[摘　要]：基于私法自治之原则下,著作财产权人得依据自己之自由意愿与他人缔结著作财产权之让与或授权契约,使著作财产权得自由转让。然而,基于权利社会化与私法自治有不完善处,于保护考虑著作财产权人之利益同时,亦须考虑社会公共利益,以调和公益与私益。国家对于著作财产权人所享有之著作财产权,应为一定之限制,以符合公共利益。就经济学之理论而言,当资源配置或财产权产生变动,必须变动所增加之效益大于减少之效益时,始符合效率,是限制著作财产权人之行使权利,必须为成本及效益之分析,不得仅以公益为唯一之考量。有鉴于著作权之保护与否及程度,其与国家社会之经济制度具有密切关系,故本文以经济分析之方法,作为讨论著作财产权行使自由与限制之基准,借由经济分析之模式,探讨著作权法与经济学之关联性,检视该法律制度是否可达成效率与财富极大化之目的,以评判保护及限制著作财产权制度之存在功能。准此,本文试以市场机能为基础,于尊重契约自由之原则下,借分析成本效益之方式,探讨契约自由及其限制之必要性,并追求效率及公平之均衡。当限制所产生之效率高于限制之支出成本,为达成效用极大化或财富极大化,始有限制著作财产权人行使权利之必要性。

　　[关 键 字]： 契约自由/效用极大化/财富极大化/外部性/市场经济/市场机能

　　[论文正文]：

　　一、前言

　　依据著作权法之立法定义，著作权(copyright)系指因著作(work)完成所生之著作人格权及著作财产权(著作法第三条第三款) 。其采“创作保护主义”，即著作人( author)于著作完成时，得享有著作权而受著作权法之保护，毋庸履行登记或注册之手续[1]。因我国台湾地区著作权之本质采二元说，故著作人就其著作分别享有“著作人格权”与“著作财产权”。所谓著作财产权( economic rights) ，系指著作人于著作完成，得以实现与专有著作之经济价值，并具有排他性之权利[2]。著作财产权既然为财产权之一种，其得自由转让，并可依法继承之。基于私法自治原则下( autonomy of private law) ，著作财产权人得依据本人之自由意愿与他人缔结著作财产权之让与或授权，此为契约自由( freedom of contract)或称契约自治。准此，著作财产权人得自由决定是否与何人缔结让与或授权契约，其利用之地域、时间、内容、利用方法或其他事项，均依据当事人所创制之契约关系而加以规范。然而，著作人格权者(moral rights) ，系著作人就其著作所享有而以人格之利益，作为保护标的之权利[3]。为人格权之一种，其与权利主体之人格有不可分离之关系，具有专属性及不可让渡性，亦不因著作人之死亡或消灭而灭失[4]。从而，著作人格权专属于著作人本身，其系不得让与或继承之权利。当事人间仅得约定著作人格权不得行使[5]，而无法依据契约自由之方式，让与或授权著作人格权与他人。基上所陈，本文就著作权行使之自由与限制，主要针对著作财产权而为论述，至于有关著作人格权之部分，则非讨论之范畴。

　　著作权法为使精神劳动创作之文学、科学、艺术或其他学术受到保护，而由国家赋予所有权之保护，以保障著作人之著作权益。基于契约自由之原则，著作财产权人于法律之规范下，得自由行使著作财产权，其有让与或授权著作财产权之自由，当事人依据私法自治之原则，有权对让与或授权契约之内容，加以决定、变更、补充、解除或终止[6]。然而，任何思想之创作( creation) ，莫不间接或直接依据前人思想之启发而为。例如，古典文学作品常取材某些古代民间故事之情节，而加以重写，并非凭空而起。因此，为调节著作人之私益与社会之公益，并促进国家文化发展，除赋予著作财产人享有著作财产权外，对其行使范围，应有一定界限与限制，以符合公共利益。本此，著作权法对于著作财产权之行使设有一定限制，是著作财产权人应依据相关限制行使权利，致行使契约自由之范围，应依法限制之。

　　基上所述，本文第二部分说明著作财产权之保护及其经济分析之必要性。第三部分之主题在于著作财产权行使之自由及其限制，拟以法律经济分析之观点，探讨国家赋予著作财产权人自由行使权利之目的? 其权利应否限制之? 限制权利之行使，果真调和社会公共利益或促进国家文化发展? 第四部分继而论述限制著作财产权之成本与效益，因契约自由之结果，往往未符合契约当事人之意思与交易目的，其除导致增加交易成本外，亦无法达到契约自由所预期之功能，故必须借由限制或管制之手段，达成公平与效率之目的[7]。至于如何完成公平与效率之功能，则需借由法律经济分析( economic analysis of law or law and economics)之法学研究方式，以探究著作财产权、社会利益与国家文化间有何关联? 自治与限制间之成本效益，是否达到效用极大化之目的。第五部分研究重点在于音乐著作之强制授权，盖音乐著作为极重要之著作，保护与否及其保护程度，其与国家文化与经济制度具有密切关系[8]。故以经济分析之方法，研究音乐著作强制授权之要件及范围，显得格外重要。以具有科学化、客观化与现代化之经济学理论，诠释强制授权制度是否符合效率，以促进著作权法之规范得达到财富极大化与公平正义之目的[9]。最后，作者于文末提出限制著作财产权之行使自由，应有其必要性之拙见，以作为本文之结语。

　　二、著作财产权之保护及经济分析

　　(一)著作财产权之保护

　　1。 著作财产权之性质

　　所谓著作财产权，系指著作人或依法取得著作上财产权利之人，其对于属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，享有独占之利用与处分之类似物权之特殊权利[10]。详言之，著作财产权属无体财产权[11]或准物权[12]，其有别于动产或不动产[13]。有体财产权系存在于特定之物，而无体财产权属于抽象存在之权利，其效力并不受限于特定之物[14]。准此，著作财产权所保护客体为著作(work) ，而非著作物( liter2ary work)[15]。故著作财产权人具有直接支配权，除具有消极排除他人干涉之权利外，亦有积极之实施权，其属绝对权之性质，得对抗第三人[16]。故著作财产权人一方面直接支配其保护客体而实现权利内容，行使实施权能;另一方面得对任何人主张著作财产权，并禁止他人妨害其支配，具有排他性格[17]。

　　2。 著作财产权之享有

　　(1)原则???创作保护主义

　　著作人于著作完成时享有著作权。但本法另有规定者，从其规定(我国台湾地区著作权法第十条) 。上述所称著作权，包含著作人格权及著作财产权。因此，著作财产权除本法另有规定外，于著作人著作完成时即享有著作权，无须履行注册、登记或著作权标示手续，故我国著作权法系采创作保护主义或非形式主义[18]。所谓完成著作者，并不以著作全部完全为必要，若客观上已具有保护价值，虽仅为完成部分著作，仍受著作权之保护。

　　就保护著作权之取得成本而言，创作保护主义者，国家无须设立机关审查著作权要件及办理申请、登记业务，著作权人或受让著作权人毋庸支出申请与登记之相关费用，使当事人取得或移转著作财产权之交易成本低廉[19]，不似专利权采登记主义，国家与当事人均应负担登记之成本。再者，著作人自行创作而未抄袭或复制他人之著作，即具备原创性之要件，纵使该创作之结果恰巧与他人著作雷同，亦不丧失原创性。此与专利要件之新颖性不同，如研发所得之技术与他人已发表于刊物或已公开使用之技术相同，则不具备新颖性。因新颖性非著作受保护之要件，因此著作人取得著作权，毋庸支出搜寻既有著作权资料之成本。从而，比较著作财产权与专利权间因取得或移转之交易成本，著作权法显较专利权法具有经济效率。

　　2例外???聘雇著作

　　我国台湾地区著作权法第十条所谓之本法另有规定者，系指同法第十一条与第十二条之规定。详言之，著作人格权由著作人于著作完成时享有，而著作财产权对于聘雇著作，有特别规定，不必然由著作人于著作完成时取得。详言之：受雇人于职务上完成之著作，以受雇人(employee)为著作人者，其著作财产权归雇用人(employer)享有(我国台湾地区著作权法第十一条第二项本文) 。

　　出资聘请他人完成之著作，以受聘人为著作人者，未约定著作财产权之归属者，其著作财产权归受聘人( commis2sioned person)享有(我国台湾地区著作权法第十二条第二项后段) 。准此，著作财产权归属于雇用人或出资人时，著作人格权与著作财产权分别由不同主体所有。

　　3。 著作财产权之内容

　　(1)类型及种类

　　依据我国台湾地区著作权法之规定，著作财产权可分为三大类型：有形利用权利：重制权、公开展示权、出租权、散布权及输入权[20]。

　　无形传达权利：公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演出权及公开传输权。

　　改作及编辑权利：改作权及编辑权[21]。

　　(2)输入权与平行输入

　　著作财产权之内容中，其值得注意者，系著作财产权人之“输入权”，该输入权与平行输入系不同之概念，而内国是否准许平行输入，应以成本效益分析为断，始有利于内国之经济

　　因著作财产权人之输入权，其性质属专属输入权，不论国内有无代理商，输入国外合法重制之著作物，均应得到原著作之著作权人同意，即纵使拥有销售著作物之国内代理权，倘未授权进口著作物，其亦应经著作权人之同意，始得自国外进口著作物，因该代理商并不享有输入权，除非该国就著作物采国际耗尽原则，代理人得平行输入著作物。

　　至于平行输入者(parallel import) ，系指第三人自制造国或其他国家市场进口合法重制之著作物，至另一个未经著作权人同意或授权进口之国家，其一般均无国内代理权。而第三人或代理商是否得为平行输入之行为，应视权利耗尽原则之适用范围。权利耗尽原则( doctrine of exhaustion)因适用区域之不同，分为国际耗尽与国内耗尽，兹说明如后

　　所谓国际耗尽原则者，系指依据著作权所重制或经著作权人同意重制之著作物，不但该等著作物于国境内为贩卖、使用或再贩卖之行为，有权利耗尽原则之适用，而于国外所为之贩卖、使用或再贩卖著作物行为后，在进口至国内，亦非著作权之效力所及，故任何人均准许平行输入。

　　国内耗尽原则者，系指依据著作权所重制或经著作权人同意重制之著作物，该等著作物固得于国境内为贩卖、使用或再贩卖之行为。然而，该贩卖、使用或再贩卖之行为发生于国外者，则不得主张权利耗尽原则。因此，国内耗尽原则禁止自国外输入著作物，其禁止著作真品之平行输入，倘国内有代理商者，第三人不得自国外输入著作物[22]。

　　就增进社会财富之观点以观，著作物国际耗尽原则者，消费者得以较低廉之成本购买著作物而具有消费者剩余，进口商或代理人虽因竞争关系，所得利润会较独占为少，然其等必然会在生产成本以上之价格出售著作物，因赔钱生意无人问津，是交易结果亦有生产者剩余。因著作物价格较低，依据供需原则之推论，其需求量会增加，因此市场交易量提高，消费者剩余与生产者剩余之累积总计，致社会财富因而增加。准此，适用国际耗尽原则者之结果，其经济效率应大于国内耗尽禁止进口之现象。

　　(二)著作财产权之经济分析

　　依据经济学之理论而言，当著作之需求价格(demand price)[23]等于著作创作之边际成本(marginal cost)时[24]，需求与供给形成均衡，此时著作财产权人所定之著作供给价格等于创造著作之边际成本价格，将达到效用极大化。因传统法学研究契约自由之内容，较偏重规范目的之体现，探讨法律应如何实现公平正义之目的，而认为公平正义无法以金钱衡量，很少考虑经济学所强调之效率。当法律人处理具体法律事件时，常认为公平正义，为法律之最重要目标，较少强调交易成本与经济效率等因素，甚至无法接受寇斯定论所主张交易成本为零之假设前提，导致以有限之社会资源，应付无穷之社会纷争，自然无法适当处理数量庞大之法律事件。因此，法学于追求公平与正义之同时，倘能运用经济学所强调之成本效益分析，自得补救法学领域忽视效率之不足，并提供了解与解决法律争议之一个思考方向。

　　以经济学之观点分析有关著作财产权制度，应审视法定规范之内容，探讨如何使消费者利用著作应负担之成本与著作财产权人行使权利所取得之效益，达到成本与效益间之均衡，此不仅满足财富极大化之追求，并得兼顾著作财产权人之私益与促进国家文化之公益，使社会之福祉达最大之目标[25]。本文厘清著作财产权行使自由与限制之界线，系以著作权法之规范内容为本，运用经济分析之方式，比较分析自治及限制间之成本与效益，作为国家赋予契约自由及其限制是否具有效率之判断基准，期能使法学与经济学相互结合。简言之，以经济学之理论诠释著作权法之正当性及合理性，进而探讨法律制定及实施，是否已达到预定之立法目的。

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　　三、著作财产权行使之自由及限制

　　(一)著作财产权行使之自由

　　1。 市场经济之机能

　　(1)完全竞争市场。于完全竞争市场( competitive mar2kets)之自由运行下，市场综合消费者与生产者之决策，形成市场价格，人们再依据该价格而有所选择，进而作成决策，使竞争市场能自动达到最大之经济效率( economic efficiency) ，此系市场机能(market mechanism)之力量所致[26]。市场上之消费者追求最大效用，而生产者则追求最大利润[27]，市场机能自动因应而生，使消费者与生产者各分配一定之剩余，消费者与生产者分别基于自利之动机，致生产者剩余(producer surplus)[28]与消费者剩余( consumer surplus)[29]加总所得之“总剩余”最大。因市场系由许多个别之供给者与需求者所组成，每次自愿交易之结果，买卖双方之剩余加总为增加，除形成互惠现象外，亦会增进社会福祉。故消费者与生产者合则两利，其等得再准备下次之交易，随着多次之交易结果，产生社会资源累积之数量与交易之次数成正比。

　　(2)私法自治原则。经济学家假设人系理性与自利的，理性与自利之凭借本身所拥有之资源，在面临环境之条件与限制下，从事理性选择( rational choice framework)[30]，于私法自治原则下，以代表自我决定、自我拘束与自我负责之方式，依据自由意志而达成契约自由之目的，选择对自己最有利之行为，并追求效率与公平之境界[31]。市场经济(market econ2omy)之机能符合人们自治之观念，其注重自由交易与契约自由，社会上之各种资源之配置，应由市场决定，并非取决于国家之计划。市场之特征在于私人拥有财产权与资源分配决策权[32]，当事人依据自由意志决定行为选择及经济决策，并基于自愿进行交易，会因交易而产生消费者剩余与生产剩余，两者相加之交易结果，有益于增进社会福祉[33]。自治系以理性及自利之人为基础，其经由自治之原则，以达成契约自由之目的，原则上较有效率。一般而言，在市场中，以自由交易完成而获利者，为交易常态。而发生纠纷，导致交易增加成本，则为例外[34]。从而，国家仅有契约自由有不完善之处，始有限制或介入私法自治领域之必要，借由管制措施匡正私法自治之弊。

　　著作财产权之私有化，系市场经济之制度( economic system)下之产物，著作权法除保护著作权外，其亦重视自由交易与契约自由，著作物之需求者与供给者在市场自由交易，价格于市场中充分发挥其调节供需之作用，不必以价格竞争而干扰市场交易情形，使著作财产权人与需求著作物人各得其所，达到全面均衡之理想状态，不仅符合著作财产权人之利益，亦满足社会之需求，使社会上之各种资源之配置，由市场决定，达到最高之经济效率。理性与自利之人依据自由意志决定投入文学、科学、艺术或其他学术范围等精神创作之资源分配。著作财产权人与著作物需求人自愿性进行交易，此等交易行为之结果，有助于增加社会财富。从而，于自由经济体制下，著作权法保护著作权，并借由市场机制之作用，鼓励著作财产权人自由或自治地行使权利，促进经济繁荣。

　　(3)自我执行机制。经由竞争市场之均衡产量，除可达成最大之经济效益外，为防止增加成本与纷争，生产者与消费者得经由契约自由之方式，于事前就可能发生之情事与预期结果，达成合意所需之成本，减少对风险交易之成本。交易当事人亦得制定强制双方自动履行或惩罚性之条款(penalty default rule) ，该等条款于法律经济分析上称之为自我执行( self - enforcing)机制，该内容除有使信息较多一方向信息较少一方，揭露交易讯息，使契约更有效率外[35]，亦得使违约者，因违约可能之获利低于遵守契约所能之获利，具有强制当事人履约之功能，借此防止事后违约所滋生之交易成本，其符合效率原则[36]。然而，在经济分析中有所谓“有效率不履约”之说法，纵使有自动履行或惩罚性之条款，倘当事人认为不履行契约，较履行契约有效率，此时则无法强制当事人履约，盖此为市场机能所致，非事先所能有效预测。例如，著作财产权人以新台币(下同) 20万元之价格，将订约当时对其价值为18万元之专属重制权让与买受人，而买受人亦认为该重制权对其有价值22万元。倘著作财产权人于订约后，对该重制权之使用价值或交换价值增至30万元，纵使当事人约定不履约之违约金为5万元，则该重制权应留于著作财产权人处，始符合经济效率(计算式：著作权人价值300000元- 不履约违约金50 000元>买受人价值220 000元) 。因为给付不履约之违约金后，所剩余之价值25万元大于22万元，所以著作财产权人不履约可能为有效率之选择。准此，国家只有在特殊情形下，如自由滥用与市场秩序失控时，而有市场失灵(market failure)现象发生，国家始基于“自由但限制”原则下，例外由国家介入市场，限制著作财产权之自由行使。

　　2。 有效率配置资源

　　(1)公共财。财产依据是否有排他性与独享性为区分标准，可分为公共财与私有财两种类型。公共财具有两项特征，即共享性与无排他性。共享性者( nonrival) ，系指得让多数人共有而不损及其中任何人之效用。无排他性者( nonex2clusive) ，系指无法禁止他人不付代价而坐享其成。国防系典型之公共财，盖国防所产生之防卫利益属每个国民得共享者。同时，国防之保护亦无排他性，其无法使不支付代价之国民，不同享国防保护之好处。因公共财具有“共享性”及“无排他性”两项特征，其导致愿意支付代价而从事交易者，势必大减，甚至形成资源之滥用与浪费，不具备经济效率。

　　(2)私有财。相对于公共财者系私有财(private goods) ，其具有排他性与独享性之特征。独享性者(rival) ，系指物品或服务让一个人消费后，即无法再让他人享用。排他性者( exclusive) ，系谓得防止他人不付出代价而坐享其成[37]。从而，基于效率( efficiency)之考量，在有限之资源下，产生最大之利益，自应赋予著作财产权人实施及排他之权利，使著作财产私有化，经由该等代价以作为促进精神创作之诱因，使著作财产权人于权利期限内，属于“私有财”之范围，具有排除他人不支付代价欲坐享其成之“搭便车”现象，使第三人欲实施或利用著作财产权时，必须付出代价，对于未经著作财产权人同意或授权，自得对其行使损害赔偿请求权，始得保护著作财产权人。否则著作财产权人之精神或心智创作，倘具有公共财之性质，著作财产权需求人毋庸与著作财产权人进行交易，其得无偿实施或利用著作财产权，自无法达成有效率与公平地利用资源[MSOffice1][38]。其因无交易行为存在，故无所谓之价格机能，因而造成市场失灵。

　　3。 效用极大化保护著作权之制度为资本主义之产物，资本主义建立于个人主义之上，主张利用个人追求私利之心理，来完成社会发展。因此，给与著作财产权人独占市场之经济上诱因，鼓励社会资源投入精神或心智创作，达成促进国家文化发展之目的。资本主义系建立于自由市场经济之基础上，以市场机能来分配社会资源，并提倡完全竞争，分配系各取所值(toeach according to his contribution) ，而非各取所需( to each according to his needs) ，故兼重效率与公平[39]。准此，就经济学之观点而论，赋予专利权人自由行使其私有化之权利，促进自愿性交易，其目的在于达成效用极大化( utility maximization)[40]，即经由效用分析之方式，作出理性之选择，以成本最小之手段，完成既定之目标。详言之，在追求效用极大化之目标下，交易当事人于有限之资源条件下，加以使用、消费或交换，使资源之分配达成最大之效率。就消费者与生产者行为之主要目标而言，前者之最大效用，在于追求最大之满足。而后者之最大效用，在于取得最大利润。

　　著作财产权人得自由行使其权利之方式，兼具简化交易程序及使交易程序具有弹性等结果[41]。简化交易程序，有助于减少交易成本，因交易成本愈小，愈有可能使资源移转与有效率之使用;反之，成本愈高，愈会阻碍交易之进行[42]。故当事人于不违反强行规定及公序良俗之范围，得自由创设各种交易类型，使交易具有弹性，满足当事人交易之需求，达成效用极大化之目的。仅要当事人基于自愿方式移转财产权，此等自然会考虑交易所产生之成本与收益，追求个人财产利益之最大化，倘收益相互抵充，财产之价值有扩张，当事人是愿意进行交易的，该交易结果有助社会总财富之增加。准此，于市场机能之运行下，私益与公益不冲突时，国家并无干预专利权人自由行使权利之必要性，以免影响当事人交易之意愿或增加交易成本。

　　(二)著作财产权行使之限制

　　1。 权利社会化之理论

　　(1)社会公共利益。依据权利社会化之理论，权利应受社会义务及公共利益之限制，依据社会整体利益之观点，决定私人应拥有何种权利及其范围，视私人权利为实现法律目的之适当方法。因此，权利行使本身应包含义务之拘束，权利应为社会目的而行使，其除考虑著作财产权人之利益外，须考虑社会公共利益，对私权为适当限制[43]。次者，创作新的表达性作品，常与已有之作品之材料有关，或者加以建构，进而赋予独创性之表达。是新之著作系建构于即有之社会文化基础上，并非无中生有。例如，一个新的小说作品除有作者之表达性贡献外，亦包括以往作者所设计之人物、场景及情节等事项。故著作财产权之效力，除受保护期间及范围之限制外，为促进公共利益之目的，著作财产权之行使亦应受一定限制。

　　(2)成本效益之分析。为达成资源流向最有效率使用之处或使资源为最有效率之配置，其前提必须建立在自由交易及当事人缔约地位平等之假设条件。然而，放任著作财产权人任意行使其权利，虽有契约自由之名，惟著作财产权人利用其排他及独占之地位，通常会造成当事人另一方之缔约地位不平等，是契约自由之原则有修正之必要，致供需力量相互均衡( equilibrium) ，达成资源之配置有效率，使当事人各有消费者剩余与生产者剩余，促进社会获得最大之福祉[44]。准此，应对著作财产权行使自由与其限制，进行成本与效益间之分析，求其均衡处，以兼顾当事人与国家整体之利益，符合著作权法立法之本旨。因此，吾人研究著作财产权行使之自由与限制，必定涉及法律规范之选择，而任何选择均须负担一定成本，在资源有限之社会，基于效率之考量，必须放弃一定事务，以获得较有价值之物，该选择问题涉及机会成本(opportunity costs) 。盖选择就有取舍，有得必有失，所失者为取得之成本。

　　从事法律经济分析之法学研究模式，就制度间之成本效益进行比较分析，得在市场所主导之社会中，提供一种简洁、明确与一贯之思维模式，协助法律人探讨法律制度之可行性与其优缺点，作为选择之决策依据[45]。从而，经由法律经济分析之方式，探讨对于限制或管制著作财产权行使之法律规范，何者规范较能减少交易成本? 该规范得否达到较大之经济效率? 进而达到法律制度与经济学相互结合之目标。

　　2。 著作财产权限制之内容

　　(1)时间之限制。任何之创作均受惠于前人与文化之影响，并非凭空而来，故保护著作财产权应有一定保护期间，否则无期间限制，对于公共利益与文化发展，均无实益。准此，著作财产权于权利期间，其为私有财，即得自由行使，倘逾权利期间者，则为公共财，原则上任何人均得自由利用，不需支付代价与原著作财产权人。

　　(2)事务之限制。著作之创作固有著作人自己之劳心结

　　果，惟亦受社会文化之影响，是著作之创作具有相当之社会性。准此，对于著作财产权之保护，自应谋求折衷之平衡处。基于社会之整体利益，应将著作财产权视为实现著作权法目的之一种适当方式著作权法应适度之保护著作权，以维护著作人创作之诱因。为兼顾公共利益，著作权法亦重视追求国家社会之最大利益[46]，对著作财产权为一定之限制，此限制属著作之公共限制，即准许著作于一定范围与条件下，得供一般人自由使用，不至于构成侵害著作财产权之情事，以促进国家社会文化之普及发展。

　　该公共限制之情形有四：依据著作利用性质，不适宜为著作权所及;基于公益理由，认为对著作权有限制之必要;基于与其他权利调整之目的，认为对著作权有必要限制之;于无害著作财产人之利益，且属于社会惯行者，亦得对于著作财产权加以限制[47]。

　　(3)强制授权之限制。他人基于必须利用著作之一定正当理由，得申请主管机关准许对著作财产权人支付或提存一定使用报酬后，就其著作加以重制。导致著作财产人是否订立契约之自由，受到应有之限制，即所谓强制缔约。我国台湾地区著作权法第六十九条规定有关音乐著作之强制授权，其性质属强制缔约之情形。盖音乐具有高度之流通性与极高之使用率，实不宜独占。依据经济分析之观点而论，倘强制授权( compulsory license)对于整体经济之利益大于著作财产权人排他使用之利益，基于考虑增进之效益与相对之成本，自应限制权利之自由行使，以达成效用极大化与减少交易成本之目的[48]。综上所陈，著作权法分别依据权利存续期间、事务性质与缔约自由等方面，限制著作财产权人行使权利之自由，实为达成调和著作财产权人拥有私益与社会大众享有公益之目的，并谋求促进文明及文化两大目标总和之效用极大值[49]。

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　　四、限制著作财产权之成本及效益

　　(一)限制之成本

　　1。 交易之成本。著名之经济学家寇斯(Ronald H。 Coase)就经济学之理论，曾提出交易成本( transaction costs)为零之假设，其认为没有交易成本之情形下，不论财产权之性质与归属如何界定，资源运用均可达到最有效率之结果，此为所谓“寇斯定理”( The Coase Theorem)[50]。然而，现实市场存有外部性之现象，投资者无法取得全部之收益。真实市场亦存有诸多交易障碍，导致当事人必须负担交易成本。倘交易成本高于收益时，则无交易发生，因无交易之实益可言。准此，基于保护著作权之目的与资源之有限性，应降低交易成本，使著作财产权有效率之移转

　　(1)著作权法应赋予著作财产权人排他及实施权，提供一定之经济诱因，以达成鼓励精神之创作与促进文化之发展[51]。否则将心智或精神创作之内容公有化，形成公共财，将无人有动机保护该等精神创作，势必造成滥用或浪费等情事。因此，令利用他人著作者，付出相当代价，自利与理性之人必定做出有利于己之理性选择，使资源为有效率之配置，其有助达成经济上最大效益及财富极大化之目的，符合经济学之效率定义[52]。

　　(2)基于效率之原则，法律规范制度之选择，必须考虑交易成本，交易成本愈小者，愈有可能使资源移转与有效率;反之，成本愈高者，则会阻碍交易之进行。因此，就追求交易成本为零之取向，倘著作财产权无任何限制，势必使社会大众于进行著作财产权之移转或转让时，必须支出相当之调查或征信费用，以确保其进行之交易未侵害他人之著作财产权，如此将支出交易之“事前成本”，与经济学所要求之减少交易成本与追求效用极大化，实有相违[53]。

　　著作权法之立法目的，兼顾著作权及文化发展，其规范内容自应斟酌社会生活需求与公共利益，决定是否对著作财产权进行限制。倘保护著作财产人之成本大于社会公共利益时，则应限制著作财产权所及之范围，以降低交易成本，提升经济上之效益[54]。换言之，限制著作财产权之行使，其必须就自治与限制规范间，作成本效益之比较，以为选择之依据，达成社会产生新著作之创作成本因而减少，使限制所得之效益大于限制所需之成本，始有限制之必要性。正如物权种类是否有法定之必要，此涉及制度之选择，端视物权法定主义与物权自由创设主义间之交易成本比较[55]。倘法定主义支出之成本低于自由主义之交易成本，则有限制物权种类之正当性。继而探讨法定主义之制度下，采用不动产登记制度。该登记制度究由民间经营或政府开办为佳，亦应就交易成本加以比较，因两者制度间具有替代性，经由成本比较后，当取交易成本较低者，作为抉择之结果，以符经济效率。

　　2。 制度之成本

　　任何限制或管制市场经济之手段，均需付出制度之成本，并非无代价。国家机关介入市场时，应考虑“行政管制”与“司法管制”之成本，避免国家过度干涉市场机能，导致国家负担过多保护著作权之成本

　　(1)就行政管制( administrative control)而论，其必须设置行政之机关，并而支出机关之各项成本[56]。倘管制成本小于未管制之成本时，则有行政管制之必要性。反之，则无行政管制之必要。例如，著作权采登记或注册主义之成本高于创作保护主义，国家则无必要采用登记或注册主义以保护著作权。

　　(2)司法管制。审判成本。司法管制方面( judicial con2trol) ，其中涉及侵害著作财产权之民事审判，其不论是实行侵权行为或结果发生地，均属侵权行为地[57]，得由行为地之法院管辖[58]。是因同一著作财产权受侵害，其民事管辖法院可能遍及全国。而刑事案件之管辖，由犯罪地或被告之住所地、居所或所在地管辖。犯罪地应包括行为地与结果地[59]，亦面临民事事件管辖相同之问题。准此，避免司法资源沦为私人之工具，法官应以交易成本之概念审理著作财产权侵害事件，合理与正确限制著作财产权人行使范围，使司法资源之分配及运用，作有效率之控管，避免造成无效率之资源使用，兼顾效率与公平，并使正义得以伸张，达到“有效率之正义”。执行成本。著作财产权人无限制行使权利，除使从事审判之法官，须确认所有侵著作财产权之范围，增加繁复之审理过程外，继而于著作财产权人取得胜诉判决确定，亦可能面临数量庞大之民事执行[60]或刑事之执行等问题[61]。

　　(二)限制之效益

　　1。 调和公共财与私有财

　　因公共财具有共享与无法排他之特征，无法于市场经济制度下，达成最大经济效率而发挥市场之功能，构成市场经济严重之障碍[62]。因此，国家经由赋予著作创作人独享性与排他性之著作财产权，使其具有私有财之性质，以达成保护与鼓励创作，并促进国家文化发展之目的。换言之，著作财产权倘无独享性，势必使其成为公共财，将导致从事精神创作之意愿下降。因无他性之效力，使得他人无须付出对价，亦能享受精神创作之成果，造成搭便车( free - rider)之现象，在此种情况下，愿意投入资金与时间从事精神或心智创作者，必将剧减，此将不利于公共利益与文化发展。然而，过度地保护著作财产权人，令国家社会负担过多保护著作财产权之成本，将外部不经济之成本转嫁于社会大众，因著作财产权人毋庸负担该等成本，势必造成资源耗损，导致交易成本因而提高[63]，无法达到社会有限之资源达到有效率之配置。如此者，将造成著作财产权之保护与普及文化间，形成巨大之落差现象，其显然与著作权法兼重鼓励精神创作及促进文化发展之目的有违。准此，基于公共财与私有财之均衡，私权与社会义务、公共利益之调和，著作权法欲达成普及文化之目的，其不应过度保护精神创作者，造成未来之创作者之成本大增而不利于文化之发展。

　　2。 外部效果内部化

　　所谓外部性( externalities)系指人们之经济行为有一部分之利益无法归自己享受， 或有部分成本不必自行负担者[64]。从事经济活动之当事人，有部分之利益由交易当事人以外之第三人享受，该利益称为“外部经济”( external economies)或“外部效益”( external benefits) 。反之，当从事经济活动之当事人将部分成本转嫁于交易当事人以外之第三人，该成本则称为“外部不经济”( external diseconomies) 或“外部成本”( external costs)[65]。外部经济与外部不经济合称外部性或外部效果。举例言之，环境污染及环境破坏为外部不经济之典型事例，因从事该等行为人对于社会所造成之伤害，在自由经济体系下，非由污染者与环境破坏者负完全之责任。故工厂排放废水或废气，造成污染或破坏环境，污染者不必支付成本，将污染之成本由社会众人承担，产生有不公平或无效率之现象。

　　吾人讨论外部性之主要目的，系基于完全竞争市场下，因存有外部效果( external effects) ，将导致市场经济无法达到资源配置之最大效率，故仅有借由公权力之介入或管制，将外部效果内部化，使外部效果由行为人自行承担或享受，达成财富极大化(wealth maximization)或效用极大化之目的。吾人自法律经济分析之观点，选择保护著作财产权之正当性，必须保护著作权之利益大于保护所需之成本，如此始符合效率原则。有鉴于著作财产权法之保护，必须经由立法、行政及司法等国家机关之运作。因此，保护著作财产权之成本，绝大部分系由国家负担之，而利益则由著作财产权人享有，导致保护著作权之社会成本( social cost)远逾著作权人所负担之私人成本(private cost) ，产生外部成本由社会承担，故国家应将外部效果内部化，使外部效果由著作财产权人自行承担，而限制著作财产权人行使权利，实为外部效果内部化之方式，以均衡著作财产权之私益与国家社会之公益。

　　3。 追求效率与公平

　　人们之经济行为之目标，通常在于追求效率与公平。所谓效率者( efficiency) ，系指如何以最少之资源达到同样之效果;或以同样之资源达到最大之效用;或者使资源流向使用效用最大之处。至于公平者( equity) ，系以应得( deserve)为原则而分配，于尽量不减损工作诱因之前提下，适度满足人们之需要[66]。简言之，效率将饼做到最大，而公平则是每人分食多少，符合各取所值( to each according to his contribution)之问题[67]。准此，基于公平与效率之选择，倘著作财产权人行使权利之结果，有浪费资源或不公平之情事，法律有限制之权利行使必要。至于国家社会整体利益，并不以短期或直接之利益为限，其亦须考虑长期及间接之利益在内[68]。

　　在市场经济制度下，赋予著作财产权人绝对之排他性与独享性，使社会大众承担外部不经济，导致社会成本大于私人成本，将著作财产权人本应负担之部分成本，转嫁于交易关系以外之社会大众承担，造成完全竞争市场之机能受到限制，甚至发生市场机能失灵，其带来社会是绝对之损失。从而，就公平与效率之观点，应以公权力加以干预，限制著作财产权人自由行使权利，使著作财产权人自行承担外部效果，以消除外部效果存在， 市场经济自动达成社会之最大效率[69]。换言之，倘著作财产权人无限制行使权利，对于国家社会整体之利益造成负面影响，产生社会大众承担外部成本，其系不公平与无效率。盖投入( input)之私人及社会成本组合，低于生产出(output)之私人及社会之总效益。

　　4。 避免市场失灵

　　当一个产品市场仅有一个生产者，该生产者代表整个产业，而造成独占现象，该生产者有决定价格之能力，其为价格决定者(p rice maker) ，导致独占定价所引起之财富，自消费者向生产者转移，系消费者剩余向生产者剩余之转变，对消费者是不利地[70]。反之，于完全竞争市场之情形，从事竞争之生产者对于市场价格均无影响力，此等均属价格接受者(p rice taker) ，消费者具有公平缔约之地位[71]。因此，独占造成经济效率( economic ) 受损， 导致社会有绝对之损失( deadweight loss) 。因市场由竞争市场而变成独占现象，其市场价格与交易成本均会提高，产量随之减少，如此将造成交易数量减少，社会福祉亦因而减少。为解决独占所造成之经济效率损失，导致市场失灵(market failure) ，国家自有干预或介入之必要性，限制缔约自由与进行价格管制，调和公益与私益，发挥资源之经济效能，达成市场机能应有之功能[72]。

　　当著作财产权人独占市场时，倘其生产之特定著作物，并无替代物，缺乏竞争市场存在，将会作成市场失灵现象，为消除独占之经济效率损失，国家有理由对独占者作某种程度之干预[73]，使得保护著作权人利益之同时，亦为私人之使用预留一定之合理空间，让社会大众有机会得合法接触利用他人之著作。有鉴于我国著作权法对于发生侵害著作权之情事，固赋予著作权人行使民事请求与追诉刑罚制裁等途径，以兹救济。唯以刑罚处理著作权侵害事件，几乎已经成为我国台湾地区著作权侵害处理之基本模式，此“以刑逼民”之运作方式，导致著作权人与利用人间，因刑罚之关系而形成对立状况，使当事人无法理性地决定著作之使用报酬费用。著作权人或其团体凭借刑罚之作用，作为其等行使权利之后盾，所以对于使用报酬费用之决定，常较为强势。反之，利用著作人因迫于刑罚之威吓而常居于弱势地位，导致必须付出较多之交易成本。因刑罚之介入，使原本依据市场经济制度与完全竞争市场，得以处理之供需问题，受到干预，造成供需失衡之现象，无法建立完善之著作使用制度。从而，应避免刑罚之介入，使著作权人与利用人得基于平等地位，协议决定合理之使用费率，以减少当事人因对立与纠纷而耗费之资源，促进使著作权制度之有效率之运作，并兼顾保障著作权人之私益与国家社会之公益[74]。

　　(三)边际效益及边际成本

　　就有限之资源有效运用而言，赋予著作财产权人无限制之自由行使权利，除导致滥用资源之情事发生外，亦无法达成有效率之资源配置，其势必付出更高之社会成本，将外部不经济之部分成本归诸社会负担，造成不公平之现象，不符合人民之法律情感。再者，著作虽为著作人所精神之创作，唯著作人于创作过程中，常汲取前人之成果，在某程度而言，亦属社会协力之结果，其利益应在合理之范围内，由社会成员分享[75]。准此，保护及限制著作权财产权，自应考虑所付出之限制代价，以衡量自治与限制之效益。

　　以经济学之观点而言，保护著作财产权之程度，应该为保护之“边际效益线”与“边际成本线”之相交点，此时符合经济效率。即以社会最低之成本，生产最佳之产品组合，各产品之边际效益等于边际成本。所谓边际效益(marginal benefit，MB) ，系指物品之需求价格，而一产品之需求线即为边际效益线。边际成本(marginal cost，MC) ，系指每增产一个单元产品时，总成本之增加额。一物品之边际成本所绘制而成之线图即为边际成本线[76]。因此，倘限制著作财产权所获得之效益大于其独占所得之效益，限制著作财产权人独占行使权利，使市场有竞争状态，使厂商之定价接近边际成本，以达成财富极大化或效用极大化之目的，促进资源之有效率配置。

　　五、音乐著作之强制授权

　　(一)限制音乐著作财产权之理论

　　1。 法定授权及平等使用授权

　　限制著作财产权自由行使之必要性，于音乐著作部分，显得格外重要。因音乐具有极强之流通性与极高之使用性，倘有独占现象，将影响社会大众之使用[77]。外国著作权立法例有采取“法定授权制”，合法之音乐著作被录制于录音著作而发行时，其他录音著作之制作人虽未取得著作财产权人之同意获授权，其仅支付一定之使用报酬，即得就该音乐著作加以录音。其立法目的在于防止特定之录音著作制作人独占音乐著作之录音权，导致该著作制作人有主导价格之决定力，成其为价格决定者，违反市场决定价格之机能，对于消费者是不公平者。至于未采用法定授权制之国家，有规定音乐著作之录音权由录音权之中介机关集中管理，如支付所定之使用报酬，于所有录音著作之制作人，均为“平等使用授权”[78]。

　　2。 我国台湾地区著作权法

　　我国台湾地区著作权法对于第三人利用音乐著作之条件，与前揭之法定授权制度有所不同，不仅须符合法定要件外，并应经主管机关同意。至于音乐著作团体对所有录音著作之制作人，亦未为平等使用之授权[79]。如此者，著作人之音乐著作亦专属于某录音著作之制作人，导致特定录音著作之著作人长期独占特定音乐著作之录音权，此种现象对于音乐之流通与发展，有不利之影响，并破坏供需均衡，使消费者成为价格之