一、作为过错与不作为过错

　　过错侵权责任的重要条件之一是侵权行为人所具体实施的过错侵权行为。无过错侵权行为之存在，也就无过错侵权责任，因此，过错侵权行为是过错侵权责任的必不可少的要件。根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，前者是指行为人违反所承担的消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。在实际生活中，作为过错在实际生活中不会产生困难，那些积极从事某种活动的人，如果因为自己的过错引起他人损害的发生，则必须对他人因此而遭受的损害承担过错侵权责任。问题在于，如果行为人消极地不从事任何活动，他们是否对他人因为自己的不作为所遭受的损害承担责任。对此，各国法律的规定并不完全相同。在法国，司法长期以来坚持这样的原则即“除非一个人违反了法定行为的义务，否则，司法不应责令他对其他人的损害承担过错侵权责任，如果该人没有从事积极的行为和话。”[1]但是，到了1945年，法国制定法确立了不作为应承担侵权责任的原则：如果有人处于危险之中，行为人不对其予以救助，则应承担侵权责任，此时，行为人的不作为是一种刑事罪过，也是一种民事过错[2].自此以后，法国司法逐渐放弃不作为不承担过错侵权责任的原则，而逐渐责令行为人就其不作为承担侵权责任，只要其不作为具有损害他人的意图即可[3].在英美，判例法长期以来坚持区分作为过错和不作为过错，并且赋予两者以不同的法律效力。人们认为，过错侵权行为法不应要求他人承担积极作为的义务，而仅能要求他人承担消极不作为的义务。因此，法律仅可责令行为人就其作为的行为承担过错侵权责任，而不应责令行为人就其不作为的行为承担侵权责任[4].在我国，学者亦对作为过错和不作为过错作了区分，认为责令行为人对其不作为承担侵权责任，必须以其行为违反了法律所特别规定的义务作为前提，行为人仅仅违反了一般的道德义务还不足以使行为人就自己的不作为行为承担侵权责任[5].此种说明存在一定的问题。在现代社会，行为人虽然在法律上并不承担为他人利益而积极作为的普遍义务，但是，如果因此而认为行为人仅仅在法律规定的情况下始就自己的不作为行为承担过错侵权责任，则大量的不作为过错将被排除在过错侵权责任的范围之外，受害人的利益将得不到有效保护。本书认为，除了法律明确规定行为人承担作为义务的情形外，行为人如果基于契约或基于自愿而对他人承担作为的义务，则当行为人违反此种义务并导致他人利益受到损害时，行为人应当就自己的不作为过错承担侵权责任。

　　二、人们就其不作为行为所承担的过错侵权责任的性质

　　(一)不作为不承担过错侵权责任的原则

　　通常而言，人们仅就其所从事的积极行为或所导致的损害对他人承担民事或刑事法律责任，而不对他所没有积极从事的行为或没有加以阻止的行为承担民事或刑事法律责任。因此，我如果驾车时不小心撞到你的车，我应当对你因此而遭受的损害承担侵权损害赔偿责任，如果我在这样做时，严重超速，则我既要对你承担侵权责任，也是承担行政责任，如果我攻击你，则不仅要对你因此而遭受的损害承担侵权责任，而且也要承担刑事责任。然而，如果我看到你在街上行走时头上出血，即便我是职业医师，我也没有对你提供援助，此时，我既不承担刑事责任，也不承担民事侵权责任;如果我看见有人正拿刀剌杀你，我亦不加以阻拦，甚至大声警告都没有，我对你的受伤或死亡亦不承担侵权责任。这就是侵权法上的不作为不承担侵权责任的原则。侵权法之所以对作为过错和不作为过错差别对待，其原因多种多样，主要包括：历史原因，哲学原因和法律上原因。

　　从历史的角度看，在决定义务是否存在时，法律极其注重区分作为和不作为。在早期的普通法中，当一个人因为其积极作为而损害他人利益时，法律即责令行为人对他人的损害承担侵权责任，法律此时甚至不太考虑侵害人的过错。但是，法院那时太过注重那些在社会生活中占据重要地位的不适行为，成天对那些侵害他人的生命和财产的积极作为施加制裁，他们没有也不可能极大地关注那些不从事任何活动的人的行为，即便其他人因为此人的消极不作为而可能遭遇到损害[6].为此，英美普通法很早之前即已在侵权法中区分了“滥履行义务的行为”和“没有履行义务的行为”，也就是积极施加致害行为而使他人遭受损害的行为和消极不作为或没有采取措施防止他人遭受损害的行为，认为在前一种情况下行为人应对他人的损害承担责任，而在后一种情况下，行为人不对他人的损害承担责任。法律之所以作出此种区分，其理由在于这样的事实即通过滥履行义务的行为，被告对于原告已经产生了新的损害危险，而通过不作为，他至少没有使原告的地位恶化，他没有干预原告事务的不作为仅仅是没有使原告获得利益[7].

　　从哲学的角度来看，人们认为，通过法律方式强加行为人对其他陌生人以注意义务，要求他们对其他陌生人的事务加以积极的干预，违反了社会所通行的个人主义哲学，这就是，每个人仅对他本人的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，此种关系使行为人对其他与自己有此种关系的人承担一种为其他人利益而行为的义务，否则，任何人均无考虑其他人利益的义务。Flaherty法官指出：“在我们的法律中，人们并不承担救助他人或挽救其生命的义务……我们的社会是建立个人权利和个人神圣的基础上。”[8]另一方面，如果法律强加行为人以救助他人的注意义务，则实际上是要求行为人冒自己生命被牺牲的危险去挽救其他人处于危难之中的生命，这亦违反了哲学信念，因为，从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中[9].

　　从法律角度来讲，一方面，人们认为，因不作为而产生的责任应当由契约法去调整，而且从事实上讲，契约法主要规定的就是债务人因不履行其契约义务所承担的责任，过错侵权法主要关注的是因积极作为而产生的责任[10].另一方面，人们认为，责令行为人就其消极不作为承担侵权责任，在实际操作中会存在许多困难，尤其是因果关系的困难：如果有两个或两个以上的人没有救助一名正在落水的儿童，谁应当对该名儿童的死亡负责?[11]

　　正是由于这些方面的原因，因不作为而产生的侵权责任得到法律的认可在历史长河中是极其漫长和缓慢的。最早从法律上认可行为人就其不作为对受害人承担法律责任的案例是那些行为人从事公众服务的案例。在这些案例中，法律认为从事此类服务的人负有向公众提供服务的义务，他们如果违反此种义务即应承担责任。随着社会的发展，契约开始出现，人们将不作为而产生的责任拓展到契约领域，认为契约当事人一方如果不履行契约义务即应对其不作为承担法律责任。到了19世纪，因不作为而承担的法律责任又得到拓展，适用到存在着某些关系的当事人之间，在这些关系中，习惯、公众意识和社会政策要求法院确立他们之间存在着积极作为的义务[12].在20世纪，两大法系国家均制定了众多的法律，规定行为人有积极行为的义务，如果他们违反此种义务而不作为，并因此损害他人的利益，则行为人应就其消极不作为所导致的损害对他人承担侵权损害赔偿责任。然而，在法律规定以外，侵权法是否应当对行为人科加一般性的积极作为义务并因此而责令行为人对自己违反此种义务的不作为承担法律责任，则实值研究。在此方面，两大法系国家的法律仅就具体的、特定情形强加行为人以不作为方面的过错责任。

　　(二)不作为不承担过错侵权责任的例外

　　-现代英美侵权法的理论

　　在现代社会，传统侵权行为法赖以否认不作为过错侵权责任的理论根据遭到学者的批判。学者认为，上述许多观点是没有说服力的。就因果关系而言，现代过错侵权责任制度已得到极大的发展，完全可以解决不作为过错中所存在的因果关系问题，“过错侵权责任法完全可以解决诸如有两个独立的因素存在并且每一个因素均可产生某种损害的这样的案件中所存在的问题，例如，两个人同时带着明火而走近漏汽的煤汽管道。在此类案件中，常识认为每一个人的行为均与损害的发生有因果关系，任何人均不得到基于此种不能令人信服的观点即没有他，同样的损害仍然会发生而要求免除自己的责任，即便他对此损害没有起什么作用。难道人们不能用同样的因果关系理论去解决许多旁观者对落水儿童不予救助而产生的问题吗?”[13]就哲学观点而言，人们认为，责令行为人去救助他人实际上是要求救助者为了他人利益而冒自己生命的危险亦是站不住脚的，因为，在现代社会，那些强加行为人以救助义务的法律仅仅要求行为人在没有对救助人本身的生命构成危险的情况下始有干预和积极作为的义务。然而，即便学者的此种反驳具有说服力，学者也无法反驳个人主义的哲学观点即强加行为人以积极作为的义务会妨碍人的自由性，因为，直到现在，社会仍然在坚持这样的规则：“人们必须承担不导致他人损害的注意义务，但是，他并不承担为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要承担不得损害我的邻人的义务(滥作为)，但是我并不承担要挽救其生命的义务(不作为)。”[14]正是由于此种根深蒂固的个人主义的哲学原则和前述学者对不作为不承担过错侵权责任原则的根据的有力反驳之间所存在的利益衡量，现代两大法系国家才对不作为不承担过错侵权责任的原则加以一定的限制，在遵循行为人不对他人承担普遍的作为义务的前提下，法律也在特殊的情况下责令行为人对他人承担一定的积极作为义务，行为人违反此种义务即应对他人的损害承担法律责任。此种理论为现代英美法所采取。在英美，制定法在许多领域强加行为人以积极行为的义务，例如制定法对建筑物的雇主、占有人、工厂、矿山等工人强加了作为义务，以便保障那些在其建筑物或工厂工作的人的生命健康[15].刑法强加机动车司机以新的侵权义务，要求他们对那些与其交通事故有牵连的受害人提供援助[16].此外，英美刑事法强加父母、丈夫和子女对其子女、妻子和父母以各种各样的积极义务以鼓励家庭成员之间的抚养和赡养[17].除了制定法所规定的这些积极作为的义务以外，行为人是否还要承担其它的积极作为的义务?英美法在此问题上并无统一的说明。学者广泛探讨的是所谓的民事救助的义务问题即除了那些具有特殊的关系的人之间承担救助义务以外，陌生人之间是否具有救助义务，这既是一个道德问题，也是一个法律问题，涉及到众多的方面。

　　(三)不作为承担一般过错侵权责任的原则

　　-现代法国司法关于不作为过错的学说

　　法国民法典第`1383条明确规定侵权人不仅要对其作为所产生的损害承担侵权损害赔偿责任，而且还要对其因为过失或疏忽所产生的损害承担侵权损害赔偿责任。因此，法国民法典在原则上允许他人就其不作为承担过错侵权责任，法国学者亦赞成不作为过错责任的存在，已如前述。问题在于，不作为是在仅仅没有遵守制定法或规章的作为要求时始能构成过错侵权，还是可以在没有遵守适当的社会规则时亦可导致构成侵权。也就是，不作为的过错侵权原则究竟是一般性的原则还是例外的原则。对此，法国判例实际上是作了肯定的回答，它认为，不作为过错就如作为过错一样，是一种广泛适用的过错。这在著名的Branly v. Turpain [18]一案中得到说明。在此案中，Turpain 教授于1931年在其引起极大争议的文章中对Branly的科学著作的价值和地位提出了挑战。到了1939年，他又撰写了一篇文章，对Herz和包括他自己在内的科学家的著作作了介绍和说明，认为，他们对无线发报技术发展起了重大的作用。在此篇文章中， Turpain教授既没有提到 Branly教授，也没有提到其任何著作。为此， Branly的继承人对 Turpain提出批评，认为他应当在其文章中承担给予其读者以准确信息的义务，而他违反了此种义务，为此，应当就其不作为承担过错侵权责任。法国最高法院认为：“根据法国民法典第1382条和第1383条，过错既包括不作为，也包括作为。不作为行为的实施，即便不是故意要引起损害，也使其行为人就其不作为承担侵权责任，如果根据法律、某种规章或契约或者在职业层面上讲根据提供客观的信息而承担作为的义务的话”。法国最高法院的此种判例具有重大的意义，它表明：其一，在法国，人们不仅有根据法律、规章和契约而从事积极作为的义务，而且也有根据一种普通的注意义务而实施积极行为的义务，如果违反了制定法所规定的作为义务，行为人应就其不作为承担过错侵权责任;同样，如果违反了此种一般的注意义务，应作为而消极不作为，亦应就其过错侵权行为承担责任。其二，行为人就其一般的积极作为的注意义务的违反承担过错侵权责任，其过错的标准是所谓的一般谨慎人即理性人的标准：一个有理性的人在被告的地位上如果选择作为而被告选择不作为，即表明他有不作为过错，应承担责任。其三，在科学著作中，那些不作为的侵权行为亦应根据民法典第1382条和第1383条承担过错责任，不管此种行为是故意还是非故意实施的，均是如此。法国此案的规则确立以后得到其它判例的广泛适用，从而成为法国侵权法的一般性原则。法国最高法院认为，在欠缺法定作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父(bonus pater familias)的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其它责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。法国最高法院指出：“如果不作为构成作为义务的不履行，即具有过错。”[19]此案规则表明，在法国，在欠缺法定作为义务的情况下，只要法院认为善良家父认为应承担作为的义务，则被告即负有作为的义务[20].

　　(四)我国法律关于积极作为义务的规定

　　在我国，行为人对不作为行为所承担的侵权责任是一般性的过错责任还是特定的过错侵权责任?我国大陆学者对此少有研究而我国台湾学者对此问题则有一定的研究。根据我国台湾学者的意见，不作为之成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提条件，此有基于契约，即因契约而负担作为义务而不作为，如保姆见婴儿吞食玩具而未予阻止;雇主见受雇人受伤，生命垂危，不送医救治;亦有基于法律者，如民法第1084条第二项规定，父母对于其未成年子女，有保护及教育之权利义务。学说上尚有认为除契约或法律外，即依公序良俗而有作为义务者亦属之。依公序良俗而发生的作为义务，其主要情形包括：因自己行为致发生一定结果的危险而负有防范义务;开启或维持某种交通或交往，应为必要警告或照明;因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务[21].本文认为，将不作为义务限制在法律、契约和其它特定注意义务产生的情形是必要的，因为，如果强加行为人过多的作为义务实际上是对人的自由的极大限制，也会妨害人们活动的积极性，对社会的发展和民主的进步极其不利。因此，在不作为过错的问题上，我国应当采取英美法的原则而非法国法的原则。

　　三、基于特殊关系而产生的积极作为的义务

　　(一)基本原则

　　如果行为人与第三人有特殊关系，则行为人负有控制第三人的行为防止其实施侵权行为的义务;如果行为人没有能阻却第三人对受害人所实施的侵权行为，则行为人应当对受害人承担不作为的过错侵权责任;同样，如果行为人与第另一方之间存在特殊关系，则行为人负有保护另一方免受第三人侵权行为损害的义务，行为人没有采取有效的措施以保护对方的人身或财产安全，即应对另一方所遭受的损害承担不作为的过错侵权责任。美国侵权法复述第二版第315条对这一基本原则作了明确的规定：除非行为人与第三人之间存在特殊关系，并且此种特殊关系使行为人负有控制第三人行为的义务;或者除非行为人与另一方之间存在特殊关系，此种特殊关系使另一方享有要求行为人对其加以保护的权利，否则，行为人并无控制第三人的行为以防止其实施有形损害的义务。英美学者将其称之为控制他人行为的义务[22].在法国，司法也承认同样的原则。在某一案件中 [23]，法国司法判例认为，一旦足球俱乐部与其球迷之间订有契约，即应保证其球迷的人身安全，如果俱乐部违反此种义务，导致球迷受到其他球迷的损害，即应对此球迷的损害承担过错侵权责任。在此案中，21岁的Fuster在里昂足球场观看足球赛时，被无法辩明的人所投抛的照明弹所严重伤害，之后因伤而死。为此，其父母、兄弟和姐妹对里昂足球俱乐部提起侵权诉讼，要求他们对自己承担有形损害和精神损害的赔偿。里昂上诉法院认为，作为此场足球赛的组织者，里昂俱乐部已经违反了对其观众所承担的谨慎和注意义务，为此，判决赔偿其父母双方每人4万法郎的精神损害赔偿，其五个兄弟姐妹每人1万法郎的精神损害赔偿。并且也赔偿了他们所遭受的有形损害。法院认为，“毫无争议的是，里昂足球俱乐部是Fuster在看球时被不明身份的观众所损伤的球赛的组织者。任何体育运动的组织者均要对其观众承担安全的义务，这仅仅是一种手段的义务”。此案的原则具有重要意义，表现在：一方面，契约当事人之间所承担的安全义务不仅仅是一种契约义务，而且还是一种法定义务，一方违反此种义务，除承担契约责任外，还应承担过错侵权责任;另一方面，如果当事人之间存在特殊的关系，则一方负有保障另一方免受第三人侵害的义务，如果违反此种义务，应就第三方的侵害行为对另一方承担责任。

　　(二)原告与被告之间的特殊关系使被告对原告承担不作为所产生的过错侵权责任

　　1、承运人负有维持其火车或汽车上或火车站或汽车站秩序的义务，对其乘客或旅客负有防止不实施过错行为的义务，负有确保旅客人身安全和财产安全的义务;如果旅客在车站或火车或汽车上遭到他人的人身攻击或其财产损失，承运人即应对其不作为过错所导致的旅客损害承担侵权损害赔偿责任[24].同样，对于从事水路运输的承运人而言，他负有救捞那些从其船边落水的乘客。他如果不这样做，导致乘客落水死亡，即应承担责任[25].

　　2、土地或建筑物的所有权人或占有人对其客人负有安全保障的义务。不动产的所有权人或占有人对其来访者应承担合理的注意义务，要确保其在自己的不动产之上不会受到其他人的攻击，不会被其他人所压死，否则，即应对该来访者在其不动产之上所受到的损害承担责任;同时，不动产的所有权人或占有人应当采取预防措施防止其房屋倒塌并因此而损害来访者的人身安全，如果他没有采取此种措施，导致来访者的人身受到损害，即应对其损害承担责任[26].

　　3、旅馆经营者对其旅客负有人身安全保障的义务，负有防止他人对其旅客的人身或财产实施侵权损害的义务。旅馆经营者如果没有尽到此种作为义务，即应对旅客的损害承担侵权损害赔偿责任[27].

　　4、房屋的出租人对其承租人承担积极作为义务，应当采取积极措施以防止第三人在其承租的房屋内实施违法和犯罪行为，他们负有防止或使第三人犯罪最小化的义务，否则，应当就其他第三人对其承租人所实施的违法或犯罪行为承担过错侵权责任[28].

　　5、其它各种特殊关系，包括但不限于这些特殊的关系：雇主对其雇员承担的积极作为的义务，医院对其病人所承担的积极作为的义务，学校对其学生所承担的积极作为的义务以及父母对其未成年子女所承担的积极作为的义务。“人们可能对承担此种积极作为义务的各种因素加以类型化……。”[29]

　　(三)被告与第三人之间的特殊关系使被告对原告所承担的积极作为的义务

　　1、汽车主有控制那些当面驾驶其小汽车的人的行为的义务，以确保其他人不会因为此人的过错驾驶行为而导致他们的损害，因此，汽车主应当承担阻止他人过失驾驶其小汽车的行为的义务，他如果违反此种义务，即应对受害人的损失承担过错侵权责任，即便此种损害是有其他人所造成的[30].

　　2、雇主负有阻却其雇员从其窗户投抛物体的义务，如果他没有尽到此种义务，则应就其雇员行为导致他人的损害承担侵权责任[31].

　　3、学校因为让那些年龄很小的人走出学校进入那些可能引起事故发生的地方并因此而导致那些为避开该小学生而驾驶汽车司机的死亡，此时，学校应对该司机的死亡承担责任[32].

　　(四)对因自己行为而受到人身伤害的人所提供的救助

　　行为人在从事对他人人身有危险的活动时导致他人人身受到损害，如果此种损害使受害人处于无助的状态或有更进一步受到损害的可能性，则行为人与受害人之间即存在特殊关系，行为人即应对受害人加以救助，否则，对受害人所遭受的更进一步损害即应承担过错侵权责任。美国侵权法(第二次复述)第322条对此原则作了规定：如果行为人知道或有理由知道，由于他的侵权行为或无辜行为，他已经对他人造成了人身伤害并且此种伤害使其处于无助状态并且有更进一步损害的危险，则行为人应当承担合理的注意义务以阻却此种更进一步损害的发生。在Summers v. Dominguez[33]一案中，此种规则得到了适用。在此案中，原告在公共高速公路边上散步而被被告的卡车所撞。酒后驾车的被告停车对受害人大声吆喝但没有听见回答，于是继续行驶。此后原告对被告起诉，被告抗辩说原告在高速公路旁散步本身就是过错。法院要求被告就其没有救助原告的行为承担责任，法院的根据在于对侵权法(第二次)复述第322条所作的评论：“该条所规定的责任并不是为了惩罚行为人最初的非法行为，而是为了惩罚行为人违反其所承担的救助和保护那些在其非法行为所引起的处于无助状态中的受害人的义务。”

　　四、责任的自愿承担与行为人的不作为过错侵权责任

　　(一)基本原则

　　如果行为人在法律上原本不对原告承担注意义务，行为人没有救助他人，则行为人的不作为也许不会被看作是过错侵权行为，但是，如果他基于自愿而对那些陷入无助状态中的人提供救助的话，则他应当在提供此种救助时承担合理的注意义务，如果他没有承担此种注意义务并因此而使被救助者受到损害，他即应就其不作为过错承担侵权损害赔偿责任。美国侵权法(第二次)复述第324节对此原则作了明确的规定：任何人，在没有承担这样做的义务的情况下，如果对那些不能适当对自己加以救助或加以保护的无助者提供照料的话，则因对另一方因为下列原因所引起的任何身体上的损害承担赔偿责任：(1)行为人在照料原告时没有对其安全保障尽到合理的注意;(2)行为人中止对原告所提供的救助或保护，而此种中止行为使原告处在比行为人照料他时更糟糕的状态之中。另一方面，如果行为人在不承担法定注意义务的情况下，基于自愿而对他人提供有偿或无偿的服务，则在提供此种服务时应对他人承担合理的注意义务，他如果违反此种义务并因此而引起他人损害，即应对其不作为过错承担侵权损害赔偿责任。美国侵权法(第二次)复述第323条对此原则作了规定：任何人，只要基于自愿而对他人提供他应当认识到会构成另一方的财产或人身安全所必要的有偿或无偿的服务时，即应对另一方因为他在提供此种服务时没有尽到合理的注意而遭受的有形损害承担责任，如果：(1)其没有尽到合理的注意义务增加了此种损害的危险的话;(2)此种损害之所以发生系另一方信赖其服务的自愿提供。

　　(二)对其照料的无助者所承担的积极作为义务

　　美国侵权法第二次复述第324节所规定的原则被称之为照料无助者的义务，学者则将其称之为对无助者的救助义务[34].此种原则认为，在行为人原本不对他人承担注意义务的情况下，只要行为人一旦开始自愿对另一方加以救助，则应继续加以救助，不得在救助中间予以放弃。Prosser教授指出：当一个人由于生病或酗酒而无法照顾自己时，在行为人不对其承担照料义务的情况下，人们并不能认为行为人的不作为构成侵权过错。但是，如果行为人将此人从其家里驱出并因此而使此人进入危险境地，对于他人因此而遭受的损害，行为人应承担侵权损害赔偿责任。更进一步而言，如果行为人的确尝试去救助此人，并且对其情况予以负责和加以控制，则人们认为被告即与此人自愿建立了一定的关系，此种关系使行为人对此人承担了责任[35].在Black v. New York N. H. & H. R.R[36]一案中，当原告在乘坐被告的火车时因为喝了太多的酒而陷入无助之中，当他到站以后，车站的服务员扶他走下车厢，并扶他走上台阶，但仅走了一段，服务员将他留在此台阶上。原告试图站起来走出此台阶但最终摔倒而受到严重的伤害。法院认为，“他们(被告的服务员)并无将他从火车车厢上扶下来的义务，在其下车以后，也无对其提供安全地方的义务。但是，他们自愿承担责任，帮他走下火车，此时，他们应当对其所作所为承担通常的注意义务，因为，他们的行为会影响到他的安全。他们不仅在将此人从车厢扶出时负有考虑其安全的注意义务，而且在将他放在某一地方时也负有考虑其安全的注意义务。”在Hernandez v. Toney[37]一案中，当五岁的孩子将脏物弄到被告女儿的眼中时，被告要求该小孩离开被告的操场。在此之前，小孩的母亲已经告诉小孩不要一个人回家，为此，小孩到附近玩了一会儿后又到街上玩耍。此时，该小孩被过往车辆所撞伤。法院作出有利于原告的判决，认为被告已经承诺监督原告的行为，而被告将其从自己的操场上逐出即违反了此种义务，使原告处于无助的状态，因此，应对原告承担法律责任。

　　(三)责任的自愿承担与行为人的积极作为的义务

　　美国侵权法(第二次)复述第323条规定了那些基于自愿而对其他人提供服务时所产生的不作为过错侵权责任。在传统的侵权法中，因自愿承担责任这一积极行为而产生的注意义务，在许多案例中得到确立。在早期，如果允诺人仅仅允诺对受允诺人提供无偿的服务或援助，则即便被允诺人依赖了允诺人所作的允诺并因为此种信赖而遭到了损害，判例认为，允诺人对被允诺人不承担侵权义务和过错侵权责任。这些案例既涉及到经济损失，也涉及到人身损害和有形财产的损害。然而，如果允诺人不仅对允诺人作出了无偿的允诺，并且也现实地为被允诺人提供了具体的劳务服务，之后又没有进行此种服务，则对其所提供的服务所导致的损害，他应承担过错侵权责任。然而，此种古老的规则并没有得到法律的一贯坚持。大多数判例认为，只要被告作出一定的行为即表示其开始对原告提供无偿的服务，他在此种服务过程中即应承担注意义务。到了20世纪50年代初，英美法此种古老的规则开始被动摇，法院开始确立这样的规则，在行为人无提供服务的义务的情况下，如果自愿作出某种允诺，则应对那些因为信赖此种允诺而受到损害的人承担责任，即便此种允诺是无对价的[38].此后，此种规则即得到广泛的适用。如果房屋出租人在无修缮其房屋义务的情况下自愿为承租人和那些进出承租人承租房屋的人修缮其房屋，则他应当承担合理的注意以确保所修缮的房屋是安全的，或者至少是确保承租人知悉所存在的危险[39].卡车司机在并不承担义务的情况下对其后面行驶的小汽车司机发出可以安全行驶的信号时，如果没有尽到合理的注意并因此引起小汽车司机的损害，他应对其行为承担责任[40].

　　在美国侵权法(第二次)复述第323条的规定作出以后，该条所规定的原则得到大量的援引，被用来作为对政府提起侵权诉讼并要求它就其各种义务的违反行为承担责任的根据[41].在此方面，最有影响的案例莫过于Indian Towing v. United States[42]一案。在此案中，一负责灯塔的海岸警卫因为过错而关闭了灯塔上的灯，导致原告的驳船迷失方向，原告为此根据联邦侵权请求法(Federal Tort Claims Act)提出诉讼请求。Frankfurter法官指出：“侵权法认为，一旦人们自愿承担对公众发出警告的责任并因此而导致他人对此警告发生了信赖，则他在从事此种好人撤马利亚人(Good Samaritan)式的任务时，须以适当的方式加以完成。”

　　(四)责任的自愿承担使行为人承担作为义务的理论根据

　　一个人在不承担义务的情况下基于自愿而对其他人提供援助、救助，仅仅因为其此后放弃其救助行为或救助方式不当而要承担侵权责任，此种规则显然不利于鼓励他人去助人为乐和乐善好施，因此，与道德观念并不相符。然而，此种规则为什么能够得到法律的坚持?学者认为，有两种理论可以对此提供解释：

　　1、境况更糟理论

　　此种理论认为，被告在无义务的情况下对原告提供救助，之后又放弃此种救助，虽然没有给原告造成任何损害，但是，其消极不作为使原告的境况比被告没有救助之前更糟。Prosser教授指出：“在所有那些责令被告承担法律责任的案件中，被告均已使原告的境况更糟，或者是增加了原告遭受损害的危险或者是误导原告让其误以为其所遭受的危险已被消除。”[43]Roger教授指出，当被告看见原告要落水淹死时去救助他，之后在对其本人没有危险的情况下又放弃了此种救助行为，虽然被告的确没有尽到合理的注意，但是，人们可能会提出这样的观点即被告的行为根本没有引起原告的任何损害，并且对他的起诉理由是被告没有将所允诺的利益授予给原告，“由于有被说成是概念主义的危险，我们可以这样说即之所以让你承担侵权责任，是因为说‘你使我更糟’，而这在侵权中是适当的，而说‘你没有救起我’，则基本上属于一种契约性诉讼请求，而原告与被告之间并没有契约的。”[44]

　　2、机会剥夺理论

　　此种理论认为，由于被告的救助，使原告丧失了被其他人采取措施对其加以保护和救助的机会，因此被告应对原告的此种机会丧失承担过错侵权责任。Prosser教授指出：“被告之所对原告承担责任……是因为他剥夺了原告所享有的源于其他人提供帮助的可能性。”[45]Roger教授亦指出：“被告在没有完成救助行为时，其所实施的救助行为剥夺了原告所享有的由其他人提供的救助，或者，在某些情况下，剥夺了原告采取其他替代性措施以保护他自己的机会。”[46]

　　这两种理论是否具有说服力?原告境况更糟的理论并无说服力，同样，机会丧失理论亦过于牵强附会，因为，在许多情况下，当一个人处于危险之中而又无助时，有人对其施加救助总比没有人对其施加救助好，例如，在大雪纷飞的深夜，行为人在荒芜之地发现一醉酒者即将其扶到有人的地方，此后他就放弃了救助，此后无人理睬而被冻死，在这里，被告对死者的救助即便此后被中断也比根本不加救助要好，此种救助不仅没有增加死者危险的程度，更没有剥夺其享有的源于其他人救助的机会，因此，这两种理论缺乏应有的说服力。事实上，有些司法并不采取这些理论，即便被告的行为没有使原告境况更糟，没有剥夺其被其他人救助的机会，法院同样责令被告承担责任[47].事实上讲，被告是否应就其不作为行为承担过错侵权责任，其判断标准应是合理性即被告放弃其救助行为是合理的，则被告的不作为不构成过错，原告不能请求其承担侵权责任，而如果其中断救助行为是不合理的，则其不作为构成过错，应承担责任。被告的不作为是否合理，应根据前述理性人的判断标准加以决定，要考虑案件的具体情况。

　　五 、好人撤马利亚人(Good Samaritan)：一般性民事救助义务?

　　民事救助义务除了在特殊关系的当事人之间存在，在责任的自愿承担的情形存在外，法律是否应当规定一般性的民事救助义务，要求行为人对那些处于危险之中的人予以救助?此为侵权法上的一个重要问题，学者之间争论不休。有两种理论，其一，为否定说，认为除了行为人在例外的情况下负有积极作为的义务以外，行为人对其他与自己无特殊关系的陌生人并不承担一般性救助义务。此种理论Holmes所主张。Holmes认为，“要控告某一个人，要求他就其不作为承担责任，你必须证明作为是其承担的义务……。”[48]他认为，如果一个人不是基于自愿而干预他人事务的话，则他完全有权旁观其邻居的财产被毁损或者……旁观其邻居因为自己不予救助而死去……同样的理由亦适用于民事侵权责任[49].否定说的理论得到了司法判例的遵从。在Osterlind v. Hill[50]一案中，被告是一个游泳好手，他将其独木舟出租给死者，并坐在海岸边，当独立舟翻船时，他看着死者沉入大海。法院认为，他对死者不承担注意义务。其二，肯定说，此种理论由Ames在1908年所提倡，此后又被许多侵权法学家所遵循。Ames在1908年第22期的《哈佛法律评论》上发表了其大作《法律与道德》一文，认为，除了象诸如父亲与孩子、护士与残疾人一样存在某种关系的当事人以外，陌生人之间亦应存在一般的民事救助义务，“任何人，当其他人面临重大的死亡或严重的身体伤害危险时，如果他在对其本人根本不存在不方便之处时不去救助他人，他人因为其不作为而遭受死亡或严重的身体伤害的后果，即应在刑罚上承担刑事责任，也应对受到损害的一方或死亡一方的遗孀或其子女承担损害赔偿责任。”[51]Posner先生同意Ames的此种理论，认为法律应当强加行为人以一般的救助义务，但是，与Ames将其理论建立在道德的基础上不同，Posner先生将其理论建立在准合意(quasi consensual;)的基础上。Posner先生认为：“假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的双方保护措施，任何人，在可以发费自己微不足道的成本的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约……但是，在这么多人之间要订立这样的契约则存在着问题和障碍。交易成本不允许。在具体案件中，法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者以侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段，就好像正在执行的是一种明示契约一样。”[52]肯定说的理论得到了某些法律的认同，一些法律对此作了明确的说明。在法国，德国和荷兰等国家，刑法规定了不救助他人时所承担的刑事责任，如果此种救助对救助者本人不构成危险的话，类似的法律在绝大多数欧洲国家都存在[53].而在美国，至少有一个州的法律对行为人所承担的一般救助义务作了规定，这就是Vermont州所制定的“救助危险中的人的义务的法”(Duty to Aid the Endangered Act)，该法对故意违反下列条款 的人处以最高不超过100元的罚款：任何人，如果他知道他人要遭受严重的人身损害，他应当对此种严重危险中的人予以救助，如果此种救助对救助者本人没有危险的话，或者如果此种救助不会干预救助者对他人承担的重要义务的履行的话，但是，如果对处于危险中的人予以救助或承担义务是应由其他人承担的除外[54].

　　在我国，法律是否应当对行为人强加一般性的救助义务?本文认为，基于哲学的、道德的、经济和法学的目的，现代过错侵权行为法不应强加人们以一般性的救助义务。从哲学的目的讲，个人享有行为的自由，此种行为的自由既包括有积极作为的自由，也包括有消极不作为的自由，强加行为人对他人承担一般的救助义务实际上是对他人所享有的个人自由的侵犯;从道德的目的讲，个人应当对自己的生命和健康负责，不要轻易使自己的生命和健康遭受损害的威胁，而强加行为人对他人承担一般的救助义务和阻却他人所遭受损害的义务，会使其他人放纵自己的行为，践踏自己的生命和健康;从经济的目的讲，强加行为人对他人承担一般的救助或阻却他人遭受损害的义务，违反了资源的有效分配原则，因为此种原则要求行为人对其自己行为的费用予以承担[55];从法学的目的而言，人个对其行为承担责任意味着一个人一旦作出某种行为，即应对其行为的后果承担责任，即便此种后果是其生命的剥夺和健康的牺牲，亦是如此，因此，强加行为人以一般性救助义务，实际上是要求其他人对其行为的后果承担责任。可见，除了特定情形使行为人对他人承担救助义务以外，法律不能要求行为人对他人承担普遍性和一般性的救助义务。

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