2010司法考试刑法笔记：正当防卫
导读：
2010年司法考试复习目前正在紧张进行，法律|教育网希望通过整理司考刑法笔记/讲义的方式，能够帮助广大考生去粗取精，把握司考刑法命题考点、重点，取得好的成绩。
1、正当防卫的概念
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
2、正当防卫的条件（构成）
（1）起因条件：现实的不法侵害及其理解
①不法侵害的人为性。分析对物防卫问题？
②不法侵害的广泛性，不论违法还是犯罪行为均可，但对合法行为包括正当防卫、紧急避险行为不能防卫。
③不法侵害的限定性：并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫。只有对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果时才能进行正当防卫。
④不法侵害的现实性：误以为存在不法侵害并加以防卫的，是假想防卫。对假象防卫运用事实认识错误理论解决。
（2）主观条件：正当的防卫意图防卫意图，就是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为保护本人或者他人的合法权益而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。注意以下几种不属于正当防卫情况：
①偶然防卫：行为人并非出于防卫意图而实施某种违法犯罪行为，但是该行为在客观上发生了防卫效果的情形。
②防卫挑拨：是指行为人故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的情形。
③互相斗殴：互相斗殴一般不认为是正当防卫，但是也有例外，如一方停止斗殴或者离开斗殴现场，但对方不依不饶的。
（3）防卫对象：不法侵害者防卫行为指向的对象只能不法侵害者本人或者从属于该人的物，单纯的避免物的伤害进行的攻击构成紧急避险。
对于不具有刑事责任能力的人的侵害行为能否防卫？
防卫第三人的处理原则：出于侵害故意的，构成故意犯罪；符合紧急避险条件的，构成紧急避险；出于认识错误的，构成过失犯罪或者意外事件。
（4）防卫时间：不法侵害正在进行时（即法益侵害的紧迫性）
不法侵害“正在进行时”的认定：不法侵害已经开始但尚未结束。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。
对于防卫不适时的处理：
预先安装防卫装置与正当防卫的关系。关键是看其是否危害公共安全以及是否超过必要限度。若没有危及公共安全也未超过限度的，应认定其正当防卫的性质。
（5）防卫限度：没有明显超过必要限度而造成重大损害。
3、防卫过当及其刑事责任
明显超过必要限度、且造成重大伤害。
第一，防卫过当即不符合限度条件的防卫行为；
第二，防卫过当应负刑事责任，同时又是法定减免事由；
第三，防卫过当不是独立罪名，根据其造成的后果与罪过（一般是出于过失，也可以是间接故意）确定罪名；
4、无过当之防卫（即特殊防卫权问题）
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
特殊之处在于：一是起因条件特殊：仅限于严重危及人身安全的暴力性犯罪；二是不存在限度条件问题。
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