浅议摄影作品著作权侵权损害赔偿责任的确定
导读：
内容摘要：摄影作品著作权侵权行为呈现与其他著作权侵权行为不同的特点，侵权主体往往同时包括广告经营者、广告主、广告发布者，侵权责任的认定与三者之间是否尽到审查及合理注意义务有关，赔偿数额的确定也与三者之间合同价款有关。
主题词 著作权 摄影作品 侵权 赔偿主体 赔偿责任
一、摄影作品著作权侵权行为泛滥的现状
摄影作品是借助于摄影器材，通过合理光学、化学原理，将客观物体形象再现于感光材料的一种艺术作品。这里的再现不是简单地复制，而是包含有作者的创作，即作者根据其不同构思，摄取最能表现某一物品特点的合理布局，以突出地表现作者的思想。作品一经产生，著作权随之确立，侵犯著作权的行为即应当受到法律制裁。
笔者近几年代理了一些著作权侵权案件，根据调查发现，摄影作品的著作权侵权纠纷案有一定的上升趋势，而案情的发展也因摄影事业的繁荣而呈现出复杂的态势。最早的摄影作品的著作权纠纷，多是作为作者的个人出于艺术保护的目的起诉，被告多是刊登摄影作品的报刊、杂志。随着摄影行业日渐走上产业化道路，摄影作品著作权受侵害起诉追究侵权者损害赔偿责任的，除个人作者以外，还有了以摄影作品经营为产业的公司，笔者代理的北京美好景象有限公司就是这样一家以图片租赁为主营业务的企业。而侵权者成分复杂，既有个体经营者、小企业，也有著名媒体、知名企业;侵权的方式更是五花八门：有将摄影作品印制在明信片上的，有作为企业标志使用的，有用于电视广告的，还有用于网站广告的，而平面媒体中侵权现象更为比比皆是，很多报纸几乎每期上都有侵权使用的摄影作品，侵权之肆无忌惮已到了令人发指的地步。
二、侵权行为的确定
根据法律规定，凡是未经著作权人许可，违反著作权法的有关规定，擅自使用受著作权法保护的作品，侵犯著作权中的人身权利和财产权利的行为，就是侵害著作权的行为。侵害著作权的行为分为径行侵权和违约侵权，现时大行其道的就是径行侵权，径行侵权是指侵权人未经著作权人许可，径自对著作权实施侵害行为。
那么，如何认定某一行为是否构成侵害著作权行为呢?要从以下四个要件考虑：第一、是否存在侵害著作权行为的客体，即著作权人所创作的作品;第二、是否存在违法行为，其中一种情况是使用他人作品未经权利人的允许，另一种情况是使用他人作品没有法律依据，不属于法律规定的合理使用和法定许可使用，其中也包括不按著作权法规定的使用条件使用他人作品;第三、是否存在侵害行为造成的损害后果，即是否侵犯了著作权人因著作权而产生的人身权利和财产权利，是否造成著作权人人格、名誉以及经济上的损失;第四、侵害行为人主观上是否有过错，其中过错包括故意和过失两种形式，故意是指侵权行为人为了谋取个人利益，主观上出于恶意而实施侵害他人著作权的行为，过失是指侵权行为人未尽审查义务或合理注意义务。以上四个要件具备，就是典型的侵犯著作权的行为。
三、侵权主体的确定
根据侵权情况的不同，侵权主体也有不同，笔者根据所代理的北京美好景象图片有限公司起诉追究侵权者的两个案例，试对此作一剖析。
从目前的现状来看，比较多见的侵权形式有两类：一类是广告主委托广告公司制作广告在媒体上发布，在广告中使用摄影作品;一类是媒体自身将摄影作品作为插图或配图使用。其中第一类形式所涉及的侵权主体比较复杂，笔者所代理的案件就是第一类形式。
这一类的侵权主体一般包括以下三方：广告经营者、广告主、广告发布者即媒体。其中广告经营者是故意侵权，广告主和媒体在明知的情况下是故意侵权，在放任的情况下是未尽审查义务或未尽合理注意义务的过失侵权，一般情况下，在诉讼中，诉讼请求以广告公司承担直接赔偿责任、广告主与媒体承担连带责任为宜。
北京美好景象有限公司诉青岛某某(集团)股份有限公司、青岛某某超市有限公司、青岛某某广告公司著作权侵权纠纷一案中，某某广告公司是广告经营者，某某(集团)股份有限公司、某某超市有限公司是广告主，按照笔者的意见，根据《中华人民共和国广告法》第四十七条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(二)假冒他人专利的;(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;(五)其他侵犯他人合法民事权益的。”的规定，还应当将刊登广告的媒体即广告发布者列为被告，承担连带责任，但权利人有其他考虑，没有将其列入被告。庭审过程中，某某(集团)股份有限公司、某某超市有限公司出示了与某某广告公司的加工承揽合同，以合同中有“如果加工过程中侵犯第三者权益，则由承揽方承担全部责任” 的约定，而辩称自身已尽到了注意义务。这一观点显然不能成立。怎样才能算尽到审查和合理注意义务呢?由于摄影作品的显著性特点，我们认为，作为广告主，应当要求承揽方即广告经营者出具已获得相关摄影作品使用权的相关资料，同样的，作为广告发布者，应当要求广告主或广告经营者出具已获得相关摄影作品使用权的相关资料，这样做才是真正尽到审查和合理注意义务，否则，即应当承担民事责任。
四、侵权赔偿数额的确定
首先应当确定的是，侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。
确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有三种：一是权利人的实际损失，二是侵权人的违法所得，三是法定赔偿。应当注意的是， 适用这三种计算方法时，应将权利人为制止侵权所支付的合理开支列入赔偿范围，并与其他损失一并列入赔偿数额。在权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清的情况下，应当对赔偿数额予以确定，尽量不直接适用法定赔偿方法。
按照权利人的实际损失确定赔偿数额，损失至少应当包括以下内容：一是许可使用费、稿酬、因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失、因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失等直接或间接经济损失，二是因诉讼支出的合理费用，包括律师费、公证费等调查取证费、审计费、交通食宿费、诉讼材料印制费及其他权利人为制止侵权或诉讼支付的合理开支。
但按照权利人的实际损失确定赔偿数额，虽表面上适合了民法上的“填平原则”，但经常发生的问题是即使两方面的损失均满打满算，赔偿额仍低得显失公平，难以真正弥补权利人的损失及诉讼付出。同时，使侵权人因侵权行为所付赔偿与正常使用应支出的费用相差不大，也不足以起到惩戒侵权人的作用。因此，更多的权利人在提起侵权诉讼时以侵权人的违法所得作为确定赔偿数额的依据，以此确定侵权广告经营者和广告发布者的侵权责任，似无大碍，但以此确定侵权广告主的赔偿数额，在司法实践中却难以操作。
媒体上、广告内容中使用权利人的摄影作品导致侵犯他人著作权，对广告主而言，这种侵权方式有其自身特点，它不是直接依靠复制被侵权作品牟利，而是在侵权的商业行为中使用权利人的作品，宣传其产品或服务，以达到扩大影响、增加销售、赚取利润的目的。这一点与出版图书这种传统的著作权使用方式不同，应该承认，这种性质的侵权行为，摄影作品的使用对于侵权者整个的经营行为来说可能只占辅助地位，因此，主张以侵权行为所得利润作为权利人所受损失，由行为人予以赔偿，有失偏颇。因为此类案件的侵权人不是直接依靠侵权行为获得利润，行为人虽然实施了侵权行为，但其所获利润不完全是由侵权行为造成的，所获利润中，使用摄影作品所形成的份额往往只占很小比例，更多的是源于行为人的其他投入，在这种情况下，将侵权行为所涉及的商品及服务的利润赔偿给权利人，也属不公。
所以，实践中，对侵权行为赔偿数额应依据在合理范围内、使权利人的权利得到充分高额的保护的原则予以确定：对广告经营者和广告发布者可以以全部的违法所得确定赔偿额，对广告主主张的赔偿额应当不低于广告经营者和广告发布者的违法所得之和。
在权利人确无证据证明自身损失或侵权者的所得的情况下，只有适用法定赔偿，但这几乎完全依赖于法官的自由裁量权，较适当的解决办法应当是立法确定一个最低赔偿额，即只要权利人提起诉讼，至少可得到最低赔偿额的补偿，如可认定的损失低于最低赔偿额，也按照最低赔偿额赔偿。
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