【引 言】

　　近年来，随着我国经济环境和法制环境的发展变化，以及人们生活方式、思维方式、价值观念的改变，离婚案件在民事案件中所占比例日趋增多。人们在享受离婚自由，摆脱不幸婚姻羁绊的同时，也体会到离婚带来的痛苦、折磨和纠缠不清。离婚给当事人造成的损害不仅有物质损害更主要是精神损害(如感情创伤、精神痛苦)。如何在不妨碍婚姻自由的条件下，将受害方遭受的精神损害降到最小，回复其心理的平衡，彰显法律的公平和正义，维护社会的和谐稳定，是司法实践和理论研究无法回避同时又较为棘手的问题。本文就我国《婚姻法》及相关司法解释中对离婚案件精神损害赔偿有关的问题进行探讨，针对我国的精神损害赔偿制度现状及存在的问题，提出自己的几点粗浅的意见，以期达到抛砖引玉的目的。

　　一、问题的提出

　　唐某(女)与张某(男)自由恋爱并登记结婚，婚后感情尚好并生育一子。而后张某经营有了钱财，于是渐渐嫌弃唐某，在外与他人以夫妻名义同居，唐某无奈之下诉至法院请求判决离婚并请求精神损害赔偿。对于唐某请求的精神损害赔偿是有章可循的。我国《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。《婚姻法解释一》第28条“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。由此可见，精神损害赔偿性质是一种侵权责任。

　　二、离婚精神损害赔偿的概述

　　(一)概念

　　离婚精神损害赔偿，指婚姻关系中，一方有法定的过错情节而给他方造成精神上的损害，在离婚的时候，没有过错的一方有权要求对其损害给予赔偿。[1]离婚时实行损害赔偿，使有过错方得到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。

　　(二)性质

　　离婚精神损害赔偿同民法规定的精神损害赔偿既有相同之处又有自己的特征。表现在：

　　首先，在权利主体方面，离婚损害赔偿的主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的伤害，其打击更大，内心创伤更重;民法上的精神损害赔偿主体一般没有夫妻这种亲密的关系。其次，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益的损害，一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。再次，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务，而一般精神损害的过错方，违反了民法关于人身权方面的义务。最后，因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成无过错方的损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

　　(三)意义

　　离婚精神损害赔偿制度体现了法律的公平和正义，使离婚的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶的作用。在我国，建立离婚精神损害赔偿意义重义，表现在：

　　第一，加强社会主义法制，完善我国离婚法律制度的需要。我国宪法确立保护婚姻家庭的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母、子女等家庭成员，在婚姻家庭中的权利义务都是明确给予保护的。但由于1980年《婚姻法》的离婚制度缺乏离婚损害赔偿的规定，导致无过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法要求赔偿。这使保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损社会主义法律的严肃性。

　　第二，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚呈逐年上升的趋势，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致离婚的案件增多。许多无过错离婚当事人(尤以妇女居多)因过错配偶的违法行为，身心受到极度摧残。由侵权人赔偿受害方的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，[2]以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补法律漏洞，实现对自己合法权益的保护。

　　第三，司法部门有法可依，违法必究，制裁过错方的需要。从我国司法实务界来看，由于我国旧婚姻法未规定离婚损害赔偿制度，法院一般不会责令过错方承担损害赔偿责任。尽管有些案件证据确凿，但因为法律对离婚无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对践踏“一夫一妻制”的行为，显得力不从心。这不仅放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系，因此建立离婚损害赔偿制度让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒，以减少这类侵权案件的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

　　三、我国离婚精神损害赔偿的现状

　　(一)适用范围过于狭窄

　　对于离婚损害赔偿的适用范围，各个国家和地区有不同的规定，如日本不论判决离婚还是协议离婚都可以请求损害赔偿，而我国台湾民法则只承认判决离婚损害赔偿请求权。但我国新婚姻法并没有在条文中明确离婚损害赔偿的适用范围。[3]因而，有些学者认为在我国离婚精神损害赔偿制度只适用诉讼离婚而将协议离婚排除在外;在财产的范围上，更有学者认为只能限制于法定财产中，对约定财产不予考虑，从而使精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。

　　(二)赔偿主体限定范围过窄

　　婚姻法对赔偿主体没有明文规定，但从《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权被限定为夫妻一方，但家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，我国法律不允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，不利于家庭的稳定。

　　(三)赔偿义务主体只限于有过错配偶一方

　　现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，受害人应有权向其主张损害赔偿。但是《〈婚姻法〉解释一》对法律规定不明的条文做出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。

　　(四)离婚精神损害赔偿标准不明确

　　《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定”太过笼统。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。至今我国法律没有对精神损害赔偿确定一个可操作的标准，给法官较大的自由裁量权。由于没有一个法定的标准，当事人的精神损害赔偿数额随意要求，实践中索赔上千、上万元的都有，影响案件的级别管辖，这造成规避管辖的嫌疑。[4]而且不同法院，不同法官对同一类型的案件会有不同的处理结果，影响裁判稳定及司法权威。

　　(五)法律对过错行为的限制过窄

　　《婚姻法》第四十六条列举了四种情形可以请求赔偿，即：重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。以列举的方式对赔偿的情形加以了明确规定，也就意味着对众多的过错予以了较大的限制，这将使无过错配偶方只有容忍不幸婚姻带来的苦果而毫无办法，然而现实生活中重大过错行为不仅仅限于法律列举的几种情形，例如发生婚外恋、长期通奸、吸毒、赌博等行为对配偶一方造成的损害，法律却没有保护这些受害者的合法权益，没有赋予他们在离婚时的精神损害赔偿请求权，这导致不法分子钻法律漏洞。

　　(六)离婚损害赔偿请求权的受害者举证困难

　　根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无过错方当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方无法知情。而且即使有第三人在场，由于我国现行民事诉讼法没有规定强制证人应出庭作证，能出庭作证的寥寥无几。由于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难，特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂，从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权，这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿，反而要承担侵权责任，这与立法的本意相悖。

　　四、完善离婚损害赔偿的法律思考

　　(一)扩大精神损害赔偿的适用范围

　　对于离婚精神损害赔偿，我国应该采用广义上的做法，既包括判决离婚也包括协议离婚。因为无论是判决离婚还是协议离婚均有相同的法律效力，配偶一方在协议离婚时如果没有协议损害赔偿的数额，并不表明放弃损害赔偿请求权，如果法律对此予以否定，则受害配偶事后将无法得到相应的救济，这对受害配偶显然是不公平的;而且其立法旨在保护无过错方的婚姻损害赔偿请求权，并不限制必须经过审判程序解除婚姻关系才能请求损害赔偿。因此我国新婚姻法或其相关的司法解释应该明确规定：离婚损害赔偿既适用判决离婚的场合，也适用于协议离婚的场合，当然在协议离婚时，是否给予赔偿，由当事人双方协议约定。约定不成时可以提交诉讼解决。

　　从法定财产和约定财产方面来看，法定财产中可以请求离婚精神损害赔偿，在约定财产中更是成为必要，因此不能认为约定财产中无过错配偶可以请求家务补偿从而剥夺其精神损害赔偿的权利。

　　(二)拓宽请求权主体范围

　　根据《婚姻法》第四十六条第(三)(四)项规定，即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，不限于夫妻关系，有时还涉及子女、父母等。虽然其他家庭成员可以单独提起民事赔偿诉讼或刑事附带民事诉讼，可这样做不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者不愿诉讼得不到法律保护。[5]事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员。因此，法律应允许受害者作为第三人参加到诉讼中并有权请求精神损害赔偿。当然受害方的范围也应加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母，不能无限制的扩大。

　　(三)将赔偿义务主体扩大到第三者

　　对实施破坏婚姻关系违法行为的有过错的第三者应成为赔偿责任的主体，即侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人权利得不到全面保护，也实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上说是对法律的破坏和违反，故第三者的行为应该受到法律的否定评价。第三者插足的行为作为一种对婚姻自由权的滥用，它所追求的只是一种力图破坏合法婚姻基础的爱情，这种不道德的行为是应受到谴责的。而且从侵权法的角度来看，第三者同有过错主配偶实施了共同侵权的行为。作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿权利，从权利主体来看，如果仅仅限于无过错方配偶，在某程度上将双方都有过错时过错较小方的权利排除在外了。 另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。

　　(四)离婚精神损害赔偿金额应有一个可操作的标准

　　《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》”。《精神损害赔偿解释》第十条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个体认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官自由裁量权需一个合理的标准。但至今，我国法律没有对精神损害赔偿确定一个可操作的标准。关于确定离婚精神损害赔偿费的数额标准，笔者认为可以参照最高人民法院《精神损害赔偿解释》中的因素来确定离婚精神损害赔偿的数额：第一，结婚时间长短。双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的奉献不一样，笔者认为，结婚时间长和对家庭奉献较大的，赔偿数额相对较高。第二，夫妻双方年龄、身体健康状况。夫妻双方年龄越大，无过错方配偶离婚以后再婚的可能性就相对较小，而且无过错方身体健康状况不好，离婚后经济压力越大，困此，笔者认为，无过错方年龄偏大或身体健康状况不好，可以要求过错方配偶或第三者给予较多的精神损害赔偿金额。第三，侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素，过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低，这些在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。第四，主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。要按照当地的生活水准确定赔偿数额，对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可、侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行，确定的原则既能抚慰受害方又能达到惩治过错方的目的。

　　(五)扩大精神损害赔偿的过错行为范围

　　根据《婚姻法》的规定，构成离婚损害赔偿的行为主要有：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形，而对因上述情形之外的过错而导致的离婚就不能据此获得赔偿，这不能不说是立法上的瑕疵。从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。而且婚姻本来是契约，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚，经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。《日本民法典》第一百五十一条第二款规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的抚慰金。”笔者认为，可以把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形。[6]另外，在现实生活中，重大的侵害行为情形绝不能仅限于所列举的以上四种情形，笔者认为可提起离婚精神损害赔偿的情形应予扩大，对以下行为造成的离婚，无过错配偶也可提起离婚精神损害赔偿纠纷。第一，对诸如通奸、第三者等婚外行为。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、包头情人、卖淫、嫖娼、通奸、第三者插足等。第二，危害家庭的不良行为。长期吸毒、赌博这两大恶习不仅是违法行为，而且不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害。其他危害家庭不良行为还包含“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来便利的同时也成为人们情感交流的工具，在网上养“情人”，甚至“结婚生子”从无到有，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间的感情交流，已经成为婚姻解体的新情况。[7]第三，侵害配偶生育权。侵害生育权的行为在现实生活中的确不少，如妻子未经丈夫同意无正当理由擅自打掉胎儿的行为，就侵害了丈夫的生育权。第四，不承担家庭义务。把婚姻等同于合同，双方当事人应当履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，配偶权中大部分权利也是义务，一方不承担同居义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意。因上述行为导致的离婚，应准予无过错方提起离婚精神损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量，提高司法实践的可操作性。

　　(六)减轻无过错配偶方的举证责任

　　一般情况下根据过错责任原则，“谁主张，谁举证”。但在某些情况下应当采用利益衡量的方法，在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则，即由法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。将民事责任主观要件举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。同时，可以给予受害方技术和立法上的支持，比如我国已经出台相关规定，在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入。[8]

　　五、结束语

　　离婚精神损害赔偿作为离婚损害赔偿制度的一个部分，本着以人为本的法律思维出发，其发展道路很宽广，更有许多需要明确和完善的地方，笔者希望借鉴国外的立法经验和具体的司法实践，早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度的公平与正义。

　　主要参考资料

　　[1]《最新婚姻法解律读与操作指南.条文精析》第113页

　　[2]山东大学法学院陈勇行《论离婚案件中的精神损害赔偿》

　　[3]《关于离婚精神损害赔偿的法理思考》

　　[4]同[2]

　　[5]祝铭山《婚姻家庭纠纷》，中国法制出版社

　　[6]彭彦、王强《离婚精神损害赔偿问题》

　　[7]李云《“网络婚姻”面临的法律问题》

　　[8]武军《浅析离婚精神损害赔偿》

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