主应承担连带责任。被告黄安辩称，被告张进是原告张军的雇主，应当承担雇主责任，自己作为发包人或定作人不应在本案件中承担责任。
[分歧]：
审理中，合议庭对被告张进作为原告张军的雇主对雇员在建房过程中遭受的人身伤害损失承担赔偿责任没有争议，但对被告黄安将自家民房交由被告张进承建，双方之间形成承揽关系还是建筑承包关系并对被告黄安在案件中是否应承担责任，存在三种不同意见：
一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损解释》)第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。房主黄安应视为发包人，其应当知道个体工匠张进没有建房资质，事实上也未审查，导致雇员张军在建房过程中受伤，故应与雇主张进承担连带赔偿责任。
一种意见认为，根据《人损解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。黄安将自家住宅交由张进承建，双方形成承揽关系，黄安未能审核张进的建房资质，在选任上存在过失，故本案房主应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
一种意见认为，只应由雇主张进承担雇主责任，房主黄安在本案中不应承担过错责任。雇主张进在对雇员张军承担无过错赔偿责任后，可另行主张向具有选任过错的房主黄安追偿部分损失。
笔者同意第三种意见。
[分析]：
笔者认为，审理本案的关键，不在于确定房主与雇主之间是承揽合同关系或建筑承包合同关系而适用不同的规定，应在于无过错责任原则的雇主责任在本案的正确适用。
一、本案不应适用《人损解释》第十一条第二款的规定。
首先，从该司法解释的解释依据看，黄松有主编的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书上说，是根据以下相关法律制定的：《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)第十六条、第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十二条规定：……，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，……，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。我们可以看出，司法解释规定的发包人与雇主承担连带责任的情形中，发包人均是“生产经营单位”、“发包单位”，并非个人。
其次，上述两部法律明确规定排除适用发包人是个人的情形。《安全生产法》第二条规定，该法适用于在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产;《建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。所以，我们不能想当然的把农民自建房屋的情形也可适用该规定。
第三，法律之所以规定发包单位的连带责任，主要基于以下考虑：一是出于规范管理生产经营单位的需要，提高进入建筑市场的准入门槛，促使建筑市场规范化、制度化;二是这些生产经营单位所发包工程与农民自建住宅相比较，其工程量和合同金额较大、技术要求上较严格、工程风险程度也较高，一旦发生安全生产事故产生的后果很严重，所以要求发包单位应规范发包，将工程发包给具有相应资质的雇主，否则两者应当对事故承担连带责任;三是风险与收益要相一致。发包的主体作为单位与发包个人相比，是生产经营性单位，发包的工程是以盈利为目的，在工程建设过程中造成事故，让发包单位与无资质的雇主承担连带责任体现了风险与收益相一致的原则。
农民自建住宅发包给雇主，双方其实形成了承揽关系，虽然也可认为是建筑承包合同(准适用承揽合同的规定)，但将之等同于建筑法上的单位发包工程并承担相关责任，对发包个人来说责任未免太重，因为其自建房屋是仅是生存的需要。事实上，农村居民自建住宅或发包给个人承建，其技术要求不高、工程量不大，有的甚至不要求承包雇主具有相应资质。正因为如此，国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，个体工匠除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，才可从事建筑施工。我们也可以看出，农村居民自建住宅或发包给个人承建应受《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整，不受《建筑法》的调整。不同的建筑市场，有不同的法律法规调整，不能把农民自建房屋行为套用于风险程度较高的建筑法上。
第四，房主与雇主没有构成共同侵权，两被告不应承担连带责任。所谓共同侵权，指数人基于共同的意思联络实施侵权行为，或没有共同的意思联络但其行为均为损害结果发生的共同原因并致共同的损害结果，此共同侵权行为行为人需承担连带责任。众所周知，雇主责任是替代责任或转承责任，是法律基于为了更好的保护受害人利益的需要而规定的，它承担的是无过错责任，雇主自然与房主不能形成共同的意思联络;再者雇主非事实上的侵权人，并无实际侵权行为，与房主自然不构成共同侵权，从这个意义上说，房主与雇主不应承担连带责任。[page]
二、本案也不应适用《人损解释》第十条的规定。
首先，雇主责任无论在理论发展上，还是各国的法律规定，都明确规定了无过错责任原则。我国最高人民法院《人损解释》第十一条的规定，雇主应当就雇员在雇佣活动中致自身损害或者第三人损害承担赔偿责任，但并无“雇主能够证明没有过错除外”的但书条款，所以我国也是规定的雇主责任承担的是无过错责任。
因此，在符合雇主责任的适用条件时，只有两种情形才能免除或者减轻雇主的赔偿责任，即雇员或者第三人故意造成损害的，才免除雇主的赔偿责任;雇员或者第三人对自身损害的发生具有重大过失的，才能适用“过失相抵”原则减轻雇主的赔偿责任，受害人以外的责任主体的过错不应减轻雇主的赔偿责任。具体到本案，房主虽有过错但不应减轻雇主的赔偿责任，否则就会动摇雇主责任的无过错责任原则，所以房主黄安在本案中不承担赔偿责任。
其次，同一件案件中，涉及的法律关系众多，但不是所有的法律关系我们都需在案件中打包一并解决，我们只需选择最能解决当事人之间争议的法律关系。具体到本案而言，房主黄安与雇主张进之间是承揽关系，雇主张进与雇员张军之间是雇佣关系，张军主张的是要求雇主承担雇主责任，要求房主承担选任不当的责任，但在同一侵权法律关系中，我们只能适用一种归责原则，在雇主承担责任的法律关系中，那就是应该适用无过错责任原则，不能混合再适用过错责任原则;侵权责任法的任务即是弥补受害人的损失兼具惩罚加害人。
本案适用了无过错责任原则让雇主承担全部赔偿责任，即可弥补受害人的全部损失，则无需让房主介入到雇佣关系中来承担责任。当然在司法实践中，为了便于案件的解决，避免讼累，不遗漏有过错的当事人，有让房主承担相应过错责任的判例，但是，笔者认为这样的判决无异于“和稀泥”，会导致裁判结果的不统一，不利于司法公正和司法权威的树立，也不利于侵权责任法理论的发展和完善。
房主黄安选任了没有相应建筑资质的雇主张进，存在过错，在本案中不承担责任，是不是就不用承担责任呢?当然不是。定作人将工作交于没有相应资质的承揽人完成，其实双方均有过错。所以，雇主这时可以根据《人损解释》第十条的规定，在对雇员承担了无过错的雇主责任后，向有选任过错的房主追偿部分损失。
综上，本案应由雇主张进承担无过错的雇主责任，房主黄安在本案中不应承担过错责任。
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