摘要：电子合同虽已为一些法律规范确认为法律行为书面形式，但是它与传统书面合同的差异仍存。而这些直观的差异却因近年来推崇“功能”的趋势而被合理忽略——“功能等同法”对法律行为的形式产生了深刻的影响。商业行为法律形式的认定取决于商业活动的需要与立法者对该形式之功能的认知，而功能的获得却依赖于技术发展水平：如书面形式功能的物理特性与电子合同的技术支持。立法与司法活动将更加关注新技术的发展。
关键词：法律行为 电子合同形式 技术支持
在网络技术急速发展的现代，“电子商务”(Electronic Commerce)以不可阻挡之势迅速崛起，商业活动所追求的提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，因信息数字化革命而进一步得到实现。但是，电子商务的迅猛发展也对传统商务带来了巨大冲击，改变了人们对传统商务的操作规则和思维方式，也将传统的民商法规范抛在了后面，产生了日益突出的法律问题。法律行为的形式就是其中的重要问题之一。
依我国《民法通则》的规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 从民法理论上说，它是法律事实的一种。而任何法律行为，除了对主体条件、意思表示真实性和内容合法性等内在的实质要求之外，都要采取一定外在的表现形式。在实质要求符合法律要求的前提下，法律行为的形式决定了法律行为的有效性。
如果我们从人类活动的社会意义上讲法律行为的形式，本质上是一种信息传递的方式。而在电子网络技术的领域里，人们的信息传递方式发生了根本性的变化，与传统的行为方式已有深该的区别。法律上应当如何认定这种变化？应当给予新的信息传递方式什么样的法律地位？法律行为产生、变更和终止法律关系的作用在电子网络技术环境下应具备什么条件？在网络技术环境下，人们的信息活动范围包括但不限于商务、政务等行为，表现形式多样，如海关进出口申报中的电子数字报关、税收中的电子信息采集、专利权申请中提交电子扫描文件、授权发证机关办理进出口企业代码的变更或注销手续时将数据通过网络传送外贸部等，本文拟从电子商务中最基本的商业活动方式——电子合同的形式——分析和阐述法律行为的形式问题。
一、电子网络中合同的存在方式
电子网络中产生和存在的合同是电子网络技术与商务活动相结合的产物，是电子商务活动各方当事人确定相互权利义务关系的法律方式，承担着电子商务运行的重要职能。人们通常称之为电子合同。
合同（包括协议、契约）形式，是指当事人之间达成意思一致的外在表现方式。从哲学意义上讲，任何内容都是以一定形式存在或表现的。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式，如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。对“其他形式”，有观点认为可包括“行为”，如联合国《国际货物买卖合同公约》及我国《合同法》，都承认交货或付款行为可作为合同上意思表示一致的形式之一；也有观点认为“其他形式”是公证、鉴证、批准、登记等形式。 法律上对不同的合同方式及其有效性早已作出了明确的规定。电子合同不是口头合同，这是不言而喻的。那么，电子合同在法律分类上应当属于哪种形式？本文试从电子合同本身的存在方式开始研究。
(一)电子合同的形式及其种类
观察当前商业记录(包括合同)形式，主要分为两大类：一类是书面单证记录，一类是电子单证记录。前者完全符合法律关于意思表示的书面要求的规定；后者又可分为电报、电传、传真、计算机编制的书面单证、计算机之间传递的单证以及计算机可读形式存储的数据等几种。
为便于讨论，可以将电子合同概念分为广义和狭义两种。广义的电子合同，是指经电子手段、光学 手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义电子合同是专指由电子邮件方式和电子数据交换方式拟定的无纸合同。
对于广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式，由于在现实商务活动的交易操作中已经得到广泛运用，就其传送方式和效力而言人们是比较熟悉的，而且在许多国家的立法中，这些形式本来就符合书面合同的要求 ，可以说并不存在形式认定上的困难。
对于狭义电子合同，其具体形式又可以划分为两类：
第一类，利用电子邮件(E—mail)通过网络缔结合同。
第二类，利用数据交换(EDI)缔结合同。
E—mail合同和EDI合同的形式，是进入现代信息社会后无纸化贸易的典型表现，具有高效、方便、快捷等优势。二者比较，E—mail方式采用非标准化非格式化的信息处理结构，当事人双方可直接在网上谈判，相对较便宜和方便；EDI方式可自动完成并通过认证机构提供保障，相对更为快捷和安全。
无论从商业角度还是从技术或法律角度来看，狭义的电子合同相对来说较为陌生，对传统法律提出了深刻的挑战，引起人们广泛的关注。因此，本文将着重从狭义的角度，来探讨电子合同形式对现行法律提出的挑战
(二)狭义电子合同的存在方式
通过EDI或E-mail方式拟定电子合同文本时，订立合同的信息首先通过一方的计算机键人内存，然后经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中或存储在软盘及光盘上，双方意思表示一致时即成立合同。因此，电子数据信息无法像传统的纸本合同文件那样由人眼直接阅读，除非将其打印在纸面上或显示在屏幕上，因此也被人们称作“无纸合同”。
由上述分析可以看出，无论是通过EDI方式还是E-mail方式成立的电子合同，与传统合同在关于约定双方权利义务的内容上并无变化，但是，在合同载体和订立方式上却存在着巨大差别。电子网络技术的出现，带来了一种前所未有的信息传递行为的方式，也因此造成了新的合同形式，即以一种特定的传输和储存信息的方式存在的合同形式。应该说，电子合同就其本来面貌而言，或许可以将它概括在本来意义上的“其他形式”中，因为它既不是传统意义上的书面形式，也不是口头形式；但它也不同于传统“其他形式”的“行为”，——它就是它自己：储存于计算机磁性介质上的一组数据信息，或者是光盘上供激光头阅读的、密布于基质上的极细小的坑凹。这成为传统法律行为理论要面对的前所未有的行为方式。
二、电子信息与书面合同形式
(一)法律对合同书面形式的要求
对合同订立要求书面形式，已有悠久的历史。自从有记载的商业活动以来，商人们就以不同的书面形式确认彼此间的贸易往来。古罗马法关于债的发生一节中就有文字契约形式的记载。在大陆法系和英美法系中，对于合同生效的形式要件一般采取“不要式主义”，但法律法规强制规定合同应当具有“书面形式”方得以生效时，则须采用书面形式。因此，在各种合同形式中，书面形式具有特殊的重要意义。
我国法律对合同书面形式的要求表现得十分明确、具体和一贯，甚至包括我国在参加国际公约时也对书面形式做出保留(如我国签署联合国《国际货物销售合同公约》 时的保留)。现行《合同法》明确要求，法律、法规规定或当事人约定采用书面形式，应当采用书面形式。其他法律也有对书面形式的明确规定。
那么，合同以书面形式订立的意义何在?
商人们从古到今，要求合同以书面订立，一是为了尽量减少因口头表示不详导致履行困难，二是减少被诈骗的机会，三是为了在发生合同争议有据可查，时防止对方提供伪证。
从法律角度分析以书面形式订立合同的意义，首先在实体法上，具有防止欺诈行为、使合同拥有合法性和可强制执行性的意义；其次，在程序法上具有重要的举证意义，是处理合同争议的可靠证据。因此各国在规范重要、复杂的法律事务时，往往选择书面形式。无论各方面对合同书面形式的意义如何认识，但至少可以得出这样的结论：合同书面形式在现代商务活动中，是法律上普遍保留甚至强调的必不可少的形式要求之一，也是确定合同新形式适用范围的最为重要的依据。由于书面形式在当今法律上具有特殊重要意义，因此，电子合同能否[脱离 “其他形式”的背景，]拥有“书面形式”的法律地位和效力，就成为它能否在商务活动中大显其能的必要条件。
(二)电子合同对书面形式的挑战
合同法对于合同生效的形式要件一般采取“不要式主义”，但法律强制规定合同应当具有“书面形式”方得生效时，法院往往强调“纸张加墨水”的“书面合同”不可或缺。而电子合同无需纸张进行贸易活动，不再产生纸面单证，于是其有效性便处在不确定中。
电子合同形式与传统书面合同形式存在明显差别。
第一，传统书面合同属于有纸形式，具有直观性、不可更改性，因其内容可以通过人的肉眼直接获取，进行删改也会留下痕迹便于鉴别。而电子合同中的EDI和E—mail形式均属典型的无纸形式，不具有直观性。(尽管这类合同也可以打印成文件有形地表现所载内容，但这已不是EDI或E-mail合同形式，而是典型的纸面合同了；或者也可以通过显示器屏幕进行显示，但这也不是合同形式，而仅是供人阅读的方式)由于电子数据以计算机储存为条件，因此它有明显的弱点，例如，计算机操作一旦失误极易抹掉所有数据；有可能受到计算机病毒的攻击；当它被改动或伪造后不易留下痕迹；此外它也会出现错误，不仅包括人为输入或更改操作时失误(传统书面文件也会有类似问题)，而且这类记录会由于灰尘、震动、潮湿、静电等原因导致的数据传输或存储的错误，或者由于软件、硬件自身设计缺陷而导致的数据错误等，且这类差错具有难于预见和预防的特点。因此，EDI及E—mail合同与纸本合同相比，具有非直观性、易改动性、易消失性和易错性等特征。
第二，与书面形式密切相联的是，传统书面合同要求当事人签名、盖章或印上指纹，表示当事人对 所列内容完全同意后，合同方能成立。在EDI及E-mail合同中，双方当事人可能互不相识或远隔万里，在交易过程中自始至终互不见面，依靠传统签字方式很难确认对方身分，因而出现一种电子签名。电子签名是用0、1数字代码组成的电于密码。其弱点是容易被他人破译或模仿，或所传输的信息在中途被截获和篡改，因此其安全性比传统签名更容易受到破坏，从而使当事人怀疑由电子签名的合同的真实性和有效性；同时，这种签名如何能够为人们普遍接受并具有与传统签名同等的法律效力，各国法律仍存在承认与统一的问题。
第三，传统书面合同形式的一大功能是作为各国法律公认的处理合同纠纷的可靠证据存在。在电子技术引进后，电报、电传和传真并没有出现不可克服的困难，因为这些传输手段最后的表现形式仍为纸面的通讯记录，书面形式的诸多功能仍可实现。但在EDI和E—mail中却出现了不同，它们不是以纸张作为记录凭证，因此，首先电子数据无法由自然人直接感知，其次证据上往往要求出具“原件”，而电子数据井无传统意义上的原件存在，不论是显示器所显示的还是打印机所打印的文件，都不是磁性介质上数据信息本身，最后，有易改动性、易消失性和易错性。上述诸项原因使人们不得不怀疑电子记录的证明力。
对于商业活动而言，防止欺诈是订立合同的首要考虑，而电子合同的易改动、易消失和易错性无疑给不法商人留下实施欺诈行为的空间，同时也损害了电子合同文件作为证据的可靠性，使人们不得不但心交易的安全。这种担心在一定程度上阻碍了电子贸易的发展。
能否使通过网络方式传递的EDI和E—mail取得法律行为书面形式的效力或视同书面形式，这在许多国家仍然是尚待解决的法律问题。为规避电子信息方式的弱点，在现有电子商务的活动中，许多当事人停留在最保守的阶段，即：交易双方用电子数据方式通过网络达成订约意向后，由一方打印出纸面的协议书，签名后通过传统方式发送给对方，如邮寄、电传或传真，在对方收到并签名后台同成立。应当说，这种方式于现行法律下无疑是完全符合书面形式要求的，但是如果电子合同都采用这种方式订立，则电子商务具有的无纸化便捷优势就丧失殆尽。
三、行为功能与技术方案
尽管电子合同与传统书面合同存在着许多差别，但是这不能阻挡新科技转化为生产力的步伐。当代立法已经在形式要件方面为合同的无纸化打开了绿灯，这是网络经济发展的需要，也是技术进步的必然结果。
(一)“功能等同法”与“有形表现”
联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在《示范法》第二章中对电子合同形式作出了一系列的示范性规定，试图解决新的数据电文形式与传统合同法的矛盾。人们在研究书面法律形式时，提出如下思路：不论法律行为的载体是纸面的还是电子数据的，只要具有书面形式的基本功能，就应该视为符合法律对书面形式的要求。这就是联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法”(functional—equivalent)。也就是说，法律对数据电文合同能否给予“书面合同”的地位，应当不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而是只需以书面形式所实现的功能作 为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同于法律上的“书面合同”文件，承认其效力。《示范法》第6条规定：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”其中信息的调取与查用，即为功能标准。再看一下各国在这方面的规定。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电 子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”其中将定义书面形式的重点放在“可以有形地表现所载内容的形式”，这与美国(统一商法典)的有关规定类似。美国《统一商法典》规定，书面形式包括印刷的、打印的或其他有意识人为地转化的“有形”形式。 中美法律虽然表述不同，但都可据此认为数据电文作为合同的载体，应当“有形”地表现所载内容。稍作分析即可看出其中差别：《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律和美国法律则是对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。如果从“功能等同法”的角度考查，我国法和美国法直接确认“可以有形表现所载内容”的任何形式都包含了传统书面形式的功能，从而取得书面形式的法律效力；而数据电文已满足了功能条件，故可以成为书面形式之一。
但是，能够对合同内容“调取和查用”的“有形表现”功能，事实上不是由法律赋予的，而是由合同载体的一系列具体物理特性所支持的。它应该包括哪些特性呢?我们通过对传统书面文件所具备特性的分析，认为：一是可读性，文件包涵信息并能够使人们通过阅读了解信息内容：二是保存性，文件在相对长的时间内可保持不变；三是复制性，文件可通过复制而便于各方当事人掌握同一文件信息；四是签署性，通过签章确认意思表示人的意志与文件内容的确定关系；五是稳定性，即能够作为社会和司法机关接受的事实证据。因此可以认为，具备上述物理特性的形式，就可以实现书面文件的基本功能，授予其“书面形式”的法律地位就不存在障碍。
电子合同能否满足书面合同的功能?它与传统书面合同的差距如何统一?应该说差距并未消灭，但是在主要功能上能够统一。根据前述对两者的差距的分析可以看出，电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同的“书面合同”功能。而这是无法通过法律本身所能克服的。
在这里，科技进步功不可没。
(二)签章与安全技术方案
人们在电子数据传输的可靠性技术研究中，对“电子签章”(electronics~gnature)进行了深入探讨。签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。电子合同不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。
于是技术专家们设计了多种以电子数据密码表示的“密钥”作为电子签章。首先得到应用的是单钥的数字签章，一般而言，单钥的数字签章技术在一个封闭的系统中，如ATM机系统中，基本上是安全的，但是在一个类似互联网的开放系统中，其安全可靠性和使用的便利性则大大不足。
这使得其他数字签名技术得以应运而生，其中最引人注目的是“非对称性密钥加密技术”(Asyrnmetric Cryptography)，也称为“公开密钥加密技术”。在这一密钥加密技术中，通过使用适当的算法，可以得到两个相互匹配的一对数字，这两个数字即称为两把“密钥”。所谓“密钥”，实际上是一长串难以认忆的乱码数字。其中一把可以用来对普通文本加密，加密文本只能用另一把予以还原。使用时，密钥使用者自己保存其中一把，不泄露给他人，这把密钥即为“私钥”；另一把则向社会公开，称为“公钥”。由于不需将自己的私钥告知对方，因此免去了双方共享同一秘密钥匙的风险。公钥与私钥合并使用，既可以用来保护文件内容不被公开，也可以用来验证发信方而形成一个电子签章。目前著名的公开密钥加密系统是RSA加密算法。[例如发文时，假如发件人A希望信件内容保密，并且希望在信件中加入数字签章，可以采取以下措施：对信件的内容部分用收件人B的公钥加密，以便信件内容只有收件人B用自己的私钥才能打开而不外泄；对信件中的签名用发件人A自己的私钥加密，以使信件发信人的身分向社会（包括电子认证机构）公示。收件人B在收到信件后，只要用其私钥解密，就可知悉信件内容，用发件人的公钥解密即可验证发件人为何人。也可以对一信件用发件人的私钥和收件人的公钥先后加密，收件人收到后先后用自己的私钥和发件人的公钥解密，从而即得到文件解密内容，也验证了发件人身份。]
非对称性密钥加密技术的发展，不仅解决了信息传输可靠性问题和电子合同的签署技术问题，而且在极大程度上解决了电子合同“易改动性”问题，大大提高了电子合同的安全水平，使当事人间的信任和依赖成为可能，为法律上确认电子合同的“书面”地位提供了坚实的基础。
当然，目前这种密钥加密技术仍然存在一定的弱点与不足，如，广泛实施密钥加密技术需要有管理公钥的基础设施，即发件人必须拥有可靠的途径来确认每一位收件人的公钥，同样，每位收件人也必须有同样可靠的途径来确认每一位发件人的公钥，以防假冒者以自己的公钥冒充他人公钥进行欺诈；其次是私钥丢失的风险，窃取者冒用他人名义签约；或密钥拥有者谎称私钥丢失而拒绝对曾签发的文件负责；再次就是有关密钥技术的保护与出口问题；还有加密解密的速度很慢，有专家计算，使用“非对称性密钥加密技术”加密所花费的时间是利用单钥加密算法的1000倍，等等。
尽管此项技术尚有一些不足，但其技术成就已得到普遍认可。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在《示范法》第7条肯定了“电子签章”的法律效力，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：(1)一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；(2)此方式须确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以依赖。美国犹他州和世界上一些国家和地区在电子签名立法中都确认“非对称性密钥加密”为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。
就我国法律现状而言，《合同法》在第11条明确规定将EDI和E-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。但是，目前我国法律对电子合同作为书面形式的实际应用还缺乏相应的条件和完善的规范。
首先，对于交易当事人身份和网络传递信息给予证实的问题。现在我国虽已有一些大行业、政府部门、地方政府和企业建立的安全认证机关(Certificate Authority)对密钥行使辨别及认证等管理职能，但是我国尚无一个全国统一的具有权威性公信力的认证机关，而且存在多头管理的问题；还有，我国目前有关电子签章和数字证书认证的核心技术多为外国引进，技术条件对法律实施的制约显而易见 ；而且目前我国的《合同法》没有明确对数据电文合同的“电子签章”是否有效。
其次，我国《民事诉讼法》对电子证据也没有明确的规定，其第36条规定了7种法定证据，包括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。有不少研究者认为数据电文应属于视听资料 ，北京市高级人民法院最近作出的规定中将EDI、E-mail和电子数据归入视听资料 ，但根据我国《民事诉讼法》第69条规定，视听资料只能结合其他证据并经审查确定后方可使用，其证据力显然处于不确定中，同时，这一观点也受到了有些学者的反驳 。有观点认为将其归属于“书证”似更合理，而且《合同法)已将数据电文接纳为“书面形式”。但是这也会产生矛盾，《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件”，而计算机输出或显示的资料只是其电子数据的复制件，并不存在传统意义上的原件，尽管联合国《示范法》已对数据电文的证据价值以及依”功能等同法”做出其具有“原件”功能的建议已被许多国家立法所采纳，但在我国尚未对此作出统一规定。目前我国已有地方性规范涉及电子证据领域，如北京市高级人民法院对此首次做出规定，要求“对电脑储存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力”。 为规范我国电子证据的确认做出了良好的尝试。
因此，电子合同的书面形式地位虽已在我国法律中明确规定，但是真正实现书面形式的作用尚待时日。
四、几点认识
通过探讨电子合同的形式问题，对法律行为有几点认识概括如下：
1．任何一种类型的法律行为，都是经国家的规范或认可后方在法律中取得一席之地，电子合同也不例外。电子商务的出现，产生了相应的新型合同，它对于传统合同法而言，在许多方面是格格不入的。尽管在网络电子交易中已产生了一定的行为惯例，但交易中所订立的各种电子合同要取得法律效力，必须能够经受国家法律的认可和核查。对此，作为上层建筑的法律，应当为经济活动的新技术手段，开辟合法而安全的道路。
2．商业行为新形式的出现，往往是商业活动追求高效率低成本的结果。从法律而言，对于新出现的合同形式则更多是从安全与便利的角度予以审视，并适时对符合交易安全条件的合同给予认可，为推动高效交易手段的发展完善创造条件。只有单纯的认可是不够的。联合国及一部分国家已经通过立法方式对电子合同进行规范，促进了电子商务的发展，我国在将电子合同归属于“书面形式”问题上走在各国前面，但是当我们还不能为其书面功能提供足以依赖的保障时(例如相关规定及必要的技术管理条件)，电子合同的推广使用自然受到极大阻碍。
3．我们不难发现“功能等同法”提出这样一个命题：法律上的规定并不能使一个不具备书面功能的形式变成“书面形式”，相反，只有某种形式具备了书面的功能，法律方能给予其在“书面形式”中占一席之地。而由于行为形式的“功能”状况取决于物质条件，即技术水平的发展，因此，法律上意思表示的形式(包括合同的形式)，实际上是由以下几个方面共同决定的：一是商业活动追求的高效与安全的目标，二是当时的技术发展水平，三是立法者对该形式所具备功 能的认识。法律与技术的结合已不再仅限于知识产权的保护，而且已经扩展到交易方式的领域，立法与司法活动将更加关注新技术的发展，法律秩序日益需要得到更充分的技术保障。

（作者单位：北京服装学院副教授）

更新：2003年11月26日 点击次数:716