缔约过失责任是《中华人民共和国合同法》新增的主要合同制度的重要部分，具体规定在第四十二条和第四十三条。“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。

　　缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务，或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照顾、保密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。

　　一、缔约过失责任的构成要件

　　由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：

　　1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

　　2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

　　3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

　　4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

　　以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。也有学者提出了不同的四个要件，但笔者认为上述四个要件更加准确、全面。

　　二、缔约过失责任几种具体情形及类型

　　在审判实践中，根据当事人就缔约过失责任向人民法院起诉的案件，按照缔约过失责任发生的阶段，可将缔约过失责任大致归纳为以下几种具体情形及类型：

　　(一)合同不成立之缔约过失责任。实践中，造成合同不成立时之缔约上过失责任有多种类型：1.假借订立合同，恶意进行蹉商;2.泄露或者不正当地使用对方的商业秘密;3.要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约;4.悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害;5.违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务;6.在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害的;7.实践合同当事人不交付标的物致合同不成立之缔约上过失责任等。

　　(二)合同无效时之缔约过失责任。合同成立后，会因为各种原因归于无效。当造成合同无效的原因在合同订立时就已存在，并含有当事人过错因素时，缔约上过失责任便有了产生可能。这种情形主要类型有：1.因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效;2.依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失;3.效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。

　　(三)合同被撤销之缔约上过失责任。合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销，这主要指重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般来说，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。这种情形主要类型有：1.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;2.未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销;3.缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为;4.缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;或以合法形式掩盖非法目的;或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效。

　　(四)违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：

　　1.缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的;

　　2.缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的;

　　3.缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的;

　　4.缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

　　三、缔约过失责任的赔偿范围

　　缔约过失责任是一种民事责任，任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围，缔约过失责任也不例外。缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在，但损失应如何确定，赔偿的范围如何，我国现行法律未作出明确规定。因此，在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔约过失的损失范围进行界定。

　　(一)缔约过失损失的确定

　　缔约过失责任是一方违反先合同义务，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。相对方因一方违反先合同义务所造成的损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。

　　1.直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。实践中，对缔约过失的直接损失一致认为包括以下几个方面：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用;(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用;(3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失;(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用;(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。

　　2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。间接损失主要包括：(1)因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失;(2)因身体受到伤害而减少的误工收入;(3)其他可得利益损失等。

　　(二)缔约过失责任赔偿的范围界定

　　缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约人过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益(如利润损失)。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。

　　笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有： 1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任;2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生;3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任;4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。

　　第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失;对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的“可得利益”。“可得利益”即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是相对统一。只有相对统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。

　　第三，民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性;

　　第四，从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理，但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”，以权衡双方的利益关系。缔约过失非违反方是法律应当保护的，也是法律应当支持的。支持缔约过失非违反方的间接损失，正是法律保护其合法权益的具体体现。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。

　　四、损害赔偿范围的限定原则

　　1、信赖利益的赔偿不得超过履行利益。

　　大陆法系中缔约过失损害赔偿一般以信赖利益为原则范围，具体则视违反义务的态度而有所不同。若因违反保护义务，致相对人的身体健康或所有权受损害，则赔偿义务人所应赔偿的是受害人于其健康或所有权所受的一切损害，也就是维持利益，不发生以履行利益为限的问题;若违反的信赖义务，例如没有适当说明而使他方支出无益费用时，则赔偿范围以履行利益为限。

　　缔约过失责任赔偿范围限于因合同不成立致相对人缔约成本及机会损失。其次，缔约过失责任中，缔约成本因合同不成立、被撤销或无效而成为损失时，这些损失若超过履行利益并按实赔偿，导致受害人的合同损失转嫁给责任人，从而加重责任人的负担。再次，合理的信赖必然包含了合理的预见，当缔约人花费的缔约成本超过可预见的履行利益，则说明该缔约人势必会遭受亏本，此项亏本则与责任人的缔约过失并无必然联系。总之，信赖利益赔偿以履行利益为限旨在避免使信赖人处于一种比假定合同得到了完全的履行他所会处的状况更好的状况。

　　2、过失相抵原则

　　在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任?对此法学界有不同观点。肯定观点认为在不同的情况下，受害人有过失，可减轻赔偿余额或免除之;否定观点认为根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。大陆对该两种观点均有支持学者。笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失，故缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，在全部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。双方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时应确定双方的过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分由一方向另一方赔偿。

　　3、减损原则

　　对于缔约过失损害赔偿是否适用减损同样存有肯定和否定观点。肯定观点即受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为减损原则所作出的关键区分不是信赖的和期待的损害赔偿，而是在于可避免的和不可避免的损失。信赖损害系业已发生的无法成为可避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。当然，究其内在，减损原则实质上要求受害人因其过失承担相应责任，基于此，该原则可认为归属过失相抵原则。

　　4、损益相抵原则

　　即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺3年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。

　　五、缔约过失损害赔偿在司法实践中应注意的问题

　　1、合理信赖的认定问题

　　缔约过程中，一方当事人对对方产生的信赖是否合理、一方当事人的行为、承诺是否足以使相对方产生信赖，亦是判定对方是否承担缔约过失责任的前提之一，通常也在司法实践中引起双方争议的焦点。笔者认为，应以第三方的身份判断一方作出的意思表示是否明确、肯定以及明确肯定的程度，判断这种意思表示是否客观上足以令缔约相对方信赖而为一定行为。

　　2、机会损害的司法认定

　　对机会损害赔偿范围的认定应持审慎的态度，应依“合理赔偿”的原则进行，即对其赔偿应有所限制，不能任意扩大。首先，应判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在，这里的“机会”是一种必然机会而不是可能机会，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就必然会与第三人订立合同，并且有履行能力。其次，应判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同;另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同之愿望，则表示其尚未丧失机会。再次，机会已丧失，机会损失则应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。

　　此外，笔者还认为，缔约受害人存在机会损害的情况下，应仅赔偿机会损害，对于缔约费用则不予赔偿。因为，同时赔偿财产损害和机会损害，则会产生“重复赔偿”。受害人赢得订约机会即使履行顺利，其也要花费必要的缔约成本。机会损害的计算依据是参照其若得到订约机会并切实履行所获得的净利润。若赔偿受害人财产损害又赔偿机会损害，则等于让受害人不付出任何成本即获得机会利益，这显然不公平。

　　3、关于举证责任问题

　　对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。有学者基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。在一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的归责原则，应由受害方承担举证责任。如：对擅自撤回要约的缔约过失责任;泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任;违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方在主张权利时，均应负责对过错方的举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在着较大的困难，如果仍固守“谁主张，谁举证”的一般原则，则受害方势必陷入一种极为不利的地位，故在这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的即可，法院则可从上述事实中推定对方有过错，被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

　　4、关于缔约过失责任在我国司法实践中的反思

　　《中华人民共和国合同法》的颁布，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度，对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说这是我国法制建设的一大进步。但是规定的比较抽象、简单、内容不是很完善，操作性较差(如损害赔偿范围仍未明确等)，导致在司法实践中仍存在不少问题。

　　笔者将对合同法中关于缔约过失责任的规定存在之不足以及相应的建议作如下阐述：

　　一、《中华人民共和国合同法》未规定先合同义务及种类，有失逻辑之严密。《中华人民共和国合同法》第四十二条第(一)项、第(二)项都是对缔约过失责任的具体类型予以规定，第(三)项则规定有其他违反诚实信用原则的行为。笔者认为，缔约过失责任作为一种民事责任，首先是违反民事义务的结果。《中华人民共和国合同法》第四十二条在未规定先合同义务的情况下直接规定民事责任的承担，应该说其未真正起到规范缔约人行为的作用。因此，应先采取概括结合具体的方法规定先合同义务，即在合同订立过程中，当事人之间互负保护、通知、协助、说明等顾及对方法权益的诚实信用义务。随后，再以缔约过失责任的具体类型结合兜底条款加以规定。

　　二、《中华人民共和国合同法》未明确缔约过失责任的归责原则是过错责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条第(一)项、第(二)项关于缔约过失责任具体类型的规定中明确主观上须“恶意”或“故意”，虽然第(三)项仅规定“其他违反诚实信用原则的行为”，其中未明确归责原则。鉴于此，似可有两种理解，一种是因前两项均规定的是“恶意”或“故意”，故第(三)项规定的其他违反诚实信用的行为亦须故意;另一种是既然未规定，则应包括无过错。笔者认为，对于该项的规定应修正为其他具有故意或过失地违反诚实信用原则的行为。

　　三、《中华人民共和国合同法》未明确规定缔约过失责任的损害赔偿范围，即未规定哪些损害应予赔偿以及赔偿额的一般限制，导致在司法实践中如何认定损害赔偿额存在认识不一或无所适从。因此笔者认为，应当对损害赔偿范围作原则性规定，即规定赔偿受害人因信赖而遭受的损失，具体赔偿范围不依合同得到切实履行时所获得的利益。

　　郑州铁路运输中级法院 李铁军

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