——以案例为切入点

　　关键词: 正当当事人/网络著作权纠纷/网络服务提供者/信息网络传播权

　　内容提要: 本文首先阐述正当当事人之基本概念和计算机网络著作权纠纷中判断正当当事人之意义，然后分析信息服务与实际控制人关系的性质，为权利保护和责任承担提供前提。最后通过对涉诉的作品作者、著作权授权人、信息发布者、网络服务提供者的资格进行分析，判断诉讼之正当当事人。

　　计算机网络著作权纠纷越来越多，但在该类型案件的正当当事人之判断上却存在一些难以明确的地方。盖因计算机网络的表现为一种信息服务，并且是以虚拟的“网站”、“信息程序”等并不具体的方式存在。这种脱离行为人、权利人自身存在的虚拟表现方式，使得判断“权利人是谁?”、“侵权行为人是谁?”这样简单的问题也存在困难。而这些问题的正确回答，是请求人民法院以裁判的方式解决纠纷的前提。

　　一、计算机网络著作权纠纷中正当当事人的意义

　　(一)正当当事人的概念

　　正当当事人也称当事人适格，是指对于诉讼所争议的权利或法律关系等标的具有实施诉讼的权能，也即能以自己的名义起诉或者应诉的权利[1].换言之，原告或者被告对于作为诉讼标的的实体法上的权利或法律关系具有管理权或处分权，能承受法院判决的约束，才是该诉讼之正当当事人。诉讼当事人与正当当事人实为种属关系[2].之所以作如此区分，是因为在我国民事诉讼法的规定中，当事人行使起诉权是人民法院启动审判程序的前提。在对“当事人”的资格认定上，采取程序法意义上的“当事人”而非实体法意义上的“当事人”主义。这说明只要认为自己的民事权利受到损害，就有权以自己的名义向人民法院起诉。然而，起诉权是基本人权，具有起诉权只是程序法上的判断，赋予任何人均具有起诉权仅是为了保障基本人权[3]，能通过起诉获得原告资格并不代表具有正当原告资格，被起诉获得被告资格也不一定就具备正当被告资格。如果诉讼当事人并非正当当事人，诉讼在对争议标的无管理权或处分权的人之间进行毫无意义，当事人不能承受判决的约束，法院的判决也无任何约束力。

　　(二)网络著作权纠纷中的正当当事人之意义

　　在我国当前的社会环境下，计算机网络侵害著作权的情况时有发生。网站、电子论坛上转载文章、照片或其他作品的现象非常普遍。虽然依据我国《著作权法》的规定，这种源于兴趣、爱好而进行讨论所引用的作品，可以不经作者同意也可以不支付报酬，但需保持作品完整并注明出处。遗憾的是，遵循法律规定的情形很少发生。充斥网站的许多是三无作品：无日期、无作者、无出处。甚至许多知名大型网站，亦不经权利人许可肆意使用、发布其具有著作权的作品、录音录像(以下简称作品)。这样的现实情况令通过计算机网络侵害著作权的现象不仅普遍，而且缺乏基本追踪信息，将使权利人意欲请求公权力救济时明显处于不利境地。严酷的现实条件迫使权利人在涉诉对象的选择上采取了穷尽的方式，令许多与案件无法律上联系之人陷入诉讼。计算机网络著作权纠纷涉及的对象众多，如何于其中判断某一对象为正当当事人，对请求法院行使裁判权具有决定性意义，可以避免他人无端陷于无关之法律诉讼。因当事人的适格与否乃决定判决是否于适当的当事人之间作出以及争议在他们之间作出是否有意义，因而即使当事人适格的问题在诉讼双方均没有注意时，法院仍得依职权对其进行判断，这样才能使法院之裁判在适格的当事人之间作出，维护判决之尊严与效力。

　　二、网络著作权纠纷的表现形式与特点

　　(一)网络著作权纠纷的表现形式

　　计算机网络著作权纠纷是一种因使用了计算机网络而产生的纠纷，其本质上仍然属于著作权纠纷。计算机网络著作权纠纷的一个简单结构是，某A未经同意在自有的网站上刊登了扫描的某B的书画作品。这样的结构一目了然地揭示了原被告的诉讼地位：原告是权利人某B，因其为书画作品之作者;被告是侵权行为人某A，因其未经同意在计算机网络上刊登了他人之作品;原被告均为正当当事人，因该争议之客体为双方可控制，因而双方均具有诉讼实施权。然而，由该简单结构演变出来的其他情形，例如某B为图书区域出版商，其却令判断当事人是否适格无从下手。

　　(二)网络著作权纠纷的特点

　　1.跨越地域限制

　　计算机网络是一个广袤的空间。据统计，全球拥有超过十亿网络用户，一亿个公开运作的网站，其中中国有2.1亿网络用户[4].如此庞大的网络用户，分布于世界范围内，但却能通过异常简便的方式进行通信交流，世界范围的地域限制已经荡然无存。跨越地域的限制使得信息交换异常迅速，却因其跨越地区甚至国家，带来管辖、法律冲突等问题。

　　2.虚拟的侵权方式

　　计算机网络的著作权侵权对象、侵权结果往往存在于计算机网络服务器上，并不以有形物的形态出现。普通的侵害著作权纠纷可以通过物证鉴定的方式确定侵权行为人，也能通过统计印刷的数量来确定侵权的后果，而计算机网络环境下侵害著作权的行为，却无法利用上述的手段进行有效判断。这给证据保全、鉴定带来了很大的困难。

　　3.信息单向不对称

　　因各国、各地区的规定不一样，对于计算机网站、网络用户的要求并没有统一的要求。部分地区要求网站必须明确具体负责人，网络用户必须实名制，而另一些地区则无此要求。这样的现象导致网站和网络用户的信息单向不对称，许多权利人在权利被侵害之时根本不可能获取侵权行为人的信息。

　　4.技术规避现象普遍

　　在整个计算机网络技术发展的过程中，技术规避一直存在。在计算机网络社会化趋势越发明显的今天，技术规避的使用更甚。在计算机网络上，唯一能识别不同网络用户的标识的就是网络用户访问的IP地址，然而却出现了大量隐藏、篡改IP的技术手段。许多网站、网络用户使用了外部代理服务器[5]的方法来切断依据IP地址的追踪活动。

　　三、信息服务与实际控制人关系的判断

　　判断具体的信息服务与实际控制人关系的依据，一般为于信息服务版权页面上所署的名称。然而，通过计算机网络提供信息服务，实际控制人的动作一般并不直接作用于服务对象;信息服务的具体实现方式，如网站、信息程序等信息化集合体脱离了实际控制人自身而独立存在，具有相当程度的自动化特征。这一特征明显区别于作者在作品上署名的通常情形。对于信息服务与实际控制人之间的关系，应当如何判断?对此，我们认为，信息服务由于普遍缺乏可靠的鉴别信息，其版权页上的信息真实性无从准确判断，近年来甚至出现了诸多假冒他人网站、借用他人名义开办网站、制作信息程序的案件[6].因任何人均可能被他人在与自己无直接关系的信息服务上署名并且第三人通过一般手段无从判断该署名之真实性，因此要求被署名者证明自己并无署名行为，不仅违反举证原则，事实上也存在极大难度。因此，在网站、信息程序涉嫌侵害著作权的情况下，如无其他直接证明，即使在网站、信息程序等信息服务之版权页面上被显示为著作权人亦不能直接认定被署名人提供了该信息服务。但网站、信息程序上被署名的自然人、法人或其他组织，对该被署名的事实知悉后并不持否定态度，符合代理的特征，则应当推定自然人、法人或其他组织对该署名事实予以确认，不问实际之信息服务者，被署名人应直接承担网站、信息程序所产生的法律责任。

　　四、正当原告资格之判断

　　《民事诉讼法》第一百零八条之第一项规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。所谓的“有直接利害关系”，是指对所诉的法律关系能直接承受，直接控制。在1998年的“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷”[7]一案中，陈卫华为提供信息服务而在计算机网络上设置了一个可供不特定人访问的“3D芝麻街”网站，并在上面刊登了自己的文章《戏说MAYA》，署名“无方”。其后成都电脑商情报声称读者将该篇稿件推荐到其邮箱并予以刊登，亦署名“无方”。陈卫华数次向成都《电脑商情报》报社主张自己是该文章的作者“无方”并要求支付稿酬但未被认可，因而诉至北京市海淀区法院。根据我国《著作权法》第十一条之规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。无论是在“3D芝麻街”主页上或《电脑商情报》所刊登的文章上，《戏说MAYA》的作者均为“无方”，对此双方并无异议。因而该案问题的焦点在于“无方”是否就是陈卫华。法院经过现场勘验认为，陈卫华能以输入账号、密码的方式当场操作“3D芝麻街”网站的状态，并对其实施上传、下载文件等动作，因而判定陈卫华为“3D芝麻街”网站的实际控制人，因而也是在“3D芝麻街”上署名的“无方”，从而确定了陈卫华就是《戏说MAYA》一文的作者。

　　该案突出地显示了计算机网络著作权纠纷的一个特点，即虚拟网络空间的著作权确定很困难。特别是跨入二十一世纪以后，随着网络速度的高速跳跃、计算机网络技术的不断革新，特别是移动电话亦能快速连接因特网，WEB2.0技术的广泛使用，人们更方便地应用计算机网络的同时，也带来了更多的不确定因素。“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷”如果时间推移至今天，陈卫华的原告身份将很难得到确定。因为该案发生的时候，我国互联网尚处于起步阶段，网络上的转载现象并不多见。但在我国当前的网络环境下，如果再发生类似陈卫华和成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷的情形，那么《电脑商情报》报社只要举证证明网络上的其他站点存在相同的文章，那么原告就必须再就自己是文章作者再行举证。而脱离有体物存在于计算机网络服务器上的文字、图片，不同于可以进行常规物证鉴定的笔记、文稿、照片，对其进行“原始产生鉴定”、“产生时间鉴定”，都是技术上存在极大困难的技术[8]，也必然产生与赔偿数额极不相称的高额鉴定费用，此时直接证据优先原则的适用范围有限。

　　在目前对计算机网络著作权的原始产生鉴定存在极大的技术难度而即使使用对比的方法亦难以确定作者的情况下，应当采用一种相对优先的方式来确定著作权的归属，从而判断出该类诉讼的正当原告资格。所谓的细节优先方式，是指无法按照作品完成时间、作者何人来确定著作权时，应当按照一方所提供的有关著作权的细节高于另一方来确定著作权的归属。以文字作品为例。假如某甲以某乙侵害其作品的著作权向人民法院请求人民法院予以保护，而某乙辩称该作品在网络上有诸多版本并署名不一，且许多作品的发布时间均早于某乙宣称自己完成该作品的时间，主张原告并非作者因而并不具备正当原告资格。此时可以适用“细节相对优先方法”，某甲应当就自己完成作品时所依据的参考文献、出处、内部逻辑等细节进行举证，以证明己方对该作品的细节优先于他方。细节相对优先方法对照片、录音录像的著作权归属认定尤为重要。因为根据计算机的基本原理，在保持其他条件不变的前提下，对照片、录音录像制品进行裁剪、缩小或其他处理将导致其中某些细节无可逆转地丢失。持有更多细节，例如拥有更高分辨率的版本或更原始的版本，背景细节包括制作、拍摄的时间、地点、方法等，在证明己方为著作权人时十分重要。

　　对具备原告资格的判断，应当从下列两个方面着手：

　　(一)对被侵害著作权作品拥有著作权或独占许可的网络传播权;

　　具备原告资格之首要条件是与本案有利害关系。既然是著作权侵权纠纷，那么原告资格之认定，须以拥有著作权或独占许可的网络传播权为必要。在“广州数联软件技术有限公司与广东中凯文化发展有限公司侵犯信息网络传播权纠纷”[9]一案中，原告中凯公司认为被告数联公司的网络论坛和下载专用软件POCO结合一起使用，侵害了自己对电影《杀破狼》所享有的信息网络传播权，因而诉至法院。中凯公司为证明自己具备原告资格，举证证明电影《杀破狼》为香港雅柏电影有限公司的发行人，享有该影片之著作权;其通过独家授权的方式将电影于中国大陆内的网络传播权、复制权和发行权授予中凯公司，因而中凯公司具备该案的原告资格。非独占许可拥有的网络传播权之权利人，并不具备原告资格，因为非独占许可之著作权人仍可能将网络传播权授予他人;他人未经许可而在信息网络上传播该作品的，侵害的是著作权人的著作权而非网络传播权人的网络传播权。

　　(二)拥有发布作品的网络空间之计算机网络域名，并且是该域名指向的网络空间之实际使用者;

　　于计算机网络上发布之作品，面临一个难以逾越的障碍，即对于作品的归宿判断上极为困难，从而使一些原始发布于计算机网络的作品在作者如何确定上存在问题。在计算机网络上发布的作品一般独立存在于电信机房的服务器之中，无法准确判断作者为谁、上传时间、修改日期。在这种情况下如若要认定作品的著作权归宿，如无相反证明，应当以发布作品的网络空间之实际控制者为作者。这区别于侵权作品的认定。因为从举证责任的角度而言，计算机网络空间的实际控制者可以在自己主张对作品有著作权的时候以输入账号、密码的方式来宣示自己对网络空间的实际控制;也可以在自己所控制的网络空间含有侵权作品时否认对空间具有控制权，而这种否认并不需要举证。

　　拥有发布作品的网络空间之计算机网络域名但非该域名指向空间之实际使用者的网络服务提供者，不具备正当原告资格。因为拥有域名只是为了提供网络服务，其并不实际使用网络空间，不可能发布作品，因而与作品无法律上之联系。

　　五、正当被告资格之判断

　　计算机网络著作权纠纷的正当被告资格之判断是一个十分重要的问题，因为正当被告资格能否证明关系着人民法院能否正常行使裁判权。我国《民事诉讼法》第一百零八条第二款规定的起诉条件之一为“有明确的被告”，但该款规定只是为了让相关权利人正确行使起诉权。如果起诉状中所载明的被告并不具备本案的正当被告资格，即使能行使起诉权，也会在案件的审理过程中被人民法院以被告不适格为由驳回诉讼请求。虽然我国正在推行信息网络服务的备案制度，在网络上展开信息服务的网站应当进行备案以明确所有人。但目前网站的页面上可能既无联系人，所有人亦处于不明状态的情况仍大量存在。在这种情况下，如何确定侵权行为人从而确定被告是一个十分值得研究的问题。

　　(一)具备被告资格的作品发布者

　　根据行为主体负责原则，每个人应当对自己的行为负责;计算机网站的作品发布者，应当对自己发布作品的行为侵害著作权承担责任。然而从发布者的认定推导出正当的被告，却存在困难。在“瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司侵犯网页著作权纠纷案”[10]中，被告东方公司因“东方信息公司”主页大量模仿瑞得公司主页之整体板式、色彩、图案和栏目等内容，而被瑞得公司起诉。因瑞得公司没有就“东方信息公司”主页与东方公司的关系进行举证，东方公司否认“东方信息公司”主页系其制作。法院最后认定，因“被告辩称否认”东方信息公司“的主页归其所有，但未举证证明一个与其电话号码、传真号码、法定代表人姓名、住所地等事项完全一致的单位的合法存在，故该辩称本院不予采信”。法院此举无疑是无限制地加重了被告的举证责任，如前所述，被告就自己与侵权行为没有关系这样的消极事实进行举证不仅违法举证原则，而且也是极其困难的。任何人均可能在他人设立的网站上被署名，仅因为本人在版权页面上被署名而没有其他直接证据证明本人发布了侵害著作权作品，其尚不具备该诉讼的正当被告资格。本人知道他人以自己的名义实施署名行为而不作否认表示的，视为同意，由本人承担该行为所产生之责任，此时发布者才是该诉讼的正当被告。因此在上述案例中，为证明被告的适格，原告瑞得公司应当就东方公司知悉存在一个“东方信息公司网站”事实进行举证，被告东方公司应当就自己对“东方信息公司网站”的存在作了否定表示进行举证，而不是由东方公司就存在一个与东方公司的电话号码、传真号码、法定代表人姓名、住所地等事项完全一致的单位合法存在进行举证。原告不能就上述事项进行举证的，被告不具备正当被告资格。

　　(二)具备被告资格的网络服务提供者

　　网络服务提供者，依据其经营范围的不同，可以分为网络服务供应商ISP(Internet Server Provider)和网络内容供应商ICP(Internet Content Provider)。网络服务供应商是指为他人提供网络接入支持的服务者。如中国电信、中国网通为客户提供网络到户接入，电信IDC机房办理服务器主机托管业务;网络内容供应商是指通过网络提供具体内容服务的服务者，如新浪、搜狐等网站。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》中均没有明确“网络服务提供者”的具体含义，但联系该规范性文件的上下文，可将其所称的“网络服务提供者”理解为ISP和ICP的统称：“提供内容服务的网络服务提供者”指ICP.虽然部分学者在对ISP与ICP的分类上有诸多定义[11]，但因各经营者经营业务的广泛化，严格按照其经营者来区分ISP与ICP其实已无太大意义。因ISP与ICP对信息服务的内容的控制力并不一致，按其业务范围来区分ISP与ICP之目的，在于明晰其行为的属性以确定其责任承担问题。但ISP与ICP之间的界限模糊，不应因ISP从事了ICP信息服务而否认了其为提供内容服务的网络服务供应商，也不能因为ICP将业务扩展到ISP领域而否认其为ISP.

　　网络服务供应商并不与信息服务直接发生联系，一般仅为信息服务提供硬件、软件与网络接入的技术支持。在北京慈文影视制作公司诉北京网络通信公司海南分公司一案[12]中，原告北京慈文公司是电影《七剑》之著作权人，其发现中国网络通信公司海南分公司的网站www.hai169.com上有一指向http://221.11.132.112之超链接，点击该超链接进去，可以观看未经慈文公司许可而上传的电影《七剑》全部内容。慈文公司认为，221.11.132.112之IP地址属于网通公司，因而其应当承担侵害电影《七剑》著作权的侵权责任。网通海南公司则主张涉嫌侵权的IP地址221.11.132.112属于网通，并不能证明该IP地址下的网站属于网通而仅能证明该IP地址下的网站使用了网通的网络接入资源。在网通拥有全国半数以上的IP地址的情况下，要求网通为其中的一个IP地址下的网站履行审查其内容是否侵权的义务显然是不可能的。人民法院最后认定网通海南公司为ISP，其没有审查所服务的对象之内容是否侵权的义务因而并没有侵害慈文公司的著作权，从而驳回了慈文公司的诉讼请求。尽管该判决因承认了ISP适用“避风港原则”而具有典型意义，但其判决理由中径直认定网通海南分公司为ISP而无需承担责任，忽略了其设立网站并提供内容服务的过程已经充当了典型的ICP角色。对其角色的判断不应从主要业务范围而是应当从其涉嫌侵权行为的性质。

　　1.网络服务提供者

　　在侵权责任的构成要件上，网络服务提供者实际上承担的是过错责任。自1996年的Sega Enterprises，Ltd.v.MAPHIA[13]案后，部分学者认为网络服务提供者应当承担的是严格责任，但我国现行立法中对网络服务提供者之“避风港”原则的承认与提供内容服务的网络服务提供者之“通知-删除”义务的建立，无疑是承认网络服务提供者对他人利用其服务实施侵权行为应当承担的是过错责任。网络服务提供者在一般情况下与诉讼争议的标的并无直接联系，因为无论是纯粹提供技术支持的网络服务提供者还是提供内容服务的网络服务提供者，都无法从作品发布者的侵权行为中获取直接之收益，而依靠自动化程序生成、收集作品的技术大量应用亦令其对作品的发布行为不可直接控制。因而，网络服务提供者在一般情况下并不具备该类诉讼中之正当被告资格。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定网络服务者参与、帮助、教唆他人实施侵权行为的应当承担共同侵权责任，针对的并非是网络服务提供者提供了网络中介服务，而是其具体加入实施了共同侵权行为，因而权利人的证明责任并非是证明网络服务提供者提供了服务，而是证明其有参与、帮助、教唆的行为。虽然对诉讼争议的标的，网络服务提供者无疑具有可控制的能力。然而，如同提供电力、计算机设备、IDC机房基础设施一样，网络服务也是一种基础设置。要求提供基础服务者为接受服务者之侵权行为承担义务并不合理，因而争议在权利人与网络服务者之间解决并不适当。作为原告的权利人不能证明网络服务提供者有上述行为的，网络服务提供者与诉讼的争议法律关系无直接关系，网络服务者不具备诉讼的正当被告资格。

　　2.提供内容服务的网络服务提供者

　　《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条对提供内容服务的网络服务提供者的责任之规定，建立了权利人通知义务与“通知-删除”义务，使得履行该义务成为网络服务提供者具备诉讼之正当被告资格的前提。从通知义务与“通知-删除”义务之含义分析，网络服务提供者之所以在上述的几种情形下与争议的法律关系有直接联系，并非是因为其提供了网络内容服务，而是对侵权结果的放任，是因为权利人以通知的方式履行侵权作品存在的告知义务或索要作品发布人之注册资料后，提供内容服务的网络服务提供者对该合法要求之不法侵害。因此，权利人没有履行告知义务，或者没有提出索要作品发布人之注册资料的要求，争议的法律关系并不存在，提供内容服务的网络服务提供者不具备诉讼之被告资格。

　　注释:

　　[1] 李龙：“民事诉讼当事人适格刍论”，《现代法学》2000年8月第22卷第4期，第77页。

　　[2] 刘尊知：“论当事人适格制度”，《司法论坛》2006年第4期，第58页。

　　[3] 单锋：“现代型民事诉讼中的原告资格与当事人适格”，《南京社会科学》2005年第11期，第83页。

　　[4] 中国互联网信息中心第21次中国互联网络发展状况统计报告。

　　[5] 代理服务器也是一种网络服务器，在接到网络用户的访问要求后，会以自己的IP地址与目标用户进行连接，目标用户只能获得代理服务器的IP地址，见翟征德李大兴：“基于线程池技术WWW代理服务器的设计与实现”，《计算机应用研究》2004年第5期，第87页 .

　　[6] 李晓锋：“网上惊现假冒工商银行”，《深圳商报》2006 年4月10日第B01版 ;李鹏翔：“华中师大发现假冒招生网”，《湖北科技报》2007年7月6日第B01版 ;刘桥斌：“国家药监局网站遭假冒”，《健康时报》2007 年10月29日第003版;张守刚，赵明宇：“金庸请律师 要告假冒者”，《北京娱乐信报》2007年4月18日。

　　[7] (1999)海知初字第18号。

　　[8] Kevin Mandia，Chiris Prosise等著，汪青青、付光宇等译《应急响应&计算机司法鉴定(第二版)》，清华大学出版社2004年11月第1版，第192-195页。

　　[9] (2008)沪高民三(知)终字第7号。

　　[10] (1999)海知初字第21号。

　　[11] 刘德良：“论网络服务者在侵权法中的地位与责任”，《新疆社会科学》2001年第3期，第78-79页。

　　[12] (2006)海中法民三初字第2号民事判决;(2006)琼民二终字第29号。

　　[13] Sega Enterprises，Ltd.v.MAPHIA，948 F. Supp. 923 (N.D. Cal. 1996).