河北省高级人民法院民事判决书

上诉人A公司因加工承揽合同纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（１９９７）张经二初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人薛纪孚、委托代理人付国强、常志强，被上诉人委托代理人方仲、乔聪启均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，１９９５年８月１８日，B厂（乙方）与A公司（甲方）签订一加工承揽合同。合同约定：甲方委托乙方加工微晶玻璃花岗岩渣料，每月１５０－１８０吨，甲方供应配合原料，配料与渣料的比例不少于１．３：１，每吨渣料加工费６００元，合同期为两年；乙方按技术要求混料、熔化、澄清、淬粒；渣料无异物、无铁染、粒度不大于１．５公分；包装无裂缝、标志清楚明显，按规定时间供货。任何一方违反上述约定之任何一条，付对方总加工费用的５％违约金。该合同签定后，双方均作了充分的准备工作。B厂对窑炉进行了改造、培训了技术工人。A公司亦对窑炉作了全面检查，认为具备点火条件。同时，A公司预付B厂加工费８万元，并将部分原材料运至B厂。１９９５年９月３日正式点火，９月３０日，在A公司技术人员指导下混料、投料、进行渣料生产。１０月８日开始出料，由于A公司拆除窑炉出料口失误，造成窑炉损坏。事故发生后，A公司在研究善后处理方案时认为：“该窑炉温度能烧到１５００度，性能好，熔化的玻璃料也很好”。此后，B厂自筹资金修复了窑炉，继续生产。A公司为等新配方，不能及时供料，要求B厂空烧或用渣料回炉再烧５０余天，致使窑炉第二次损坏。１９９６年３月１３日正式停产。B厂共生产渣料１７５吨，回炉再烧损失约９４吨。在此期间，B厂为减少损失于１９９６年１、２月份分别给A公司打电话催要原料，接着又三次致函A公司要求解决问题，A公司均未答复。直到１９９６年８月，A公司正式向B厂提出，B厂无法生产出合格渣料，没有履行合同的能力，A公司必须另觅生产厂家进行加工。在此之前，A公司于１９９５年、１９９６年多次从B厂提走成品渣料共计９．６吨，并已投入使用，且均未对渣料质量提出异议。A公司在第一次提货时还给B厂出具了“渣料为一级品、二级品”的收料单。原审还查明，A公司为防其配方失密，与B厂达成一混料的口头协议。由此，A公司应付B厂混料费７６４５元，装卸费６２００元。

原审认为，双方所签加工承揽合同除违约条款不符合法律规定外，其他条款合法有效。双方在履行合同过程中，由于A公司把关的技术人员操作失误，造成B厂窑炉损坏。修复后，又因A公司调整配方，未按时给B厂提供原料，造成B厂窑炉空烧５０余天，窑炉第二次损坏。据此，原审认定A公司违约，应由A公司承担违约责任。原审还认定，A公司自１９９５年１０月至１９９６年１月多次提走成品渣料，未曾提过质量异议，时至１９９６年８月再提质量异议，理由不能成立。对A公司称造成窑炉损坏与其无关，陈翼飞作伪证、万晓平不是其公司聘请等理由，因证据不足，不予支持。对B厂请求保管费亦不支持。故判决为：一、A公司给付B厂违约金４２２２８０元，给付加工费４８６００元、混料费７６４５元、装卸费６２００元，与A公司预付款８万元相抵后，A公司实应付B厂４０４７２５元，于判决生效后十日内付清。二、A公司存放在B厂的原料、渣料，于该判决生效后一个月内全部运走，逾期承担保管费。三、驳回B厂、A公司的其他诉讼请求。

A公司主要上诉称：本案涉及的合同是加工承揽合同，要求承揽方在签订加工承揽合同时，根据定作方提出的品名、项目、质量要求签订合同，并具备定作方所要求的加工定作物的合格设备、技术能力等条件。本案被上诉人B厂在签订合同时并不具备加工微晶玻璃渣料的设备和能力。这表现在：B厂的窑炉是水玻璃窑，最高使用温度仅为１４００度。B厂所谓对窑炉进行了改造，但未对窑体关键部位——耐火材料进行更换，所以B厂改造过的窑炉是不符合A公司所要求的生产条件的。因此，B厂窑炉多次发生事故，甚至损坏。而且原审判决不顾B厂所交渣料为发生事故后收取的玻璃料，仅以B厂交货单上“一级品、二级品”字样认定渣料合格是错误的。根据合同，A公司没有对B厂进行技术指导的义务，原审认定李晓明带领陆洪炳高工代表A公司对窑炉作过全面检查没有依据，认定由于A公司技术人员操作失误，造成出料时发生事故，窑炉损坏，与事实不符。B厂始终无法按合同每月提供１５０吨渣料。故要求二审法院依法撤销原判，判令B厂支付违约金４３．２万元，归还A公司原料及预付款，由B厂承担本案一切费用。

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被上诉人B厂认为原判认定事实清楚，适用法律正确，A公司的上诉缺乏应有证据，应予驳回。

二审经审理查明：１９９５年８月１８日，B厂与A公司签订加工微晶玻璃渣料合同。合同主要内容如原审查明事实。同时，该合同表明A公司委托B厂加工的是白色渣料。双方还约定，双方签字后立即生效。A公司作为甲方，签署了主管技术的副总经理陈翼飞、主管生产的副总经理王振宅、总经理兼董事长薛纪孚三人姓名，B厂作为乙方由厂长方仲签字。

关于合同的签订问题，陈翼飞在接受原审法院调查时陈述，A公司在与B厂签订加工承揽合同之前，陈翼飞、王振宅、陆明等曾到B厂进行过考察。在其“为什么选择B厂化微晶玻璃渣料”的材料中亦称：“B厂是西北轻工设计院国家级专家设计的，设计先进，又经该专家指导进行了一次改造，温度可以提高到１４００－１５００度，连续出料，水淬效果好，可以满足微晶玻璃生产各项技术指标。另外，该窑熔化面积７．２平方米，每天可生产６－８吨渣料，恰好适合A公司的需求量，不积压渣料，不积压资金。为此，总经理薛经孚、生产副总经理王振宅、总工程师陆明和我一起讨论决定委托B厂加工渣料。”对此，A公司予以否认，提供了其对王振宅的调查笔录。王振宅否认签订合同前对B厂进行过窑炉考察。为该合同的签订和履行，双方均作了必要的准备工作。A公司于１９９５年８月１日开始向B厂提供原料，８月１５日预付加工费３万元。B厂对窑炉作了相应改造。该窑炉的承建单位湖北黄石市工业窑炉建设公司的经理李晓明亦对B厂窑炉作了专门记录，该记录载明该窑炉原设计用途为熔炼水玻璃，最高使用温度为１３５０度，该项目的依托单位中国地质科学院的陈翼飞提出利用该窑炉生产当今最新高科技产品——微晶玻璃渣料，要求李晓明经理对该窑炉作相应改造。此后，湖北黄石市工业窑炉建设公司就该窑炉生产工艺方面及火箱、出料口作了相应处理。并说明池窑材料及有关控制手段限于客观条件无法进一步改造。故窑炉寿命须注意掌握。

合同签订后，陈翼飞、陆明等又对窑炉作了进一步考察，认为点火条件具备。１９９５年９月３日，由陈翼飞主持点火，李晓明提出了有关技术要求。９月３０日，陈翼飞将该合同配方交B厂，同日开始投料，１０月８日，准备出料。由北京玻璃六厂的万小平通知调整窑炉温度，但由于出料时出料口玻璃料冷凝，不易打开，故陈翼飞、王振宅、陆明、万小平、李晓明、方仲等共同研究解决方案。随后，陈翼飞、王振宅等同意万小平拆掉出料口外侧，打开冷却层，用砖闸档调节流量的方法。８日下午２点，由万小平和B厂工人亲自操作。由于未及时采取好堵口措施，造成玻璃液倾泄而出，窑炉损坏。

对此，万小平证明，１９９５年９月底至１０月初，其受陈翼飞代表A公司的约请，去B厂指导微昌玻璃渣料出料。还证明，A公司的副总经理王振宅、陈翼飞、总工程师陆明及黄石窑炉公司总经理李晓明等人，为把好微晶玻璃渣料出料质量关，均去B厂亲临现场指导和指挥，由于没有把握好出料口出料，造成事故。除此之外，在一封反应陆明存在问题的群众意见书中也提到，陆明作为A公司的总工程师从１９９５年８月开始试生产，直到１９９６年１月，在近半年的时间内，没有生产出一块合格产品。在B厂化料时，遇到不能顺利滴料，未经认真考虑，不用玻璃行业通常的作法，而是盲目将出料口扩大，导致整池玻璃液倾泄而出。关于A公司有无对B厂进行技术指导的义务问题，陈翼飞在接受原审法院调查时陈述，在签合同时，B厂曾要求我们作技术指导，我公司也同意。他们不提这个要求，我们也会来指导的，怕他们保证不了质量。并进一步称，混料、出料的具体过程都是我们指挥的。

B厂窑炉损坏后，A公司在研究善后处理方案时认为“该窑炉温度能烧到１５００度，性能较好，熔化的玻璃料也很好，施工质量也不错”。此后，B厂自筹资金修复了窑炉，对原来的硅砖进行了更换。黄石市工业窑炉建设公司在答复A公司的材料中称，１９９５年１０月８日事故后，对B厂窑炉的修复范围及材料为，拱顶一级高铝砖更换，熔池浇注高岭土大砖更换，还有其他钢材、辅料，同时增加流液洞隔墙及出料口电熔刚玉砖。并说明这次修复原则上是对原窑体的恢复，窑炉主体用材及窑炉性能未作改变。

１９９５年１１月至XX月份，B厂未能正式生产。A公司主张，在此期间，B厂窑炉池底漏料再次发生事故。对此，A公司提供了其调查王殿青（原为A公司工程师）和李晓春（湖北黄石市工业窑炉建设公司人员）的笔录予以证实。王殿青在该笔录中称，因为B厂窑炉窑底漏料造成事故而由其修理了１８天，于１９９５年XX月８日修理完毕。王殿青又称，听方仲讲该窑炉已经坏过一次。李晓春的证明主要称，B厂窑炉１９９５年１０月８日事故修复后于１１月XX日开始使用，由于使用不当于１１月１８日发生池底漏料，再次发生事故。与此同时，A公司还提供了其调查A公司前中方董事孙峥的笔录予以证实。B厂对上述A公司的主张和证据予以否认，认为该次窑底漏料是１９９５年１０月８日事故的一部分，不是恢复生产后的又一次事故。

B厂窑炉修复后继续生产，至１９９６年１月中旬，由于原料不足，B厂便以电话方式多次向A公司催要原料，后又以书面形式三次致函A公司，要求供料并解决问题。对此，王振宅在原审开庭时称，收到过B厂催要原料的电话及信函，陈翼飞也给他看过，正如B厂所说，告诉他们要等新配方。但又主张，由于B厂窑炉二次损坏，A公司已口头提出终止了合同，改化料为混料，以便拉回原料。并提供了薛纪孚、王振宅的相互传真件和孙峥所做的说明，三人均证明已于１９９５年１１月２０日与B厂解除了合同。B厂否认收到A公司口头解除合同的通知，并认为A公司所举证据为内部传真或内部人员所述，没有证明力。相反，B厂亦提供了相应证据，证明双方并未解除合同，A公司于１９９６年初继续向B厂提供原料，并由陈翼飞告之，原配方有问题，要等新配方。所供原料中部分是原配方原料，还有部分不属原配方原料。此后，A公司不再供料，对B厂所提问题亦不回答。另，A公司１９９６年１月２４日会议纪录表明，由于原先原料配方存在某些问题造成成品的料性很脆、气孔较多，所以现决定改换配方，调整正在使用的白色配方，改用１６８配方。其工作安排为，迅速建立厂内实验室，然后将１６８配方在实验室确定后立即用坩埚窑化料，再在实验室内晶化验证，最后再到池窑化料。并决定派驻厂质量监督员王殿青及尾矿中心（A公司的合资方）人员轮流进驻沙城池窑（B厂）。王殿青于１９９６年１月２４日由A公司派往B厂。B厂还主张，直到１９９６年１月底A公司还在从B厂多次取走成品渣料。A公司对上述内容予以认可。但认为并非是原合同的继续履行，而是终止合同后，听说B厂又化出了渣料，再次进行试用。但结果发现渣料仍不合格，未使用。B厂在缺乏原料的情况下，按照陈翼飞的通知将烧好的渣料回炉重新熔化，致使窑炉５０多天没有正常投料，１９９６年３月１３日被迫停火。同时，发现窑炉部分耐火材料变形。对此，陈翼飞承认其曾代表A公司通知B厂为等待原料、保护窑炉寿命，将渣料回炉。

本院还查明，A公司与B厂于１９９６年７月１７日就其提供原料进行了核对，据双方核对明细表计算，A公司并提供原配方原料（包括合格的和不合格的）共３５９．６０２２吨，原配方以外原料共２０吨。其中在A公司主张的１９９５年１１月２０日解除合同后的１１月下旬、XX月份，A公司仍向B厂提供了原料。最后一次供料时间为１９９６年２月２３日。A公司共提走成品渣料９．６吨，并已投入使用。A公司在第一次提走渣料时给B厂出具了“渣料为一级品、二级品”的收料单。此后，几次提取渣料，均未对渣料提出质量异议。B厂还提供了１９９６年２月６日盖有A公司公章和陈翼飞签字的信函和B厂１９９７年１月１５日委托北京大学地质学系鉴定结果，以此证明其所生产的渣料为合格产品。其中，信函主要载明，B厂所生产的渣料符合委托合同中的要求。但A公司认为，B厂无法生产合格渣料，没有履行合同的能力，于１９９６年７月２４日以书面形式向B厂表明，其必须另觅生产厂家进行加工。同时，A公司也提供了其１９９６年１１月２５日委托中国地质科学院尾矿利用技术中心所做的鉴定结论。该鉴定主要表明，送来的玻璃渣料不符合微晶玻璃板材的质量要求。A公司的总工程师陆明和技术员李文晖、徐放也于１９９６年１１月７日证明B厂所供渣料，存在明显不熔物、杂质多、颗粒大小不匀，气泡多等问题。

除此之外，本院还查明，１９９５年１０月２３日A公司会议记录记载，现有原料不符合要求，如今的料粒不均匀，呈黑色斑点、透明和不透明颗粒三种，无等级、密度之分，这些对产品的熔化点、颜色等都产生不好的影响。另外，王振宅在原审开庭时称，A公司在接到B厂的信函后，研究决定由陈翼飞全权处理。

陈翼飞系中国地质科学院尾矿利用技术中心的主任、A公司的中方股东之一。A公司对陈翼飞在本案中所做的证言或陈述予以否认，认为陈翼飞做伪证，不能代表A公司。并特举了陆明的证言予以证实。陆明证言说明，１９９６年９月，陈翼飞曾找他，让他在证明B厂渣料合格的材料上签字，因与事实不符，被陆明拒绝。A公司还提供了唐山市公安局芦台农场分局证明１９９６年９月A公司的公章和法定代表人章被该公司辞退的会计雷素梅私自带走，拒不交回的证明以及陈翼飞１９９６年２月６日信函使用的信纸是A公司１９９６年６月份印制的相关证据，证明陈翼飞１９９６年２月６日信函是伪造的，因而陈翼飞在本案中所做的证言均无证明效力。而且A公司还提供了中国地质科学院尾矿利用技术中心与保定市玉立实业有限公司１９９６年２月８日签订的微晶玻璃饰材技术转让合同复印件和上述有限公司法定代表人刘立柱的证言复印件，以此证明１９９６年B厂化料与A公司无关，陈翼飞对B厂的答复或通知是个人行为。其他事实如原审查明事实。

本院认为，双方所签加工承揽合同是双方当事人的真实意思表示，合同有双方当事人签字，符合双方约定的生效条件。原审认定除违约条款不符合法律规定外其余条款合法有效并无不当，应予维持。该合同对双方当事人均有约束力。由于陈翼飞系建设B厂窑炉的依托单位主任，对B厂窑炉情况完全清楚。后来其又提出利用该窑炉生产当今最新高科技产品微晶玻璃渣料，要求李晓明对窑炉进行改造。同时，陈翼飞又属A公司主管技术的副总经理，应视为A公司对B厂窑炉情况也是清楚的。A公司在合同签订前已开始向B厂提供原料、预付加工费，亦证明A公司对B厂窑炉是了解的。尽管A公司的王振宅对此予以否认，但上述事实与陈翼飞证实签订合同前A公司对B厂窑炉做了考察，并通过分析集体研究决定委托B厂加工微晶玻璃渣料相吻合。因此，A公司在对B厂窑炉已认可的情况下，再以李晓明后来所做的关于窑炉材料及控制手段无法进一步改造、窑炉寿命须注意掌握的说明，否认所签合同，主张B厂窑炉是水玻璃窑，虽经改造仍不符合上诉人A公司要求的生产条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于B厂窑炉是否多次发生事故，有无加工能力问题。首先，陈翼飞已说明签订合同时，B厂提出要求，要求A公司进行技术指导。A公司因考虑该渣料为新产品答应了B厂的要求。从双方实际履行合同的过程看，B厂混料、投料、出料等均由A公司人员在场指导，而且与本案无利害关系的万小平也证实，出料时A公司人员也亲临现场指挥，万小平本人也是受A公司的聘请到B厂指导出料的。综上，应认定A公司对B厂提供了技术指导，双方虽为加工承揽合同关系，B厂应用自己的技术能力为A公司生产渣料，但双方均认为该合同标的物并非普通产品，承揽方要求加工方提供技术指导并不违反法律规定。在双方有特殊约定的情况下，不能仅以加工承揽关系中的一般权利义务来衡量。故A公司称没有对B厂提供技术指导义务的上诉理由不成立。其次，１９９５年１０月８日B厂窑炉发生事故，据李晓明原始记录记载，是由万小平决策并亲自操作不当造成的。其中A公司其他现场人员作为技术指导没有做到正确指挥，而是同意万小平的不当决策，且万小平也证明其指挥出料是受聘于A公司的。由此，原审认定A公司技术人员操作失误，造成出料时发生事故并无不当。这在A公司群众意见中亦有反映。但双方为加工承揽合同关系，B厂对自己的窑炉设备是否受损更应特别关注，在研究出料方案时，B厂应对A公司的不当指挥和操作加以制止。事实上，B厂不仅未能如此，而且也同意了上述做法。故本院认为，对造成１９９５年１０月８日窑炉事故，B厂亦应承担相应责任。尽管如此，但并不能证明B厂窑炉不具加工能力。再次，在事故发生后，A公司也认为，该窑炉性能较好，能烧到１５００度，熔化的玻璃料也很好。按双方合同约定，温度大于１４００度即可。又因B厂对窑炉进行了修复，更换了拱顶、熔池的耐火材料。虽说是对原窑体的恢复，主体用材及性能未作改变，但仍证实不了该窑炉不具加工能力。第四，B厂是否发生窑底漏料事故，从A公司提供的证据和B厂的陈述来看，B厂在１９９５年１１月份确实未正式生产。但A公司的证据只是证明由于使用不当，属人为原因，而均未证明由于窑炉不具加工能力造成窑底漏料。综上，A公司主张B厂窑炉多次发生事故，甚至损坏，而不具加工能力，证据不足，本院不予支持。

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关于A公司主张的渣料不合格问题。本院认为，A公司出具“一级品、二级品”收料单时，B厂并未正式出料。仅依据该收料单认定渣料合格，证据不充分。另，B厂提供的北京大学的鉴定结论属单方送检，A公司予以否认，故亦不宜仅依此认定产品合格。然而，按合同约定，渣料的质量标准为无异物、无铁染、粒度不大于１．５公分。检验标志较明显，A公司应在收料时直接验收。A公司多次提走渣料，并已投入使用，如有质量异议，应在提货时或投入使用后的合理期限内提出。况且双方发生争议后，A公司关于质量不合格的鉴定结论亦属单方送检。其他人员的证明也属A公司内部人员所证。此外，从A公司内部会议记录来看，其认为渣料不合格有多种原因。其中，A公司承认其原料不合格、配方存在问题，这也是造成渣料不合格的原因。而且A公司本身也是在逐步探索研究新配方，B厂是按A公司提供的原料配方加工熔化的，故即使渣料不合格也证实不了是由B厂造成的。A公司主张渣料质量不合格，证据不足。综上，该产品应视为符合合同约定。A公司至双方发生争议后再提质量异议，本院不予支持。A公司关于B厂生产的渣料质量不合格，因而不具加工能力的上诉理由，证据不足，本院不予认定。

关于违约问题，由上述分析可知，A公司证明不了B厂不具加工能力，其解除合同没有依据。且按法律规定，解除合同应采用书面形式。A公司主张口头通知了B厂，但其所举证据均属内部人员证明，B厂又予以否认，且在A公司主张的解除合同后，A公司又向B厂提供了部分原料、派驻厂质量监督员，又告之等待新配方。所以A公司主张双方已解除合同，为拉回原料，改化料为混料的理由不能成立。即使双方已解除了合同，A公司的上述行为亦使B厂有理由认为双方又继续履行合同。但后来A公司在收到B厂催料通知后拒不提供原料，也构成违约。基于上述原因，A公司应承担合同不能履行的主要责任。

据已查明的事实，A公司共提供原配方原料约３５９．６吨，又由于各种原料需搭配混合使用，其要求B厂每月提供１５０吨渣料没有依据，要求B厂支付４３．２万元违约金不予支持。原审认定B厂共生产渣料１７５吨、回炉损失９４吨，A公司拉走渣料９．６吨，A公司付混料费７６４５元、装卸费６２００元、加工费４８６００元以及按未履行部分的２０％计算违约金，双方当事人均未提出异议，本院予以认定。B厂应归还A公司剩余原料及渣料。鉴于双方签订合同后，均作了一段时间的准备工作，且在合同的履行前期，双方均有过错，A公司属不完全履行合同。故A公司应从B厂催料时起即１９９６年１月１５日支付违约金。原审按两年计算违约金不妥，应予纠正。

关于A公司主张的陈翼飞在本案中所作证言无效问题。因陈翼飞是A公司主管技术的副总经理，又是合同的签订人之一，合同签订后多次到B厂进行指导，故B厂有理由相信陈翼飞与本案有关的行为代表A公司。况且，A公司接到B厂的信函后，仍决定由陈翼飞全权处理。A公司主张陈翼飞的行为是个人行为，与其无关的理由理据不足，本院不予支持。

原审认定主要事实清楚，部分事实认定有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河北省张家口市中级人民法院（１９９７）张经二初字第XX号民事判决第二、三项，即A公司将存放在B厂的原料、渣料，于本判决生效后一个月内全部运走，逾期承担保管费；驳回B厂、A公司的其他诉讼请求。

二、撤销河北省张家口市中级人民法院（１９９７）张经二初字第XX号民事判决第一项，即A公司（反诉原告）给付B厂（反诉被告）违约金４２２２８０元，给付加工费４８６００元、混料费７６４５元、装卸费６２００元，合计４８４７２５元。与B厂已收A公司的预付款８００００元相抵后，A公司实应给付B厂４０４７２５元，于本判决生效后十日内付清。

三、A公司支付B厂违约金３４２０００元、加工费４８６００元、混料费７６４５元、装卸费６２００元，合计４０４４４５元。与A公司８００００元预付款相抵，A公司实际应付B厂３２４４４５元，于本判决生效后十日内付清。

一、二审案件受理费各１８４３４元，B厂各承担１４７４７元，A公司各承担３６８７元；反诉费７４１６元及财产保全费２４６５元，由A公司承担。