随着2001年经修正的《婚姻法》（下称“婚姻法 ”）及《关于<婚姻法>若干问题的解释（一）》（下称“司法解释”）的相继颁布，有关“婚外恋”离婚的损害赔偿制度越来越为人们所关注。但对于在何种情况下才可主张该损害赔偿，在主张该损害赔偿时应向谁主张，所主张的赔偿可包括哪些，这些具体又现实的问题，人们了解的却并不多。本文旨在对《婚姻法》及相关司法解释中有关婚外恋离婚的损害赔偿问题作一些探讨，而因家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员离婚所产生的损害赔偿则不在本文的讨论范围之内。笔者谨希望借助此文来让人们对婚外恋离婚损害赔偿这一刚引入中国不久的崭新制度多一些了解。　

　　（一） 有关“婚外恋”离婚损害赔偿法律属性的简要分析　

　　虽然本文旨在对实现婚外恋离婚损害赔偿所涉及的一些现实问题作相关探讨，但笔者深感，只有在先确定了婚外恋离婚损害赔偿的法律属性之后，才能较好地分析、解决上述一些具体问题，因而现先就该损害赔偿的法律属性作如下简要分析。　

　　目前有关离婚损害赔偿法律属性的学说主要有违约责任和侵权责任这两种学术观点。认为离婚损害赔偿是违约责任的主要依据是，婚姻本身是通过符合相关法定要求的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系，而离婚损害赔偿正是对因违反该婚姻合同所承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则是，婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿应是一种侵权责任。　

　　根据我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如颁布不久的司法解释第28条就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外，如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法理依据不足的嫌疑了，这无疑是可笑的。所以说婚外恋的离婚损害赔偿应是一种侵权责任，而非违约责任。　[page]

　　（二） “婚外恋”离婚损害赔偿成立的实体要件。　

　　1. 有重婚或同居情形　

　　在一般人眼里，“婚外恋”往往被理解为配偶与婚外异性间会导致夫妻婚姻稳固性受到影响的一种婚外关系。但修正后的《婚姻法》第46条则规定：“有重婚或有配偶者与他人同居情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”由此可见，“婚外恋”离婚损害赔偿应仅限于“重婚”及“有配偶者与他人同居”这两种情形之下。　

　　早在1997年，《中华人民共和国刑法》第258条就对“重婚罪”作了相关定义：有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。此处的结婚既包括登记结婚又包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽修正后的《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但相关司法解释第5条对此仍作了具体的认定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施前，男女双方已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。对在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的情况，一般即按同居处理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而与他人再发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。　

　　根据《婚姻法》第46条的规定并结合具体的现实情况可知，46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；若明知方已有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。　

　　至于“同居”，《婚姻法》司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述定义可知，认定“同居”的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定的非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定的共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、 “艳遇”都不应属于《婚姻法》司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据《婚姻法》及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。但事实上“情人关系”、“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入“离婚损害赔偿制度”的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外可能只会造就更多的“花花公子”，故笔者期望日后的司法解释能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。　[page]

　　2. 需确实发生离婚　

　　司法解释第29条明确规定，对于人民法院判决不准离婚的案件或是在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院将不予支持或不予受理。由此可见，我国法律在一般情况下，将夫妻间的忠诚义务视为私人的情感问题而不多干涉，只有在该忠诚义务的违反确实破坏了合法有效婚姻制度的情况下，即在确实发生离婚的情况下，当事人才能请求法院判决其获得相应的离婚损害赔偿。　

　　（三） “婚外恋”离婚损害赔偿的主体　

　　1. “婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方　

　　《婚姻法》第46条赐予了无过错方在其配偶与他人重婚或同居而致离婚的情况下，请求损害赔偿的权利。因此“婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方首先应是原有效婚姻的配偶方，其次该配偶方应是无过错一方。　

　　由于离婚损害赔偿是法律对无过错方因离婚受损所给予的一种赔偿。所以离婚是请求该赔偿的一必要条件，因此，有权要求离婚损害赔偿的主体只能是有效婚姻的配偶一方。而在重婚的情况下，与已有配偶者重婚的不知情方，虽然也是受害者，但其是无法根据《婚姻法》来向重婚的配偶方主张离婚损害赔偿的。因为基于重婚的自始无效性，当事人无需也无法通过离婚来解除该关系，而根据司法解释第29条的规定，离婚损害赔偿只有在离婚时才会发生，在不存在离婚的情况下，当事人也就无法主张该损害赔偿，所以“婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方只能是原有效婚姻的配偶方。　

　　除了是有效婚姻的配偶方外，该方还需是无过错方。目前现有的立法未对“无过错”作明确定义。但正如前文所述，在未侵犯婚姻制度或违反其他法规的情况下，我国立法还是将婚姻视作夫妻间的私人情感问题而不多干涉。因配偶一方过错造成另一方重婚、同居的，除非该方的过错本身已违反强行法，否则实行重婚或同居的一方仍应为此承担相应责任。毕竟法律已赋予夫妻任一方离婚的权利，不能因为一方有未违反强行法的过失存在，另一方就可以此使自己的违法行为变得合法，从而免除其本应承担的法律责任。更何况造成夫妻感情破裂的原因本身就多种多样，且一般都有较长时间的积累，如果以一方必须对造成对方重婚或同居的行为没有任何责任来作为鉴定其有无过错的标准，那么“婚外恋”离婚损害赔偿制度的立法意图将很难得到实现。基于此，笔者认为只要配偶一方其本身未行使强制法禁止的行为，就应视作其无过错。　[page]

　　2. “婚外恋”离婚损害赔偿的赔偿方　

　　对于由谁来承担离婚损害赔偿这个问题，司法解释第29条给予了明确回答。29条规定承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。因而在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求。　

　　但是是否由于司法解释29条的规定，无过错配偶方就丧失了向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求的权利了呢？笔者认为在明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况下，从法理上无过错方仍存在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，向明知方提起刑事附带民事赔偿诉讼的可能。虽然法律未对此作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，其侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，因而作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此无过错方基于刑事附带民事诉讼的规定，应可向法院提起附带的民事赔偿诉讼。根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事诉讼所适用的实体法应是相关的民事方面的具体法律，即《婚姻法》及其相关的司法解释和《民法通则》。但是由于现行的《婚姻法》、司法解释都未规定无过错方可向重婚或同居的第三方主张赔偿，那么无过错方只能根据《民法通则》有关侵权责任的一般规定来要求明知方赔偿损失。鉴于附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，因此此时无过错方也只能基于其因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿，并承担产生物质损失的举证责任。所以在现实生活中，无过错方很难依靠刑事附带民事这一途径，来获得明知方所作的物质赔偿。　

　　（四） 离婚损害赔偿的内容　

　　根据司法解释第28条的规定，离婚损害赔偿应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。　

　　这里所谓的物质损害赔偿一般包括未经合法配偶方同意，一方在重婚、同居期间赠予与其重婚、同居的第三方的夫妻共同财产或无过错方因其配偶重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于修正后的《婚姻法》已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得的财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间相互扶养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行扶养义务而给无过错方所带来的物质损失。　[page]

　　对于精神赔偿，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，无过错方因婚外恋离婚所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害。但精神赔偿数额需由侵权人过错程度，侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等众多因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就有对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的相关规定。由此可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此来致富或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国的实际国情相吻合的。　

　　（五） 婚外恋离婚损害赔偿的程序要件　

　　1. 提出婚外恋离婚损害赔偿的时间规定　

　　司法解释第30条规定，在无过错方作为离婚诉讼原告的情况下，无过错方的损害赔偿请求必须在离婚诉讼的同时提出；在无过错方作为离婚诉讼被告的情况下，若其不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，其可在离婚后的1年内就该损害赔偿单独提起诉讼；在无过错方作为离婚诉讼被告的情况下，一审时其未提出损害赔偿请求而在二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。　

　　从第30条的规定可知，对于作为离婚诉讼被告的无过错方，法律给予了在离婚后1年内就损害赔偿单独起诉的权利，但对作为离婚诉讼原告的无过错方，若想切实维护自身权益的话，则必须在离婚诉讼的同时，即离婚诉讼的一审期间就提出损害赔偿请求。因为根据我国《民事诉讼法》司法解释的有关规定，二审期间原告增加独立的诉讼请求，二审人民法院可以进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以若作为离婚诉讼原告的无过错方在二审时才提出损害赔偿请求的，在无法调解的情况下，其只能再另行起诉，而一审所涉的离婚诉讼应已随着二审程序的结束而终结。此时曾作为原离婚诉讼原告的无过错方再就离婚损害赔偿向法院另行起诉的话，就会违背司法解释第30条规定的“损害赔偿在离婚诉讼的同时提出”的要求。因此对于作为原告的无过错方，应在一审时即提出离婚损害的赔偿请求，以便有效维护其合法利益。　

　　2. 受诉法院及举证责任的承担　

　　对于在离婚诉讼时即提出离婚损害赔偿诉请的案件，应由受理该离婚诉讼的法院，通常是被告住所地法院管辖，但在被告不在中华人民共和国领域内居住、被告下落不明或被宣告失踪，或被劳动教养、被监禁等特殊情况下，离婚诉讼及损害赔偿诉讼也会由原告住所地的法院管辖。　[page]

　　对于司法解释第30条规定的作为离婚诉讼被告的无过错方，在离婚诉讼后1年内就离婚损害赔偿单独起诉的案件，依据“原告就被告”的一般原则，应由被要求承担损害赔偿一方，即无过错方的原配偶方的住所地法院管辖。　

　　那么原离婚诉讼的管辖法院可否成为离婚损害赔偿诉讼的管辖法院呢？法律未对此有明确说明，但鉴于原离婚诉讼的管辖法院对案情、当事人的情况都比较了解，从解约司法诉讼成本的角度考虑，笔者希望日后的司法解释能作出离婚损害赔偿诉讼的管辖法院也包括原管辖离婚诉讼法院的相关规定。　

　　至于举证责任问题，根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，应由主张婚外恋所致离婚损害赔偿的无过错方承担一定的举证责任。　

　　首先无过错方必须举证说明过错方有重婚或同居的行为，然后无过错方还必须对其所主张的物质损害赔偿数额及精神损害赔偿数额提出相应证据。　

　　因此无过错方要真正获得离婚损害赔偿，还必须负担较为沉重的举证责任。但这对于引入我国不久的离婚损害赔偿制度的切实推行和实现，还是必要的。　

　　（六） 对目前《婚姻法》及司法解释的几点思考　

　　1.《婚姻法》第46条规定的“重婚”的过错要件　

　　根据前文分析，婚外恋离婚损害赔偿是一种侵权责任，而根据侵权责任构成的一般要件，侵权方必须对其侵权行为具有主观上的过错。虽然重婚、同居一般都需有主观过错的要求，但对于没有主观过错但事实上已构成重婚或同居的情况，是否无过错方就无权向重婚方或同居方主张离婚损害赔偿了呢？对此《婚姻法》及其司法解释也未作规定，但根据有关重婚罪的司法解释，对于遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，因行为人没有主观罪过，都不以重婚罪论处。由此可见，对于无主观过错但已构成事实重婚的行为，刑法将不予追究其刑事责任。基于离婚损害赔偿的侵权责任性，在法律未明文规定重婚、同居所致侵权应承担严格责任或推定过错责任的情况下，应认为婚外恋离婚损害赔偿责任是一种过错责任，行为人对其行为具有过错应成为构成婚外恋侵权的必要条件之一。因而笔者认为，婚姻法在此借鉴刑法需有行为人主观过错的做法，将更有利于公平、公正地处理婚外恋的离婚损害赔偿纠纷。　

　　2. 协议离婚的损害赔偿　

　　目前有关的法律及司法解释仅对婚外恋所致的诉讼离婚中所产生的损害赔偿作了详细规定，但对因婚外恋所致的协议离婚是否会涉及到损害赔偿这一问题并未有明确说明。但从建立离婚损害赔偿制度的立法意图，即从补偿无过错配偶一方所受财产损失和精神痛苦及通过赔偿来责罚过错配偶方的角度出发，将损害赔偿制度仅限于诉讼离婚，将无法真正实现法律保护弱者的目的。同时如果协议离婚中，双方当事人自愿就损害赔偿的内容达成一致，也并不违反现行的法规、政策的规定，且当事人通过非讼途径解决问题，将有助于我国司法效率的提高。因而笔者认为离婚损害赔偿制度并不应只局限于诉讼离婚的情况之下。　[page]

　　综上所述，将婚外恋离婚损害赔偿制度引入我国的婚姻法领域，体现了法律保护弱者，惩罚过错方的立法意图。对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着积极的意义。相信日后随着更多《婚姻法》司法解释的出台，婚外恋离婚损害赔偿制度一定会日趋完善，而保护弱者，惩罚过错方的立法意图也将得到进一步的实现。