破产管理人是传统大陆法中的概念，我国现行破产法称之为“破产清简组”。由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，现行破产法不可避免地存在诸多缺陷。例如，在破产清简组问题上，不仅名称内涵浅显单一，难以涵盖破产法的多种功能，而且清简组的组成成员极不合理，尤其是在对破产清算组的监督方面，几乎是一片空白。为此，本文认为，我国新的破产法应借鉴国外的先进经验，建立破产管理人的监督机制。

　　一、国外立法的有关规定

　　破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行，因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外乎以下三个方面：

　　第一，内部监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓内部监督，就是为破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如，日本破产法第164条规定：“?一?破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；?二?破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。”德国1994年破产法?以下简称“德国破产法”?第60条第1款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任”。我国台湾地区破产法第86条规定：“破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务”。这里的“善良管理人的注意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。

　　第二，外部监督，即法院和其他监督主体对破产管理人行为的监督。其中法院的监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如日本破产法第161条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”德国破产法第58条第1款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。其他监督主体主要包括债权人会议、破产人、监察委员等，它们对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在它们中间，债权人会议的作用较大。不过，在大陆法系国，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如日本破产法第167条规定：“法院可以根据债权人会议的决议或监察委员的申请，或者以职权，将破产财产管理人解任。在此场合，法院必须讯问破产财产管理人。”德国破产法第59条第1款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人。”在英美法系，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如依英国破产法，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”，必须按照其具体指示履行义务。

　　虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常2设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。监督人代表债权人全体利益，是债权人会议的代表，由债权人会议选任，并对其负责。这种机构在各国立法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称之为“债权人委员会”；日本、韩国破产法称之为“监察委员”；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会”。监督人虽是代表债权人会议对破产程序进行监督的机构，但其是否为破产程序中的必设机构，各国立法有一定差异，具体有法定和意定两种做法。依监督人法定制度，监督人是否设置不由债权人会议决议，债权人会议只能就监督人的具体人选做出决定。所以，监督人是破产程序开始后必须设置的机关，该机关的成员由债权人会议选任。多数国家的立法采监督人意定制度，即是否选任监督人以及由何人担任监督人，均由债权人会议决定。例如，日本破产法第170条规定：设置监察委员与否，必须在第一次债权人会议上做出决议。第是，其后的债权人会议得变更该决议。“德国破产法第67条规定：”?1?破产法院在第一次债权人会议之前可任命组成债权人委员会。?2?债权人委员会中应有别除优先债权人、拥有最大债权的破产债权人及小债权人代表。企业职工为有重大债权的破产债权人时，委员会里应有1名职工代表。“第68条第1款规定：”债权人会议决定应否组成债权人委员会。破产法院已任命组成债权人委员会时，由债权人会议决议应否予以保留。“此外，有的国家破产法对监督人最低人数作了限制。如日本破产法第171条规定：监察委员应不少于3人。监督人对破产管理人执行职务行使以下监督权利：?1?有权随时调查破产财产的状况，并有权随时要求破产财产管理人报告有关破产财产的情况。有权就破产财产状况询问破产人及其他义务人；?2?监督破产管理人的有关破产财产的行为。监督人可以随时了解破产管理人的管理情况，审阅破产管理人的有关文件，并检查其现金的支出；?3?有权出席债权人会议，并有权申请召开债权人会议；?4?有权申请法院撤换破产管理人。监督人具体负责监督破产管理人的日常活动，如其认为破产管理人不称职、或者怠于善良管理人的注意有不当行为，或者有损害债权人利益的行为时，有权申请法院解任破产管理人。[page]

　　第三，法律责任方面的监督，即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。例如，日本破产法第164条第2款、德国破产法第60条第1款都明确规定：破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的，应承担损害赔偿责任。关于行政责任，德国破产法第58条第2款规定：“破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。每次罚款不得超过5万马克。”此外，为了制裁、警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国破产法大多规定了破产犯罪。从国外立法来看，有关破产犯罪的规定，主要有两种立法体例：其一，在破产法中特别规定破产犯罪，如美国联邦破产法典、日本现行破产法；其二，将破产犯罪规定于刑法典中，例如，1974年《奥地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近现代，由于西方各国的经济犯罪呈现出明显的上升趋，为有效打击经济犯罪，各国立法大多把破产犯罪的有关规定从破产法移入刑法典中，强化其对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果，不仅在立法上增加了破产犯罪的条文规定，而且还在构成要件、刑罚等方面规定更加完备。这其中当然包括了破产管理人的犯罪行为及其刑事责任。

　　二、对我国破产清算组监督机制的反思

　　通过对国外破产法有关破产管理人的监督机制的考察后，很容易发现，我国现行破产法在此方面虽也有所涉及，但毕竟相当粗略。我国《企业破产法》?试行?第24条和我国《民事诉讼法》第201条仅泛泛地规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法?试行?﹖若干问题的意见》第52条也仅原则性地规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。”从某种程度上说，这些粗略的规定实际上使之形同虚设，难以发挥作用。因此可以说，我国破产管理人的监督机制迄今尚未真正形成。我国现行破产法对清算组的监督具有以下两个方面的特点：

　　1?监督主体单一化，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。由于司法资源的有限性，易使这种监督流于形式。因为人民法院肩负着繁重的审判任务，只能对重大的或者有争议的清算、管理事务做出决定，而清算、管理事务中又存在大量的非法律事务，要让人民法院对具体的法律和非法律事务进行详尽的监督，人民法院是力不从心的。在审判实践中，破产企业的债权人分散在四面八方，只有在召开债权人会议时才集中在一起。由于债权人相互之间不熟悉，全面情况不了解，所以要监督破产程序的全过程也是做不到的。我国现行破产法没有规定监督人制度，究其原因，在于我国现行破产法的制定有其特定的历史背景。破产与其说是一个法律程序倒不如说是一种行政行为，从破产的申请、受理到清算都是在政府一手操办之下进行着，清算组成员为政府官员。在这种情况下，立法者认为无须设立监督人，即使设立也无法监督。在当时，这样规定尽管从理论上讲是有缺陷的，但的确是无可奈何的选择。

　　2?监督措施空泛化。具体表现为：?1?对破产管理人执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以善良管理人的注意执行职务，缺乏对破产管理人行使职权的义务规定。同时也未规定破产管理人在就职前提供财产担保，致使破产管理人滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。?2?若发生破产管理人不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对破产管理人的撤换做出具体规定。虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法?试行?〉若干问题的意见》第52条有规定，人民法院可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。?3?我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。

　　三、完善我国破产管理人监督机制的意见

　　基于以上对我国破产管理人的监督机制存在的缺陷的分析，笔者认为，将来制定新的破产法时，对破产管理人的监督机制可从以下几个方面加以完善：

　　1?新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。总的说来，应当如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益。同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人注意义务”时应承担的责任。

　　2?发挥多层次、多元化主体的监督作用，实行人民法院、债权人会议、破产人、检查委员会多方面监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。我国现行破产法没有规定监督人制度。笔者认为，设置监督人制度是非常必要的，这是因为：第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督；第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节俭，又不利于破产程序的迅速进行；第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样从所有利害关系人角度看，债权人会议的监督难免有偏颇之处；第四，各国立法例都设置了监督人制度。因此，笔者认为，我国应采用监督人意定制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。值得一提的是，拟定中的《中华人民共和国企业破产与重整法》规定了监督人制度。[page]

　　3?破产管理人确有法定情形，不宜作为破产管理人执行职务，或者因客观原因而不能继续履行职务时，人民法院应当指定他人为破产管理人。为贯彻破产程序的连续性，保证破产管理人处理清算事务的统一性，防止人民法院频繁或者随意撤换破产管理人。笔者认为，我国应参考国际上通告的作法，规定破产管理人法定撤换事由，使那些不适宜继续担任破产管理人的及时被解任。其法定事由可设定为：在清算期间有违法行为或不履行法定职责的；与个别债权人有关联难以公正履行职责的；因患疾病或其他情况无法正常履行职责的。当上述法定撤换事由发生时，人民法院可依利害关系人申请或依职权予以撤换破产管理人。

　　4?强化破产管理人的责任感，建立破产管理、清算的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，构成故意或过失的，应当承担以下法律责任：第一，行政处罚。破产管理人在行使财产管理职责时，如有严重失职行为，人民法院除撤销其破产管理人资格外，还应向其所在的主管机构提出司法建议，给予其行政处罚。第二，损害赔偿责任。关于破产管理人在执行职务中的行为损害了利害关系人的利益，是否承担损害赔偿责任，我国现行破产法未做出相应的规定。有学者认为：破产管理人应否承担损害赔偿责任，涉及到破产管理人的性质和地位。破产清算组不是独立的民事主体，也不是非法人团体，没有承担责任的财产基础，因职权行为侵犯债权人利益时，不应承担民事责任。笔者认为，这种观点值得商榷。破产管理人执行职务造成利害关-
系人损害的，职务行为并非免责的依据，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第106条第2款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第198条也规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”破产管理人地位的独立性，决定了它可以以自己的名义参与民事活动，享有民事权利，承担民事义务，并依法承担独立的民事责任。因此，在新的破产法中应将破产管理人的责任加以明确。这样，既可加强对破产管理人的监督，又可以保证立法上的统一性和完整性。为保证赔偿责任的贯彻落实，笔者以为，破产管理人在开始破产管理、清算工作之前应向人民法院交存相当的财产作为责任担保，因其执行职务过程中的故意?如在资产评估中故意压低价格?或过失?如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失?损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第三，刑事责任。我国现行破产法没有特别规定破产犯罪。我国刑法第162条仅规定了“妨害清算罪”，但适用主体仅限于进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任，则欠缺可操作性。这说明我国刑法典还没有完全与破产法的实施配套。笔者认为，破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，我国应参酌国际立法实践，在修订刑法典时，增加破产犯罪的法律条文，明确规定出刑种和法定刑。