公众人物表情包属于肖像权保护范围吗
导读：
时下，在数字交际的时代里，我们日常交际方式表情化、图形化的趋势日益显现。青年人群中，已经似乎没有什么不能用一个表情表达的，如果有，那么不过是用两个表情。伴随表情包的普及，相应的法律问题也随之产生。表情包的使用涉及肖像权、名誉权、著作权、著作邻接权、商品化权乃至不正当竞争等诸多法律问题，为了能更清晰的说明问题，本文的讨论限于围绕目前实践中较为突出的一点进行展开，也就是公众人物表情包的肖像权问题。
一、公众人物表情包中的形象是否属于肖像权的保护范畴
目前常见的公众人物表情包中主要有三种类型，第一种是公众人物以真实身份量身打造的表情包，第二种是公众人物的影视形象表情包，第三种是公众人物的动漫拟制形象表情包。
对于第一种表情包，因为多为公众人物与相关公司之间直接订立协议制作的表情包，由于其显然对应特定的肖像权而且该过程中一般会有肖像权的授权，因此这种表情包的制作、使用并不涉及肖像权侵权的问题，本文也就不再对此进分析。主要对第二种和第三种情况下，这些形象是否属于公众人物肖像权的保护范畴进行分析。
民法通则第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。但却并没有对肖像权的概念做出明确的定义。通常认为，肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。但由于演员塑造的影视形象千差万别，因此和普通人相比有一定的特殊性。
(1)与公众人物形象重合度高的影视形象
影视形象虽然剧中有其自有的身份，但是呈现在公众面前的必然是饰演该角色的演员，当演员的真实形象与影视形象本身高度重合的情况下，也就能够反映影视演员本人的外观特征。在此种情形下，应当认定为表情包中的影视形象属于演员自身肖像权的保护范畴。这一点在司法实践中业已成为定论。
(2)与公众人物形象存在明显差异的影视形象
由于影视作品的特点，很多时候，演员扮演的角色会有特殊造型，在这种情形下，影视形象就与演员的真实形象产生了明显的差异。此时，这一形象是否可以纳入演员的肖像权保护范围就难以一概而论了。
如果李西京主张对东海龙王的肖像权，六小龄童(章金莱)主张对孙悟空的肖像权，那么是否一概支持或者一概否认呢?笔者认为是难以简单采用一刀切的原则的，应当在具体的案例中作出具体的结论。
笔者认为，当某一形象可以反映出个人的体貌特征，虽然基于作品特点，人物形象进行了艺术化处理，但公众通过该形象又能直接与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益，相应地，对该形象的保护也就应该属于肖像权保护的射程。
当然，这样的观点并不意味着笔者支持对肖像权保护的范畴无限扩张，影视形象与演员真实形象之间难以建立一一对应关系时，影视形象就不应再纳入演员的肖像权保护范畴了。一一对应关系，是核心的前提条件。举个例子六小龄童与孙悟空就是很好的一一对应关系。这种一一对应关系严格还是宽松，也就决定了肖像权的保护射程，笔者个人观点，现阶段采取较严格的标准更为合适。
(3)漫画拟制的人物形象
人物肖像的呈现形式显然并非必须是摄影，通过绘画或者他造型艺术手段再现自然人的形象都理应属于人物肖像的呈现。在赵本山诉海南天涯公司等侵犯肖像权纠纷案中，两审法院就均认为，赵本山作为公众人物，其个人肖像具有明显的可识别性，加上经典台词作为补充，可以将涉案卡通形象明确指向为公众印象中的赵本山个人肖像，卡通漫画作为绘画艺术的一种形式，只要能反映出具有可识别性的自然人形象，就可以成为肖像权法律保护的对象。那么显然，右图中的姚明表情包也就纳入到了姚明的肖像权保护范围了。
二、制作、使用公众人物表情包构成侵犯肖像权情形
在表情包中的形象属于公众人物肖像权保护范围的前提下，我们可以对具体侵犯肖像权的情形进行分析。
民法通则第一百条规定了侵犯肖像权的两个构成要件，即“未经本人同意”和“不得以营利为目的使用”。
未经本人同意即未取得授权，是清晰明确的，笔者不再赘述。“不得以营利为目的的使用公民的肖像”，无论是制作还是传播亦或者是使用公众人物表情包，这些都属于使用公众人物肖像的行为。
由于通常情况下，制作或者使用表情包都并未取得授权，那么认定是否侵权也就简化为了是否以营利为目的。需要注意的是，第一，以营利为目的的使用不需要取得商业收益的结果;第二，以营利为目的的使用不需要直接通过该表情包自身去营利。
目前司法实践中常见的案例多还是比较明显的表情包的商业化使用行为，比如广告，当然了，直接制作表情包售卖的情形也就别想能逃掉了。除此之外，随着互联网产业的发展，对营利性行为的认定可能会随着商业模式的突破有所变化，因此对于打擦边球的推广和营销方式谨慎使用为好。
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引用法条
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