2011年司法考试民法各章要点总结
导读:
导读:一门学科,必有它的重点,一种考试,必然围绕重点出题。这是规律使然,规律具有强制性。尽管某一年的考试对重点可能有所偏离,但必然的趋势是回归。考生还是要坚持“重者恒重”的复习思路。 有不同看法或更好资料文章的网友请到司考网校论坛交流分享。
重要者有“七权”。其一,支配权,物权、人身权、知识产权是支配权;其二,请求权,包括债权请求权和物权请求权;其三,抗辩权,是针对请求权的拒绝权;其四,形成权,是按照一方的意思表示,就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。意思表示有明示和默示,当事人亦可以默示的方式行使形成权;其五,绝对权,人身权、物权、知识产权是绝对权,此“绝对”的含义,是对抗一切人,故绝对权又称为对世权;其六,相对权,债权是相对权,债权的请求对象是特定的相对人,因此相对权又称为对人权;其七,自力救济权,依*自己的力量保护自己的利益的民事权利。
按照承担责任的主体,分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任,如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。
归责原则,是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则(含过错推定)、无过错责任原则和公平原则。
第二章 自然人
清水出芙蓉,对镜不梳妆——自然人。权利能力实际不是能力,是人立于天地之间的主体资格。自然人的权利能力始于出生,终于死亡。其特点是纵横平等。
行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类,其中限制行为能力人实施的行为最为重要。
浩淼的空间之中,自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件:久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年,可没有久居之意思。
父母为当然监护人,不能因离异而免。其他近亲属,甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类:第一顺序继承人,第二顺序继承人,代位继承人。
监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人满18周岁以后,监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失,但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。
宣告死亡与宣告失踪有所区别:条件不同、程序不同、效力不同。人鬼情未了,被宣告死亡的人又回来了,财产应当返还,夫人自动回归,但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水,被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于:财产代管,用于清偿;起诉离婚,必然胜诉。
个体工商户与和农村承包经营户,家庭经营的,以家庭财产承担责任。
对个人合伙考点的概括是:入伙难;事实伙;财共有;责连带;入亦然;退亦然;表见代;诉共同。
第三章 法人
法人对外独立承担责任,但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同:社团法人有意思机关;财团法人没有意思机关;设立社团法人,必是生前行为;设立财团法人,可为死因行为。法人与法人机关不同:法人机关没有独立人格,犹如大脑四肢不是人;分支机构不是法人机关;有的行为分支机构可为,有的行为分支机构不可为。
第四章 物与有价证券
主物与从物是两个物;未分离的“孳息”,不是孳息;有价证券代表财产;货币占有与所有同一。
第五章 民事法律行为
单方法律行为如遗嘱;双方行为如赠与;共同行为如合伙。
单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定(6个)。
条件的特征有六性:意定性、未来性、或然性、合法性和特定目的性。条件的类型有两种:生效条件与解除条件;否定条件与肯定条件。
控制行为效力有三种模式:其一,无效,是确定无效(有2个例外)。其二,可撤销是有效行为,但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力,变更权与撤销权是形成权。其三,凡是有可能被追认的,均属效力未定。效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。
效力未定行为未被追认和行为被撤销,其财产后果的民事处理方法与无效相同。无效与被撤销的行为中,解决争议的条款可以傲然独存。部分无效有:定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。
第六章 代理
人的能力和精力有限,不能事必躬亲,于是产生了代理制度。代理人所代理实施的行为,是法律行为,事实行为不能代理,如能代理签订合同,不能代理送信。当事人必须亲为的行为,不能代理。代理人有时需要转委托他人(复代理人)完成事务。
甲委托乙到丙处买房子,乙必须获得授权,否则丙不认账。这里面有两个法律行为:甲和乙之间的委托合同是双方法律行为;甲对乙的授权是单方法律行为(单独行为。委托是委托授权的基础关系。
代理中有无权代理,无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。广义的无权代理中有一朵带刺的花——表见代理。与表见代理类似的制度是表见代表。表见家族中,还有动产善意取得(表见所有权)。表见制度反映了民法的一个价值追求:交易安全。
第七章 诉讼时效与期间
诉讼时效可中断、中止、延长(展期),因而称为可变期间;除斥期间不能中断、终止和延长,因而称为不变期间;诉讼时效限制请求权;除斥期间限制形成权(有一个例外,保证期间限制请求权);超过诉讼时效,当事人丧失了胜诉权;超过除斥期间;一切化为云烟;超过诉讼时效,义务人签字,视为对债务的重新确认(黑签);超过除斥期间,义务人签字,签了也白签(白签)。
第八章 物权概述
物权是财产权,物权是支配权,物权是绝对权,物权是对世权。物权法定包括种类强制和内容强制。物权变动的原则,有公示原则和公信原则。物权的取得,有原始取得和传来取得。物权行为理论,可能成为考察理论基础知识的试铁石。
交付分为现实交付和观念交付。观念交付共有三个儿子:简易交付、占有改定和指示交付。三子之中,简易交付是宠儿。
第九章 所有权
所有权是典型的物权,是惟一的自物权、是最完全物权,有弹力性。“此恨绵绵无绝期”,说的是所有权的永久性。
相邻权不同于地役权。相邻权是自物权的扩张;地役权则属于他物权;相邻权由法律直接规定;地役权由当事人约定,但登记才产生物权效力。
区分所有,是对“一物一权”的挑战。
善意取得为“六要”:一要无处分权人占有委托物;二要无处分权人以自己的名义(区别于无权代理);三要交付;四要受让人善意;五要有偿;六要动产。
抛弃一台电脑是法律行为,捡到这台电脑却是事实行为。遗失物、埋藏物归谁是常识,添附则更具理论价值。
第十章 共有
“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。按份共有与共同共有不能区分时,那就是共同共有。夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产。
对共有财产,有处分行为、改良行为和保存行为。处分行为,须全体同意(有一个例外);改良行为,须过半数;保存行为,独自为之。
第十一章 用益物权
用益物权是他物权,是对他人不动产使用、收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、地上权、地役权、典权和居住权。
不动产物权多要登记设立,而土地承包经营权却木秀于林。
第十二章 担保物权
担保物权是价值权,特征中不可分性与追及性最具光芒。
抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。抵押权是附随于主债权的从物权,附随性颇值玩味。抵押权不得单独转让。抵押期间无效,但抵押权有诉讼时效之后的二年限制。
质权分为动产质权和权利质权。权利主要是指债权。动产质权的要点在于占有的存续;权利质权的要点在于生效的标志。
留置有四要点:一为动产;二为牵连关系;三为到期不清偿债务;四为法定合同。
留置权优于经登记的抵押权;经登记的抵押权优于质权。
留置权、质权可以善意取得,抵押权不能善意取得。
第十三章 占有
一块钟表,以为他人送己或偷至手中,为自主占有;承租人、典权人、质权人为他主占有。直接占有,对标的物事实上控制;间接占有,对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。
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