引言

　　损害赔偿的计算是侵权法中最具挑战性的问题之一。但是，人们一般认为，损害赔偿　的难点集中在精神损害赔偿方面。实际上，计算给他人的生命和身体造成的损害加以赔偿的困难并不比计算给他人造成精神方面痛苦的赔偿更容易一些。后者可能需要考虑的问题是，一个针头遗落在患者的身体里长达十数年，造成的痛苦该如何衡量。而前者需　要考虑的问题是，一条胳膊值多少钱;或者一条生命值多少钱。事实上，对于这种不具　有市场价格的物品的赔偿，得到完全的补偿是不可能的，因此，或许我们需要的不是做这种徒劳的努力，而是将思考的重点转移到别处，即思路的转变。本文仅就法律经济学的基本原理对损害赔偿进行分析，并提出一些建议性的结论。

　　侵权行为导致的损害可以看作是效用的下降，即一个人的效用不仅仅取决于自己的行　为，而且取决于他人的行为。他人行为产生的外部性导致了效用的下降，说明该他人的　行为对别人产生了损害。设：X = 变量，U = 效用。假设a的行为对b造成了损害，即导　致了b效用的下降，这种情况可以表示为：Ub = (Xb1，Xb2，Xa1)。b的效用取决于Xa1　的值，Xa1的值越大，b的效用越小。

　　法律经济学认为：计算损害赔偿，首先需要了解损害本身。发生损害的物品大致可以　分为两类：一类是存在市场价格的物品。对于这种物品损害的赔偿可以参考其市场价格　来确定。完全补偿的一个标准是：当受害者对受到损害并得到损害赔偿与未受到损害当　然也得不到损害赔偿不加以区分时，这种赔偿就是完全的。这便是经济学上的无差异的概念。让施害人承担完全的损害赔偿，是让施害人将自己所产生的外部性加以内化的过　程。这种方法可以称为无差异的方法。另一类是不存在市场价格的物，比如人的生命、身体的部位以及自由、尊严等。如果对这些物造成损害，——这类损害每天都在大量地　发生——进行完全即无差异的赔偿是不可能的。而这正是侵权损害赔偿让人头痛的地方　，也是体现侵权法人文关怀之处。

　　因此，下面的讨论主要集中在对人身伤害以及精神损害赔偿方面。而且，在本文看来　，人身伤害及精神损害赔偿数额的计算基本思路应当是完全一致的。

　　一、现有法律规定及研究成果

　　人身伤害以及精神损害赔偿问题不仅为中国民法学界关注，同时也是新闻媒介和社会　公众关心较多的话题。(注：参见姬忠彪：“精神，用金钱怎么衡量——专家访问侧记　”，《人民法院报》，1999年11月27日第2版。连丹波：“违约，也有精神损害赔偿吗?　——中国社科院法学所韩世远博士访谈录”，《人民法院报》，1999年11月27日第2版。连丹波：“法律与情感的冲突”，《人民法院报》，1999年11月27日第2版。王俊杰、韦洪乾：“由刑法修改谈立法成本”，《中国青年报》，1999年11月15日。姚建红、程丽萍：“医疗事故高额赔偿令人忧”，《健康报》，1998年4月28日第2版。姚建红：“怎样面对医疗纠纷”，《人民日报》，1998年8月8日第11版。王进：“世纪难题——精神损害该赔多少钱”，《北京青年报》，1999年12月 17日第14版。余刘文：“一双手　价值342万元?”，《南方周末》，1999年11月5日第5版。)[page]

　　在人身伤害方面，我国直接的法律依据是《民法通则》第119条：“侵害公民身体造成　伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的　，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”多数学者认为，经过多年的司法实践证明，这一条规定的人身伤害赔偿范围过于狭窄，不利于保护公民的生命权、健康权和身体权。最近几年的立法和实践，对这一条文规定的赔偿范围已经有所突破。法学界进行了深入的研究，均认为为了全面保护公民的生命健康权，应当扩大人　身伤害赔偿范围。具体的做法是，依照《民法通则》第119条规定的基本原则，参照《　国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法》的具体规定，借鉴国外的有益经验，确定人　身伤害赔偿的范围应当是：(1)常规赔偿。此项主要是赔偿医治一般伤害所造成的医疗　费等项费用的损失。(2)劳动能力丧失的赔偿。此项赔偿的是受害人因健康受损害致使　劳动能力丧失而造成的损失。(3)致人死亡的赔偿。此项赔偿的是侵害生命权所造成的　经济损失，如丧葬费等。 (4)间接受害人的扶养损害赔偿。此项赔偿的是死者生前或伤　害致残丧失劳动能力的受害人原来扶养的人所受的扶养损失。(5)人身伤害的抚慰金赔　偿。 (注：参见杨立新、尹艳、裴洪钧编著：《侵权赔偿实务》，法律出版社1997年12　月第1版，第172-184页。)这种观点是法学界非常具有代表性的观点。其他主张与此之　间有不同的意见也仅存在于细节方面。(注：参见王利明主编：《民法??侵权行为法》　，中国政法大学出版社，1993年7月第1版，尤其是第四编。)

　　在我国台湾地区，代表性观点的基本思路与上述相同。只是在具体的范围上存在差异　。不法侵害他人之身体、健康时，被害人的请求之损害赔偿额为以下1-5项金额之总额　减去损益相抵额、过失相抵额及加害人生计上酌减之差额加法院准许赔偿之律师费用。　(1)所受损害即积极损害，包括：救助搜索费以及治疗关系费。(2)所失利益即休业等消　极损害。(3)丧失或者减少劳动能力之损害。(4)增加生活上需要之损害，例如，义肢、　义眼等费用。(5)非财产上损害即慰抚金。(6)法院准许赔偿之律师费用。

　　不法侵害他人致死者，加害人应赔偿之金额为下列1-5项总额减去损益相抵额、过失相　抵额及生计上酌减之差额加法院准许赔偿之律师费用。(1)殡葬费。(2)扶养费。(3)被　害人父、母、子、女及配偶之非财产上损害即慰抚金。(4)被害人生前之医药费等积极　损害及因伤不能工作之休业损害等消极损害。(5)被害人死亡前非财产上损害即慰抚金　业已起诉或者经加害人依契约承诺者。(6)法院准许之律师费用。(注：参见曾隆兴：《　现代损害赔偿法论》，1988年11月修订3版，第596-601 页。)[page]

　　目前中国大陆的司法实践，普遍采用此种计算思路。在黄科生、王玉方诉北京灵山客　运汽车管理中心(下称灵山客运中心)损害赔偿案中，黄科生、王玉方之女黄春梅在北京　市海淀区半壁店106路车站附近乘坐被告灵山客运中心的小公共汽车时，由于该车行使　时未关闭车门，黄春梅途中准备改乘其他车辆时，从车上摔下受伤，经抢救无效死亡。法院认为，黄科生、王玉方要求赔偿医疗费、丧葬费，为处理事故支出的误工费、护理　费、交通费、住宿费、误餐费，理由正当，予以支持，具体数额由法院依法判定。黄科生作为残疾人，其生活由亲属负责照顾，黄春梅作为黄科生的成年子女，亦承担相应的赡养义务，现黄春梅意外死亡必然给黄科生的正常生活带来诸多影响，故被告应赔偿黄科生必要的生活费，使其今后生活得到保障，具体数额，应综合黄科生的经济状况及黄　春梅实际负担数额比例予以判定。此次交通事故的发生及黄春梅的死亡，使黄科生、王玉方多年培养黄春梅的心血付之东流，并承受失去亲人的巨大痛苦，事故本身的残酷性　也将给黄科生、王玉方晚年生活带来不可磨灭的影响，故应给予一定数额的金钱补偿，　以期抚慰其晚年丧女的精神痛苦，具体赔偿数额，法院根据情况依法判定。(注：参见　北京市海淀区人民法院(2000)海民初字第12616号民事判决书。)二审法院认为，原审法院确定灵山客运中心赔偿黄科生、王玉方支付的医疗费、丧葬费及为处理事故支出的误工费、护理费、交通费、住宿费、误餐费，并无不当。且根据侵权行为致人死亡的，侵害人应支付死亡赔偿金的规定，黄科生、王玉方主张精神损害抚慰金的理由成立，具体　数额，应根据侵权行为的性质、侵害人的过错程度等判定。(注：参见北京市第一中级　人民法院(2001)一中民终字第1096号民事判决书。)

　　2001年3月8日，最高人民法院发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题　的解释》。该解释第10条规定了精神损害赔偿数额确定需要考虑的因素，这些因素完全　因袭了传统的思路。(注：相同的思路参见：《最高人民法院关于审理触电人身损害赔　偿案件若干问题的解释》、《铁路旅客运输损害赔偿规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等。)2001年7月29 日《人民法院报》登载了最高法院民一庭庭长黄　松有对该解释的说明文章。该文章说，《解释》公布以后，对赔偿数额仍然没有一个“说法”，有人对此感到失望，认为《解释》仍然没有解决人们最迫切关心的问题，精神　损害到底怎么赔仍然是一个未知数。黄松有认为，精神损害赔偿的基本功能是抚慰受害　人的精神痛苦，对精神痛苦客观上不能作出数理评价，而且精神痛苦的个案差别是比较　典型的，统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义。赔偿数额只能　在个案当中斟酌确定，具体平衡。这既非“法制不健全”，也非“缺乏可操作性”——　如果这样来理解，那本身就是对精神损害赔偿的目的和性质的误解。关键是人们对精神　损害赔偿数额的合理期待，应当符合社会的经济发展水平和一般价值取向，这在任何国　家都不能例外。正确认识这个问题，合理的赔偿数额就是可以预期的，审判实践本身也　会给这种合理的预期提供经验的基础。(注：参见黄松有：“精神损害赔偿与人格权益　的司法保护”，《人民法院报》，2001年 7月29日。)[page]

　　二、现有规定及理论之不足

　　传统的计算方法，自有其合理之处。但是这种方法存在以下几点非常重要的、有待改　进的地方：

　　第一，目前的计算方法，只是被动地在损失发生后试图弥补事故给受害人造成的损失　。但是，对于这种不具有市场价格的物品——如果可以说是物品的话，无论如何补偿都　不可能将损失填平。生命、身体、精神都是无价的，既然如此，一旦失去，将永远不能　再有;创伤一旦形成，则难以再愈合。(注：2000年3月 28日上午，坐车行驶在北京市西　三环时，车里的收音机正在播出一起交通事故的处理。一个小孩子在交通事故中被撞伤　，几近痴呆。听完孩子父亲对自己独生爱子不幸的哭诉，女主持人说，人身伤害赔偿几个字眼给人冷冰冰的感觉——多少钱能够换回一个聪明伶俐的孩子，多少钱能够换回一个家庭一生的幸福。这之后， “冷冰冰”几个字一直萦绕在我的脑海中。这一段经历更　加坚定了我早有的一个基本认识：人身伤害赔偿的重点应当是在预防损害的发生上。一旦，人身伤害的损失发生，钱根本弥补不了创伤。因此与其在事后用钱来弥补创伤，不　如拿钱来预防事故的发生。这或许才是民法对人本身真正的关怀。)

　　第二，生命、身体是无价的，而目前的计算方法还必须给出一个说法，结果就按照生　命以及身体的某个部分赚多少钱来计算生命及身体的价格。这样完全将两个不同的事物　混在一起。生命、身体的价值和生命、身体能够创造多少财富完全是两回事。人并不只　是为了劳动而活着。人的生命和身体并不只是劳动工具，生命的意义是丰富多彩的。本文没有考察这种计算方法源自何时，(注：这种计算方法至少在罗马法就有了。乌尔比安《论告示》第18编中记载，尤里安认为，家父可以取得因其家子眼睛损坏造成的家子　劳动收入的减少以及为治疗所花费的补偿。参见(意)桑德罗??斯奇巴尼选编：《债　私　犯之债　阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社，1992年7月版，第8页。)但是　它恐怕已经不能适应今天这种人性张扬的新世界。或许在蒙昧时代，人短暂的一生主要　是为了种族的繁衍，在今天，如果还将人生的全部意义和价值定位在劳动和养家糊口，那么，对人，未免太不尊重;这与整个民法悲天悯人的伟大人文精神背道而驰。(注：有人对赔偿数额与生命的价值之间的关系提出了质疑。2000年底重庆綦江彩虹桥惨案的　死难者赔付工作宣告结束。然而，由于对城乡死难者赔偿的差额不同，遭到家属质疑。　除每个死者获得相同的2.2万元精神损失慰藉费外，死亡补偿费按城镇户口和农村户口　分了两个档次，城镇死难者每人4.845万元，农村死难者每人2.2万元，死难儿童分别减　半。逝者长已矣，生者还要继续为他们讨回个公道，未免有些残酷。我不怀疑有关方面　对那些无辜飘逝的生命实施赔付举措所持的认真态度，从他们制定的理赔标准(数额精　确到小数点后几位)，便可见一斑。然而，正是这种倾斜的“认真”和“细致”，反让人感觉到了一股寒意。根据城镇户口、农村户口甚至年龄大小将生命赔偿分出不同档次　，既是对罹难者的不公，也是对生命的蔑视。在封建专制时代，把生命价值圈出三六九　等并不奇怪，那个时候，身份地位往往可以决定人命的贵贱。而今，我们所处的是一个　民主法制社会，按理说，类似现象本不应重演。可是，我们却悲哀地看到，当发生意外　事故并对生命造成重大损失时，有关方面居然可以按照明显含有歧视性的“城乡差异”　、“年龄差异”规则进行赔偿，究竟有何公平公正可言?生命本是无价，但从某种意义　来说，它又是有“价”的。无论出于法理公理，它都应当享有充分的庇护和保障权。所以，需要人们珍爱生命，尊重生命，善待生命。我们不能想像一个生命的失去会对其家庭造成怎样的痛苦，谁还忍心再往生者身上的伤口撒盐?!参见谢志伟：“生命之轻户口之重”，《人民法院报》，2001年3月14日第 5版。)[page]

　　第三，按照目前的计算方法，许多时候，尤其是在交通事故中，一个受害者受伤得到　的赔偿数额要比死亡得到的赔偿还要高。不少司机在车祸发生后，如果发现受害人没有　死，竟然会倒回头来，将受伤倒地的受害人再轧死，目的就是为了支付较低的赔偿数额　。(注：“我的当事人是幸运的，受害者死了。”参见罗伯特??考特、托马斯??尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社，1994年12月第1版，第5　27 页。)——这种南辕北辙的激励说明肯定有什么地方出了问题。

　　第四，最后或许也是最重要的一点是：由于目前这种计算方法只关注对受害人损失的　填补，而几乎没有留意这种填补数额的多少对加害人以及潜在加害人的作用，所以很可　能导致以下结果：首先，当赔偿数额确定较低时，加害人给他人带来的外部性没有完全内化，因此加害人的成本小于社会成本。如果加害人的成本与社会成本之间的差距大到一定程度，加害人以及潜在的加害人就不再有激励采取最佳的预防，这样就会导致社会　有某类太多的事故——或者是有太粗心的行为人，或者是有太多的该类行为。(注：在2000-2001年间曾引起媒体关注的中央电视台节目主持人崔永元诉华麟集团侵权案，北京　市朝阳区法院最后判决被告向崔永元赔付10万元。崔永元在他的《不过如此》中提到了他对这一判决结果的看法。崔永元认为，“被告非常划算地侵了我的权”。“说它不公平，是因为它没有惩戒侵权者，侵权的巨额所得和区区10万元赔付不成比例，侵权者求　之不得。现在，又有5个不法企业已经效仿起来。”参见崔永元：《不过如此》，华艺　出版社2001年7月版，第237-254页。)其次，当赔偿数额太高时，加害人所承担的总成　本大于应有的社会成本时，加害人或者潜在的加害人出于对承担责任的恐惧，就可能投　入太多的预防成本，造成社会资源的浪费。同时，由于预防的边际成本超过边际收益以后，预防所导致的事故发生概率下降趋势非常缓慢，加害人或者潜在加害人投入预防成　本依然可能使其承担责任。最后，加害人或者潜在的加害人将不得不退出该行业，社会资金开始转向机会成本次优的行业。这种情况不乏实例。过犹不及。

　　最后一点尤其很可能出现在精神损害赔偿的场合里。自从中国法院开始承认精神损害赔偿以后，民智大开，人们的维权意识空前增强。精神损害赔偿一时成为各种媒体的卖点和学者关心的话题。(注：我所搜集到的认为精神损害赔偿应当从受害人角度着眼的　较新的研究可以参见邓瑞平：“人身伤亡精神损害赔偿研究”，《现代法学》， 1999年　第3期;万由伟：“关于精神损害赔偿问题”，《华中理工大学学报??社会科学版》，1997年第2期;莫凌侠：“论精神损害赔偿的若干问题”，《广西师范大学学报(哲学社　会科学版)》，1999年第2期;周宝筠：“论精神损害赔偿的适用”，《人民司法》，19　99年第7期;胡兰玲、赵海燕： “关于精神损害赔偿的几点探讨”，《甘肃政法学院学　报》，1999年第2期;尚明东：“精神损害赔偿之我见”，《山东法学》，1998年第1期　;周梁云：“浅议精神损害及其赔偿”，《思想战线》，1998年增刊;吕新红：“浅议　精神损害赔偿制度”，《河南教育学院学报(哲学社会科学版)》，1999 年第4期;刘进　：“试论精神损害赔偿的责任方式”，《社会科学家》，1998年增刊;郑卫铭：“试论　我国人身伤害赔偿的立法缺陷与执法困境”，《河南教育学院学报(哲学社会科学版)》　，1999年第4期。)但是，由于法院在确定精神损害赔偿时缺乏大致统一和较为科学的标　准，精神损害赔偿数额的确定完全成了“跟着感觉走”。[page]

　　上海外国语大学学生钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司一案中，一审法院经审理查明　，1998年7月8日上午10时许，原告携侄子逛街时从四川北路博扬商场处的南门进入被告　公司四川北路店。当原告穿越店堂后从正门出门时，店门口警报器鸣响。当即被告商店　女店员上前阻拦原告离店，并引导原告穿行三处防盗门但警报器仍鸣响。此时，该女店员不顾原告反对，以需仔细检查、要求原告配合为由，强行将其带入地下商场内的办公室。此后，女店员用办公室内的手提电子探测器对原告全身进行检查，确定原告左髋部带有磁信号。女店员当即将男店员和原告侄子推出门外，关上办公室门后，责令原告脱　去裤子检查。当时，原告身着米色薄料贴身长裤，在女店员的紧逼下，原告被迫解扣脱　裤，女店员还伸手探入裤内检查，未果。女店员旋即与门外赶来的店长商谈后，再一次入室责令原告脱裤检查。原告哭拒女店员无效，被逼无奈又一次被脱裤检查，仍无带磁　物品。至此，原告愤怒抗议并提出欲投诉有关部门，要求被告道歉和赔偿损失。被告店　员告知原告，此检查乃正常行为，是为保护自身利益，原告有义务配合。双方争执不下，原告即向虹口区消费者保护协会投诉。虹口区消费者保护协会调解未果。原告又到《新民晚报》投诉反映，后被告致信给《新民晚报》，承认有脱裤检查事实，但认为“脱裤检查”是原告的主动行为，非搜身之举，不同意道歉和赔偿。原告遂起诉，要求被告　赔礼道歉并赔偿精神等损失。

　　原告诉称，自己在被告店内无端遭到搜身，且被两次强迫脱裤检查。被告如此恶劣的手段，严重侵害了自己的名誉权，使自己的心理受到了极大的创伤，要求被告公开登报　赔礼道歉，并且赔偿自己精神损失费人民币50万元。

　　被告辩称，因原告进出店门引起警报器鸣叫，才对其进行必要的检查。“强迫脱裤”的行为，原告无证据证实，自己所作的行为是针对超市盗窃的现实所采取的正当手段，不存在对原告人身权、名誉权的侵害，故不同意对原告道歉和赔偿。

　　一审法院认为，公民依法享有的名誉权和人格尊严受法律保护，任何公民和法人不得　以侮辱、诽谤等方式加以侵害。被告对原告所进行的搜查，非法律所赋予的权利，其亦权利要求原告承担配合的义务。故被告在店内对原告实施的非法行为，已构成严重侵犯原告身权和名誉权，理应承担民事责任。现被告辩称脱裤搜身是原告自愿所为，因被告不能提供证据，故不予采信。至于原告要求被告赔偿精神等损失一节，为保护女大学生的名誉权、人身权不受侵犯，鉴于被告侵权情节恶劣，原告受侵害程度较深，又引起社会不良的反响，同时，考虑被告的实际支付能力，法院判决：[page]

　　一、被告应于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》上刊登向原告赔礼道歉公告(道　歉公告内容须经本院审核)，费用由被告负担;

　　二、被告应赔偿原告精神损失费人民币二十五万元(此款于本判决生效之日起十日内一　次付清);……(注：参见上海市虹口区人民法院(1998)虹民初字第2681号民事判决书。　)

　　一审判决后，被告提起上诉，否认其对钱缘有侵权行为;认为原审对举证责任的认定有错误;判决承担赔偿人民币25万元的精神损失缺乏依据，要求二审法院依法予以裁决　。

　　上海市第二中级人民法院在受理上诉后，对案件事实重新进行了调查。法院经审理查　明：1998年7月8日上午10时许，当钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘　在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员(判决书原文如此，疑为“女店员”之笔　误)在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女店员的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。但钱缘向店员提出抗议，要求店方赔偿经济损失，并表示要向　有关部门投诉。……钱缘在12时许离店后即向上海市虹口区消费者保护协会投诉，在投　诉登记表上，钱缘要求店方向其赔礼道歉，并给予人民币1500-2000元的经济赔偿。消　费者协会经调解未成。……钱缘还投诉到《新民晚报》。被告在1998年7月14日致《新　民晚报》一份情况说明中称：钱缘到办公室后，女保安用电子探测仪测试了一下，仍发　现在身体左侧下方发出声响，当时该顾客情绪也较激动，即刻解下裤子上的二粒纽扣(　并未脱去裤子)，让女保安检查，看是否有磁性物品。……

　　二审法院认为：公民的人格尊严受法律保护。被上诉人钱缘于1998年7月8日上午10时　许离开上诉人四川北路店时监测器鸣响，上诉人将钱缘置留店中作进一步检查，不仅时　间长达近两小时，期间还出现钱缘解脱裤扣接受检查的事实。(注：着重号为作者所加　。请留意此处的措辞，这里实际上是一个非常模糊的表达：究竟是原告主动，还是被告　强迫?这直接影响到了最高法院关于侵权损害赔偿的认定里关于“侵权行为的具体情节　”，也是本判决与一审判决区别的关键。)上诉人的上述行为违反了我国宪法和民法通　则的有关规定，侵犯了钱缘的人格权，对此，应向钱缘赔礼道歉。钱缘要求上诉人对其　精神损害进行赔偿，理由正当，应予支持。关于精神损害赔偿数额，应依照我国民法通　则的规定，根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后　果和影响，(注：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的　意见(试行)》第50条。)以及我国司法实践等情况予以确定。原审判决赔偿数额显属过　高，故判决如下：[page]

　　一、撤销上海市虹口区人民法院(1998)虹民初字第2681号民事判决;

　　二、上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉;

　　三、上海屈臣氏日用品有限公司应对钱缘精神损害赔偿人民币一万元(该款自本判决生　效之日起三日内给付)。(注：参见上海市第二中级人民法院(1998)沪二中民终字第2300　号民事判决书。)

　　之所以如此详细引述两份判决书的原文，是想说明，本案的引人关注之处在于：两审　法院在认定事实基本相同、适用的法律几乎完全一样的情况下，作出了赔偿数额相差如此之多的不同判决。对于受害的女大学生而言，究竟1万元还是25万元才可能补偿其损失?二审认为，“原审判决数额显属过高”，标准是什么?究竟1万元还是25万元算得上符合民法的公平正义?同样的要对受害人进行补偿，1万能补偿还是25万能够补偿呢?在　考虑这样的判决结果对原告的影响以外，是否还应当考虑对被告以及潜在施害人的影响　，是否应当考虑在作出判决后有没有人会故意引诱他人对其进行搜查而获得赔偿金，甚至是否会有人不惜在商场滑倒自损身体而向商场请求赔偿?(注：1998年4月14日，来京旅游的山西运城地区垣曲县新城中学教师高河垣在北京新东安市场的中安天平图书中心购买《去向法庭》一书(法律出版社出版)，后发现该书第216页至249页严重缺失，遂从　住处乘公共汽车前往退书，并要求书店赔偿他为退书往返乘车花费的一元钱交通费。书店营业员说：退书可以。要车钱，我们这里没这个规矩。高河垣认为：“一元钱交通费　是实实在在的一个经济损失，完全是对方造成的，而在整个过程中我并没有错，这钱凭什么要我来付?”于是高河垣将诉状递至北京市东城区人民法院。9月7日，一审法院判原告高河垣胜诉，北京中安天平图书中心退还高河垣购书款 19.6元，同时赔偿原告退书损失的1元钱交通费及诉讼期间所支付的住宿费、交通费807元，共计赔偿808元。现在　就有借高河垣案趁火打“劫”者，北京大兴一消费者在高案公诸媒体后，说他在北京中　安天平图书中心购买的图书、光盘质量也有问题，并要求退换并补偿往返车费。我们生　活在商品社会中，很难避免因商品问题引起的纠纷。按现行法规，对消费者的附带赔偿　并没有严格的明文法律依据，若放任消费者任意索赔，则会给生产者、经营者造成不应　有的损失，势必会给社会带来很大的冲击，不利于稳定社会的经济秩序，有失法律调节　社会各方面经济关系的准则，而且在实际执行中有极大的可操作性。如哈尔滨或南京的　消费者到北京买了特产，回去后发现有质量问题怎么处理?是赔偿消费者的长途汽车费　还是火车费?若西藏的消费者来北京购物回去后发现质量问题是否要赔偿飞机票?如果异　地消费者在购买物品时明知有问题而不更换，过一段时间借更换索赔之机再来怎么办?　参见南峰：“法官难断一元案——专家呼吁《消法》修改刻不容缓”，《今日信息报(　信息市场报)》，1999年1月13日。)前述黄科生、王玉方一案，一审法院确定的精神损　害抚慰金为12万元，二审法院认为“原审法院确定灵山管理中心给付黄科生、王玉方精　神损害抚慰金12万元过高”，将其调整为8万元。(注：参见北京市海淀区人民法院(200　0) 海民初字第12616号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2001)一中民终字第1096　号民事判决书。)但无论12万元，还是8万元，皆无让人信服的理由。这正如前文提到的　，从受害人的角度试图确定精神痛苦值多少钱是不可能的，因此这种努力也是徒劳。当　然，并不能说这方面的探索是无意义的，至少，可以告诉后来者：此路不通。[page]

　　三、改变思路

　　既然生命、身体和精神是无价的，从受害人方面不可能找出一个较为妥当的赔偿方案　，那么能否改变思路，从加害人的角度来看一看。

　　从加害人角度着眼，确切地说是着眼于对加害人或者潜在加害人行为的预防上。基本　思路是，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的加害人一个价格，通过这个价格，让潜在　的加害人产生进行预防的激励。

　　很明显，这种思路首先将人身损害赔偿的功能定位于对损失发生的预防方面。对损失　的预防应当成为侵权损害赔偿的首要功能。首先，身体和生命源自父母，对每个人都极　其宝贵。一旦事故发生，失去的真的永远不可能再有。与健康和生命相比，钱算什么呢?因此，以人为本重要的是使每个人都能够避免事故的不幸，真正地从制度上保护每一个社会主体。当然，将事故彻底消灭是不可能的，法律经济学的研究表明，如果试图将　事故彻底消灭，需要过高的边际成本，消灭事故所付出的成本之高一方面可能抑制该努力的不可实现，另一方面，即使能够实现，所付出的成本将比该事故发生后的预期损失　还要大，在这种情况下，事故的不发生将要比事故的发生付出更多的成本。(注：参见王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，北京大学博士学位论文，2000年，指导教师魏振瀛教授。)但是，至少可以通过制度的激励，使事故以尽量小的、社会可以接受的概率发生。

　　其次，当预防的边际成本等于边际收益时，该事故的社会成本最小。我们将达到边际　收益时的边际预防成本定义为x*，当加害人采取最佳预防x*时，事故的社会成本最小。　因此，着眼于加害人的预防行为，还可以节约社会成本。

　　当加害人采取最佳预防x*时，预防的边际成本等于边际收益。这种均衡主要是通过事　故发生概率的降低来实现的。用汉德公式的语言来表述，就是当B = PL时，事故的成本　最小。

　　汉德公式是法律经济学中一个非常著名的公式。它起源于美国法官汉德(Learned Hand　)的一个著名的判决。(注：现有的中文著作和文章中，已经有不少关于汉德公式的论述　，但是详细研究者甚少，有些在引用过程中存在严重的错误。)

　　在美国诉卡罗尔拖轮公司(注：United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169(　2d Cir.1947))一案中，涉及的事实发生在1947年冬天因战争而繁忙的纽约港。当时有很多驳船(barge)用一根泊绳系在几个凸式码头边。被告的一只拖轮被租用将一只驳船拖出港口。由于驳船上没有人，为了松开被拖的驳船，被告拖轮的船员就自己动手调整泊绳。由于没有调整好，脱离泊绳的驳船撞上了另一只船，连同货物一起沉入了海底。驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。拖轮船主认为，当拖轮的船员在调整泊绳时，驳船的船员不在该船上，因此，驳船的船员作为驳船船主的代理人，具有过失。[page]

　　汉德法官认为，既然每只船都可能冲出泊位，如果冲出泊位的话，它便构成对周围船只的威胁(menace)，船主预防损害发生的责任，在类似的情况下，是三个变量的函数：(1)船只冲出泊位的概率(probability)(可能性);(2)因此产生的损害(injury)的程度(gravity);(3)充分预防(precautions)的成本(burden)。用数学的语言可以使这样的概念清楚地表达出来：如果用P表示概率;用L表示损害;用B表示预防的成本;过失责任(　liability)就取决于B是否小于L乘以 P：即B

　　汉德法官在本案中提出的数学公式，被称为汉德公式(the Hand formula)。

　　汉德公式中，B，即预防的负担，是避免事故的成本;L，即如果事故发生的损失，是　事故本身的成本;P是事故发生的概率。P乘以L(P×L)——如果发生事故的成本，被乘　以事故发生的可能性，即事故的预期成本。

　　事故的预期成本——即P×L，汉德公式右边——可以被看作避免事故得到的收益。如　果一个人支付了B，预防的负担或者避免事故的成本，该人将会产生一个利益——即预　期事故成本的避免。汉德公式是成本-收益规则在事故预防方面的简单应用。过失意味　着没有去避免一个事故：避免该事故的成本要小于避免的收益。(注：波斯纳：《侵权　法案例和经济分析》(Richard A.Posner，TORT LAW Case and Economic Analysis)，(19　82)Little，Brown and Company，pp.1-2.)

　　因此，当B = PL时，事故的预防成本等于了预防的预期收益，预防的边际成本等于了　边际的收益，效率是最高，事故的社会成本最小。

　　我们将这一过程颠倒过来。首先确定某一类事故，比如车祸在某地某段时间发生的社　会可以接受的概率，即确定P的值，然后再确定达到该P值需要多少预防成本，即确定B　的值，当P和B的值都确定后，根据汉德公式，可以很轻易地得出L的值。L就是某一事故　中加害人应当赔偿给受害人的损害赔偿数额。

　　由于L的值是由B值决定的，而B即预防成本x.当B = x*时，表示加害人投入了最佳的　预防，此时事故的社会成本最小。对于加害人而言，当BPL时，尽管　加害人没有过失，不需要承担事故的赔偿责任，但是，他投入了太多的预防成本，产生社会成本的浪费。只有当 B = PL时，即B = x*时，是加害人不需要承担责任所允许的预防最小值。x*是一个门槛，低于这个门槛，加害人需要承担其行为产生的所有社会成本，加害人会尽量避免这种结果;超过这个门槛，加害人尽管不需要再承担赔偿责任，但是他原本付出更少就可以不承担责任。所以加害人会追求B = x*的预防，——而这正是我们的制度所追求的，因为当B = x* = PL时，事故的社会成本最小。事故的发生达到了社会可以接受的水平。[page]

　　这种结果也暗示：事故是不可能彻底消灭的。说明这一点似乎很残酷。但是，这是事　实。因为某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要　消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为——而这是不可能的。

　　这一思路最大的难点在于确定P的值。但是在许多情况下，P的值是可以确定的。保险业赖以生存的一个基本数学定理就是所谓的大数定律。这一定律认为，在个人看来是随机的、不可预言的和不可靠的事情在一大群人中会变成确定的和可以预言的。例如，我们当中的每个人凭自己的力量都很难想像我们的家里发生火灾的概率大致是多少，或者在火灾事故中最可能的损失范围大致是多少。但是，就一个城市或者全国的全部人口而言，火灾的发生率是有规则的，足以使留心这类较大信息束的人都能够轻易地确定这些概率。对保险公司而言，使可保事件的概率更准确的方法之一就是，按样本越大概率越　可靠的原理设法扩大保险的样本。(注：“我的当事人是幸运的，受害者死了。”参见　罗伯特??考特、托马斯??尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民　出版社，1994年12月第1 版，第84-85页。)

　　即使在P值不容易确定的场合，一方面，这种局面可能随着研究的不断深入而逐步改善　;另一方面，或许，思维方式的改变可能具有更大的意义，而这正是本文所刻意强调的。