技术转让，实质是知识产权的转让。它往往是含有专利、商标、商业秘密、版权等在内的综合性的知识产权利用行为。“技术”通过知识产权法律赋予其成为一种“无形资产”，能够在贸易中进行有价转让，从而使其产生效益。因此，技术转让与知识产权有着密切的联系。

技术贸易与知识产权的关系

(一)技术转让交易的内容就是知识产权

技术转让中交易的是“技术”，它是一种特殊的商品，它不是物质形态，而是一种知识形态。技术转让的标的实质是某种权利——即知识产权(intellectual property)，它是指对科学技术、文化艺术等领域从事智力活动所创造的精神财富在一定地域、一定时间内所享有的独占权利。
这种权利是通过某些法律程序(如申请、注册、登记、审查、公告、授权等)取得的，因此，受法律的保护。以专利权为例，我们通常说的“买专利”，买的是专利(申请)权人对其专利的专有权，而不是该项发明创造本身。一项发明创造一旦被授予专利权，其发明内容和权利要求等相关资料都由中国专利局公开，作为文献资料，任何人可以自由查阅，本行业一般技术人员根据公开的资料就能掌握技术发明。但未经专利权人同意任何人不得为生产经营目的实施或采用。
因此，对于拥有专利权的发明创造而言，任何人均可以通过公开途径得到，专利交易受方所获得的只能是该项发明创造的某种使用权或占用权。

技术贸易中的知识产权转让，主要包括：

1．有关专利技术的转让或许可。主要有：(1)专利申请权转让；(2)专利权转让；(3)专利实施许可。在实际中，所有权的转让较为少见，绝大多数是转让使用权，即专利实施许可，专利权人许可受方在约定的范围内实施专利。

2．商标权的许可。单纯的商标转让或许可，不能视为技术转让活动。实际上，技术转让往往是各种知识产权在贸易中得到利用的一种综合行为，包含了商标的转让或使用许可。
在一般情况下，只要技术供方愿意把技术秘密提供给受方，也就会同意把商标的使用权提供给对方。

3．非专利技术(也称专有技术、技术秘密、技术诀窍等)的许可。技术秘密是否属于知识产权范畴，目前在知识产权界看法不一，但是世界贸易组织的知识产权协议中对此作了肯定的回答，使之成为知识产权的新客体。技术秘密，在我国是通过《反不正当竞争法》保护的。

4．计算机软件的许可。计算机软件是一种新型的无形资产，属于智力型商品，受到知识产权法的保护。我国对计算机软件的保护，是采取列入版权法保护的形式。计算机软件是当今高科技的重要载体，近年来，国际上计算机软件的许可贸易量剧增，我国的贸易量也发展很快，每年的贸易量已达到好几亿美元。计算机软件转让主要有两种形式，一种是软件与硬件一起转让，一种是单纯的软件转让。

(二)知识产权需要通过技术转让营运来保值升值

一项知识产权的保值升值，主要有两种途径，一是自己组织实施，从而使应用该项知识产权生产的产品独占市场，获得可观的经济效益。另一方面，知识产权还可以通过技术贸易进行转让，直接获得经济效益。知识产权若不广泛地运用于经济活动之中，则经济效益是有限的。当今世界，经济竞争日益国际化，知识产权成为国际贸易的热点，国际技术贸易较之一般商品贸易在国际经济交往中所占比例将越来越大。一些技术先进的国家，通过技术贸易，获得更大的经济利益。目前，美国是世界上最大的技术出口国，约 1／3的外汇收入来自于知识产权的转让.
据统计，1993年，世界各国间的知识产权贸易额为380多亿美元，1995年，则上升至500多亿美元。1993年美国知识产权出口204亿美元，1994年，则达250多亿美元。日本自从确立了建立技术贸易市场的构想以后，有效地刺激了企业对外的专利许可证贸易。仅日立公司每年的专利转让费就高达70亿日元。以色列人口仅500多万，但1996年高科技产品出口额达到50亿美元，占出口额的1／4。
我国在不断引进国外先进技术的同时，在技术出口方面也出现飞跃发展的势头。1992年的技术产品出口量已占出口量的15%左右。湖北省1998年技术出口额达4.5亿美元，比1997年增长123%。

（三）技术转让需要知识产权保护才能顺利进行

世界知识产权组织(WIP0)总干事在1997年的一次讲话中指出：“90年代的新贸易途径为激光和卫星。交易的货物不是丝绸和香料，而是技术、信息和创意。”这是知识经济在贸易中的突出表现。随着信息网络的发展，知识在世界范围内的传播、扩散速度大大加快，这就为各国引进或出口技术提供了非常好的机遇。为了使技术贸易顺利进行，使转让和受让双方都能从中获益，就必须有一个共同遵守的规则，而这个规则就是知识产权制度。知识产权制度使市场的竞争更加有序，更加公平。
只有在知识产权制度建立以后，智力劳动成果的有偿许可实施的机制才能形成，使技术成果本身成为一种能够转让的商品。通过技术转让，实现了智力成果的价值，推动了科技成果的转化，促进了经济的发展。
知识产权制度通过保护智力成果权人的权益，调整技术贸易中供方和受方之间的利益关系，从而保护和促进技术市场、信息市场和科技人才市场的公平、有序的竞争。

国内技术转让中的知识产权保护

(一)专利技术转让许可中存在的问题与知识产权保护

1．专利技术转让中的问题

专利技术转让是法律性很强的技术交易，其中每个环节无不涉及知识产权法律问题。如果对其中的法律问题不了解，往往影响专利技术的有效转让，引起不必要的法律纠纷。专利转让存在的主要问题有：
(1) 专利技术转让供方当事人资格不合法。一是供方把单位的职务发明专利技术作为非职务发明转让；二是供方把属于两个或多个单位(个人)的专利技术，未经另一方同意，以单方名义进行转让。这种做法不仅侵犯专利权人的合法权益，而且一旦发生纠纷，法律对于供、受双方都不保护，致使受方经济上遭受损失。

(2) 在专利技术转让许可中对该专利的法律状态了解不清。供方在转让中故意隐瞒专利的法律状态，有的把专利申请当成专利转让许可，有的把失效专利技术当成有效专利转让，甚至有的将非专利技术冒充专利技术进行转让，致使受方花了本不应该花的钱；

(3) 在专利所有权的转让中，按我国专利法规定“专利权人转让专利时与受让人签订专利转让合同，经专利局登记和公告后，才能生效。”如受让人不知道这一规定，而转让人也不提出履行这一法律程序，受让人得到的只是一纸空文;

(4) 违反专利许可约定。一方面受方违反合同约定，超越地区、期限实施专利或非法许可第三方实施专利，侵害供方专利权; 另一方面转让方违反合同约定在同一地区多家许可专利技术，给受方带来市场方面的损失;

(5) 缺乏对许可方维持专利有效的约定。专利权人必须按期缴纳年费，这是许可方应尽的义务，否则，专利权就会终止。但有的许可方忽视了这个问题，造成专利权的丧失，使受方蒙受损失。

2．在专利转让许可中知识产权保护应采取的措施。

(1) 在签订专利转让许可合同前，要弄清转让专利技术的专利权人的情况及该专利技术的法律状态。要查验专利证书和缴纳年费的收据，对于重大的专利转让许可，要求供方出具专利局的法律状态认定报告，确认受让转让仍在授权状态(有效期内)。要清楚专利证书上的申请人才是专利权人，发明人不一定是专利权人。签订合同，只能同专利权人签订，如专利权人为多个单位或个人，要征得所有专利权人的同意。

(2) 签好专利转让许可合同。在专利许可贸易过程中，要想获得强有力的法律保护，签订一份能够保证双方正当权益的合同十分重要。合同订得好，有利于双方的密切合作，有利于技术的实施。订不好，将直接影响双方的权益，有时可能导致不必要的纠纷。要使用国家专利局统一监制的合同文本，对合同每一条按要求填写。合同的主要条款有：前言(鉴于条款)；名词和术语(定义条款); 专利许可的方式与范围；专利的技术内容；技术资料的交付；使用费及支付方式；验收的标准与办法；对技术秘密的保密事项；技术服务与培训；后续改进的提供与分享；违约及索赔；侵权的处理；专利权被撤销和被宣告无效的处理；不可抗拒力；税费；争议的解决办法；合同的生效、变更与终止和其它等条款。
合同签订以后，要到当地专利管理机关合同登记站进行登记，以取得法律的保护。如果是专利申请权或专利所有权转让合同，一定要经国家专利局登记和公告，依法变更专利(申请)权人。

(3) 要明确专利许可类型。专利许可一般有以下五种形式：
①独占实施许可。指许可方许可被许可方在合同规定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术，许可方和任何被许可方以外的单位或个人都不得实施该专利技术。

②排他实施许可。指许可方许可被许可方在合同规定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术的同时，许可方保留实施该专利技术的权利，但不得再许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利技术。

③普通实施许可。指许可方许可被许可方在合同规定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术的同时，许可方保留实施该专利技术的权利，并可以继续许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利技术。

④分许可。被许可方经许可方同意将本合同涉及的专利技术许可第三方使用。⑤交叉许可。双方以价值相当的专利技术互惠互换。以上五种形式，前三种较为常见。许可形式不同，许可费用也不同，独占性越强，费用越高。

(4)要强化法律救济意识。专利实施许可过程中一旦发生纠纷，当事人要善于运用法律手段保护自已，通过诉讼或非诉讼形式，争取法律救济，维护自身合法权益。我国专利法规定，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。最高人民法院1985年规定，受理专利权属纠纷案件，各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、经济特区的中级人民法院作为第一审法院，各省、自治区、直辖市高级人民法院为第二审法院。有权受理专利纠纷案件的专利管理机关所在城市基本与一审法院所在城市相对应。当事人可根据自己的需要，选择调处部门，通过法律来维护自身的合法权益。

(二)商标许可中的知识产权保护问题

前面我们提到，单纯的商标转让许可，不能视为技术贸易活动。在一些情况下，为了保证注册商标的商品质量和信誉，仅仅许可使用商标还是不够的，还要把商标权人的技术秘密、版权等内容一同许可给受方，使受方生产的商品达到已注册商标的商品所要求的质量标准。这种连带技术秘密的许可，被称之为商标特许，已属于技术贸易范畴了。

商标特许是市场经济发展到一定阶段的必然现象，对双方都有利。注册商标所有人通过特许他人使用，使该商标与消费者的接触面扩大，以开拓占领更大的市场。另外，通过特许获得可观的经济收入。对于被许可人，通过利用其它企业的知名商标和已经开拓的市场提高商品的销量，增加经济效益，并利用其技术秘密和经营管理经验，提高自身的技术水平和管理能力。

同样，商标特许对双方也有一定的风险。对许可方，则存在受方所生产商品达不到合格商品要求，质量得不到保证，从而使许可方的商标信誉受到严重的影响。另外，许可的技术秘密也有可能泄露给第三方的风险。对于受让方来讲，企业的自身经营受到一定的限制，容易受制于人。为了减少风险，注册商标特许方要严格行使自己的许可监督权。被许可方应接受监督并保证使用该商标的商品的质量。此外，被许可方在使用他人注册商标时，必须按规定在商品上标明自己的企业名称和商品产地。

商标特许是通过签订特许合同来进行的。特许合同一般包括的内容有：

1.授予被特许人在生产经营活动中，使用特许人的商标、技术秘密和版权内容.

2．规定被特许人在经营活动中受特许人控制的内容及程度。

3.规定被特许人在经营活动中受到特许人协助的基本内容。

4.规定被特许人在经营活动中对特许技术秘密的保密的责任。

5.规定被特许人向特许人支付使用费用的金额和支付方法。

(三)非专利技术转让中的知识产权保护问题

1. 非专利技术与专利技术的区别

非专利技术又称技术秘密、专有技术等。英文为“know-how”，该词最先为美国使用，现已成为国际上的通用术语，但至今尚未统一其定义。根据我国有关法律、法规规定， know-how的构成应具备以下条件；
(1) 秘密性，不为公众所知悉；
(2) 实用性，能为权利人带来经济利益；
(3) 权利人采取了保密措施。

know-how 具有知识产权的属性，它是一种无形资产，是人类智力劳动的成果；它与其它知识产权一样可以转让，并作为合同的标的成为贸易的对象，具有一种事实上的独占权。但是，它与传统的知识产权相比，也有一定的区别:
(1) know-how的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的;
(2) know-how不能对抗独立开发同一秘密技术的第三人，任何第三人独立研制或以正当方式取得和掌握相同的非专利技术，均可独立使用转让;
(3)know—how无地域特征，它的权利人可以向任何国家任何愿意得到它的人发放许可证;
(4) know-how是不公开的技术;

(5) know-how的保护期是不确定的，只要不泄密，就可享有无限长的保护期。

2．非专利技术转让中存在的问题。目前在我国技术转让中大部分是非专利技术转让，其中存在的侵权问题主要有：
(1) 技术人员侵犯单位的技术秘密，擅自将本单位的技术秘密私下转让，获取经济利益;
(2) 技术人员“跳槽”，将原单位的技术秘密带走进行转让，获取经济利益;
(3) 违反技术合同约定，受方擅自将供方的转让的技术秘密泄露给第三方，侵害供方技术秘密。
(4) 由于技术贸易的特性，技术秘密的转让在短时间内很难成交，需要买卖双方经过一个充分交流的过程，在这期间，受方总是千方百计了解有关标的的技术状况，供方稍不注意，就可能造成技术泄密。

3．非专利技术转让中的知识产权保护。与专利技术相比，非专利技术的法律保护程度和方法有所不同。
(1) 非专利技术靠其所有者采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到专利法的保护，只能一靠自然保护，即采取保密手段，二靠合同保护。对内与职工签订保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的技术秘密；对外在技术转让的合同中，用保密条款，规定技术受方负有不得向第三者泄露技术秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。

(2) 非专利技术并不排斥他人的研究开发，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而专利技术在法律保护期内是绝对排斥他人开发、使用或转让相同技术的。对于非专利技术，主要通过民法通则、反不正当竞争法等法律、法规保护。但由于技术秘密的秘密性，加之非法泄露和使用技术秘密通常是秘密进行的，给调查取证带来一定困难。另外以上各种法律、法规对技术秘密的保护都是不够充分的。因此要想使自己的技术秘密得以保护，一是企业自身要采取各种有效的保密措施，加强技术秘密的管理；二是将可以申请专利的技术秘密申请专利，取得专利法的有力保护。□

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