生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。[1]生产、销售伪劣产品罪(未遂)，根据2001年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理生产、销售伪劣商品案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，是指伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的行为。司法实践中生产、销售伪劣产品案件的数量相对较少，主要原因就在于大量假冒、伪劣犯罪的未遂和预备行为不作为刑事案件处理[2]，而这部分行为同样具有严重的社会危害性，司法实践中不将这些行为作为犯罪处理，主要是因为对生产、销售伪劣产品罪的未遂形态是否存在还存在一些困惑，对“销售金额”的认定还难以形成统一的标准。因而，从理论上对生产、销售伪劣产品罪的未遂形态进行研究，不仅具有理论意义，也具有实践价值。

　　一、从理论到实践：生产、销售伪劣产品罪未遂形态的正当性论述

　　对于生产、销售伪劣产品罪是否存在犯罪未遂形态，理论界及实务部门长期以来一直存有争议，有的观点认为生产、销售伪劣产品罪只存在构成与否的问题，不存在未遂形态，理由在于：生产、销售伪劣产品罪是以“销售金额5万元以上”为构成要件的，如果生产者只是生产了伪劣产品而尚未推向市场，就谈不上销售金额较大，不构成生产、销售伪劣产品罪，自然也就谈不上未遂了。[3]还有一种理由，认为对那种不仅要从法条关于行为的性质方面的规定，而且还要结合法条对行为程度在量上的规定才能认定行为是否应当受到刑法的否定评价的情况，没有必要一定要探讨其未遂形态，因为这些都属于法定犯罪，在刑法之下，还有一系列的行政经济法规可以使用。[4]也有观点认为，生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态，理由是生产、销售伪劣产品罪是直接故意犯罪，且不属于举动犯、结果加重犯、情节加重犯等情形，当然存在故意犯罪的停止形态，包括犯罪未遂。[5]笔者认为第一种观点值得商榷，“销售金额5万元以上”从性质上讲的确是生产、销售伪劣产品罪的构成要件，但是“销售金额5万元以上”应当是刑法对本罪的犯罪构成在行为要件上的规定，而不是对本罪的犯罪构成在结果要件上的规定。“销售金额”5万元以下的不作为犯罪处理[6]，可以适用相关行政经济法规;但对于伪劣产品尚未销售货值金额(经营金额)15万元以上的行为，则不能适用相关行政经济法规，因为其社会危害性已经严重到必须对其追究刑事责任的程度了。第二种观点认为生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂形态，笔者认为是可取的，理由有以下几点：

　　(一)从社会危害性角度看

　　否定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂状态的观点认为，如果一个生产者只是生产了伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品，还没有将伪劣产品推向市场 ,就既没有破坏市场竞争秩序，也没有侵犯消费者的合法权益，只是给自己带来各种损失，刑法没理由将之作为犯罪处理。这种观点有待商榷。一个违法行为应当入罪还是出罪，最根本的决定因素是其是否具有社会危害性，那么，生产者生产出伪劣产品准备销售而尚未销售和销售者购入伪劣产品准备销售而尚未销售的行为是否具有严重社会危害性呢?众所周知，生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公平竞争的市场管理秩序，又侵犯了其他生产者、销售者以及消费者的合法权益。[7]伪劣产品尚未销售，似乎并没有对上述客体造成侵害，实则不然。社会危害性是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不仅已经完成的犯罪具有社会危害性，即使处于未完成形态的犯罪也同样具有社会危害性。生产者生产了大量伪劣产品准备销售、销售者购进了大量伪劣产品准备销售都是对市场秩序、其他生产者、销售者、广大消费者权益的严重威胁，具有严重的社会危害性，所以，不仅要严厉处罚那些已经将伪劣品推向市场，获得销售收入的生产、销售伪劣产品犯罪分子，对那些大量生产伪劣产品而尚未销售或刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严惩处，将其遏制在萌芽状态，避免造成难以挽回的损失。[8]

　　(二)从罪名结构角度看

　　“两高”关于刑法典罪名的解释都将本罪归纳为“生产、销售伪劣产品罪”，本罪是选择性罪名[9]。在逻辑上存在以下几种情况:生产伪劣产品罪、销售劣产品罪，行为人既生产又销售的，构成生产、销售伪劣产品罪。虽然在现实中后两种情况居多，但是不能因此否认第一种情况的客观存在。如果认为仅生产伪劣产品但尚未销售就不构成犯罪，只有将伪劣产品销售出去才是犯罪，那么生产伪劣产品罪就不再是一个独立的罪名了，立法者也没有必要将生产伪劣产品的行为与销售伪劣产品的行为并列规定为犯罪，只需规定销售伪劣产品罪即可。通过对罪名结构的分析，我们大约可以揣测立法原意是将生产伪劣产品准备销售而为销售的行为包含在生产、销售伪劣产品罪范围之内的，而这种情况显然属于未遂。

　　(三)从证据的调查与运用角度看

　　主张生产销售伪劣产品罪不存在未遂的观点认为，在仅有生产行为而无销售行为，或者销售者仅有购进行为而未销售时，如果对这种行为以未遂犯论处，会存在证据不足的问题。的确，在司法实践中，很多生产伪劣产品的行为人在被查处时，一般都会辩解说，生产的伪劣产品根本不会用于销售而是将其销毁，销售者也会辩称对伪劣产品将留做自用或做其他适当处理而不是销售，给调查取证造成很大困难[10]，但是，笔者认为，证据不足或难以查证显然不应成为我们否认生产、销售伪劣产品罪存在未遂的理由。

　　(四)从司法实践的角度看

　　《解释》第二条规定:刑法第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得或应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售的，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处理。从上述司法解释我们可以得出这样的结论:该解释认为生产、销售伪劣产品罪存在未遂状态。司法实践中，不少案件也是按照生产、销售伪劣产品罪处理的。可见，生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态不仅具有深刻的理论依据，也具有广泛的实践基础。

　　二、以“经营金额”取代“销售金额”：生产、销售伪劣产品罪未遂形态的金额认定

　　(一)“销售金额”的应然思考

　　1、“销售金额”概念的提出

　　我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，是以1993年7月2日全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称为《决定》)为基础的。与《决定》相比,刑法典中的本罪除了增加刑罚幅度、增加罚金刑等完善刑罚的措施外,最突出的变化就是将《决定》中的“违法所得数额在2万元以上的,处2年以上7年以下有期徒刑”修改为“销售金额在5万元以上的,处2年以下有期徒刑或者拘役”。即认定犯罪的标准由违法所得数额变为销售金额。根据1995年7月最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品的获利额;根据《解释》的规定,“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。由此可见,违法所得与销售金额是两个完全不同的概念,后者的范围比前者要广泛得多。[11]之所以将违法所得数额更改为销售金额，有学者认为原因在于，销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性，从而具体肯定了犯罪的本质是侵犯合法权益，而非犯罪人的获得利益。[12]我们可以说销售金额小，社会危害性便小，但决不能说违法所得数额小、社会危害性就小。按照“法益侵害说”的观点，犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害或引起威胁(危险)[13]，行为人自身获利(包括非物质性的)的大小并不影响其行为的犯罪性。可见，以“销售金额”代替“违法所得数额”的确是一个进步。

　　2、“销售金额”的缺陷

　　虽然“销售金额”相对于“违法所得金额”而言是一个进步，但是，以“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪在构成要件行为要件方面的要求，仍存在一些不足之处：

　　首先，销售金额难以全面完整地反映本罪的客观实际状况。生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，实践中可能存在以下三种具体行为：生产伪劣产品，但不销售;销售伪劣产品，但不生产;既生产伪劣产品，又加以销售。上述行为表现中，只有第二、三种情形才涉及销售金额问题，而在第一种行为即单纯的生产伪劣产品行为中，由于客观上没有实际的销售行为，当然就不存在销售金额。在这种情况下，如要确定销售金额，无疑是缘木求鱼，因为此处根本不存在销售行为。显然，销售金额只是销售行为的要素，其并不能涵盖生产行为，在生产行为中只有“生产金额”要素。以销售金额统摄生产行为和销售行为的数额要件，犯了以偏概全的错误。

　　其次，销售金额在司法实践中较难认定。所谓销售金额，是指实际已经销售出去的伪劣产品金额。只要有证据证明行为人销售伪劣产品后所获得的金额这一数字，即可确定销售金额。因此，相比违法所得数额而言，销售金额相对明确、固定，但在司法实践中仍缺乏可操作性。[14]如前所述，在生产阶段，产品销售出去之前，是不可能存在销售数额的。此时，要确定销售金额只能根据产品成本、市场供求状况来估算，得出的数额带有很大的不确定性。在销售阶段，同一种产品的销售数额也可能因时间、地域、对象不同而发生变化，因而也是可变的，实际计算出的结果也会带有不确定性。

　　再次，以销售金额作为本罪的数额要件会带来理论上的困境。生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，既可概括使用，也可拆开使用。具体罪名有三个：生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪。在单纯的生产伪劣产品而未实施或未及实施销售行为的情形下，原则上应认定为生产伪劣产品罪。又由于产品尚未销售出去，尚未有实际的销售数额要素，根据刑法关于本罪罪状的规定，这种行为并未齐备生产伪劣产品罪的全部构成要件，因而只能认定为生产伪劣产品罪的未遂。

　　3、以“经营金额”取代“销售金额”

　　如上文所述，刑法第一百四十条将“销售金额五万元以上”作为生产、销售两种行为的共同构成要件这一做法是不够妥当的，因为生产、销售是选择性的行为，只要行为人实施了其中一种行为就构成犯罪，而“销售金额”只存在于销售伪劣产品的情形之中，生产伪劣产品的行为无论如何也不可能导致“销售金额”，因此如果认为生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪需要有一个程度的限制，那么，就应该寻找一个对生产、销售这两种行为都适用的标准，将“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，对于打击生产伪劣产品的违法犯罪行为极为不利。有学者为解决这一问题，将“销售金额”作了扩大解释，如何秉松教授认为，“‘销售金额’是指生产、销售伪劣产品的经营额”[15];谢望原教授认为，“‘销售金额’是指实际已经销售出去的产品金额，又包括尚未销售而可能销售出去的产品金额。[16]”还有学者直接提出将“销售金额”改为“经营金额”，该学者认为，所谓“经营金额”对于只生产而没有销售伪劣产品的情况来讲，是指生产者用于生产伪劣产品所投入的总额，对于销售者来讲，是指其用于销售伪劣产品的投入和经营所获得的利润的总和，对于既生产又销售者来讲，是指用于生产、销售伪劣产品的投入与销售所获利的总和。[17]

　　笔者基本赞同李希慧教授的观点。在现行法律规定框架内，以“经营金额”代替“销售金额”基本上是可取的：首先，以“经营金额”代替“销售金额”可以解决单纯生产伪劣产品行为难以界定“销售金额”的尴尬，使我们对该行为追究刑事责任名正言顺;其次，根据刑法规定，对生产、销售伪劣产品罪要单处或并处罚金，有了“经营金额”，便于对生产、销售伪劣产品罪未遂形态适用罚金刑;再次，与“销售金额”相比，“经营金额”更容易查证。虽然生产、销售伪劣产品的行为人往往没有完整的生产记录和销售帐目，使得销售金额难以查证，但是，其用于生产、销售伪劣产品的投人却容易被查证。这样即使没有办法证明销售金额的多少，也可以从其经营金额的多少来确定行为的严重程度。[18]

　　但是严格的讲，以“经营金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件并非十分科学合理：“经营金额”虽然可以涵盖生产和销售两个过程，然而，生产过程中的“经营金额”与销售过程中的“经营金额”显然不能等同。生产过程中的“经营金额”是一种静止的理想状态，而销售过程中的“经营金额”受各种因素影响不断变化。所以，以“经营金额”代替“销售金额”只是以一个概念涵盖了两种情况，并不能从根本上解决生产行为与销售行为存在差别这一根本事实。将来刑事立法时，如果针对生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪分别规定不同的数额要件，所有关于“销售金额”的争论就烟消云散了。

　　(二)“销售金额”的实然认定

　　上文是我们从应然的角度对生产、销售伪劣产品罪所作的思考，在立法尚未完善的情况下，在认定“销售金额”时宜对其作广义理解，只要能够证明生产者生产的伪劣产品是用于销售，销售者购进伪劣产品最终也是为了销售，而客观上能够查明行为人拥有足以能够进行非法商业交易的一定数量或价值的伪劣产品，就应认定存在“销售金额”。

　　司法实践中, 如果生产者生产出伪劣产品尚未销售，或者销售者购进伪劣产品尚未销售，可以按被假冒的同类产品在市场上的中间价格确定其销售金额，然后根据犯罪数额所对应的法定刑幅度，根据犯罪未完成形态的处罚原则进行处罚。如果生产者、销售者已经销售了部分伪劣产品，还有部分伪劣产品没有销售，则按照已销售部分的价格确定总的销售金额。如果生产者、销售者尚未销售伪劣

产品，但是与他人签订了销售合同，则按照销售合同上的贷款计算销售金额。

　　还有一种情形，行为人既销售了伪劣产品,又销售了合格产品。对此要具体问题具体分析，如果行为人没有将伪劣产品和合格产品混杂在一起进行销售，原则上应当区分哪些是伪劣产品, 哪些是合格产品;如果行为人将伪劣产品和合格产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，则应将所有产品的销售金额，作为生产、销售伪劣产品罪的销售金额。因为这种情况是销售者销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方，从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品，这种行为本身就是违法的。所以，应将不可分割的伪劣产品与合格产品的销售金额之和作为伪劣产品的销售金额。[19]如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品和伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。当然，如果被告人能够证明其中的销售金额的合法性的，应予以排除。