6月1日，新《破产法》开始正式施行。相比于20年前制订的旧《破产法》，新《破产法》中最值得关注的是破产管理人制度的引入。

　　4月末，由华东政法大学经济法研究中心、上海市法学会商法研究会、上海市企业清算协会联合举办，汇业律师事务所、大成律师事务所上海分所等承办的“《破产法》实施与破产管理人制度”研讨会在华东政法大学召开，来自法学界、实务界与政府有关部门的专家学者、法官、律师和清算界代表、企业界代表近100人结合破产管理人制度，就《破产法》实施的相关问题进行了深入的探讨。

　　《上海国资》特发与会专家、学者在研讨会上的演讲精华，希望能对读者更好的理解《破产法》有所帮助。

　　李国光 文

　　破产管理人是破产法人代表

　　管理人在破产案件中独立于债务人和债权人，有利于保证破产程序的公正、合理地进行。

　　新《破产法》在总结我国破产案件审理实践基础上，借鉴其他国家先进经验，创设了一些新的规则，使其更有利于保护债权人的利益，程序规定更具有可操作性。为配合新《破产法》的施行，根据该法律的授权和审判实践的需要，最高人民法院制定了《关于审理企业破产案件管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的案件适用法律有关问题的规定》等3个司法解释。下一步还将启动关于适用《破产法》系统的司法解释。由于《破产法》主要是程序性规定，只有在适用过程中才能逐步发现问题。这需要各级人民法院、各级教育机构在实践工作中注意发现问题，研究解决问题，为相关的司法解释提供经验。

　　下面我就《破产法》施行和设立企业破产案件中管理人的有关问题提几点意见。

　　破产管理人的特点

　　1986年《破产法》（试行）没有设置破产管理人制度，只有相似的清算组。按照规定，由政府有关工作部门派人组成清算组，对破产财产进行清偿、分配。实践证明这种做法存在弊端，因为政府参与破产，对清算组无法行使监督权，从而使清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当，造成破产财产损失，破产成本过高，侵犯权利人的权利，甚至出现地方保护主义等问题。债权人、投资者很难追究清算组的责任。这是实践中债权人害怕破产的重要原因，也是“假破产真逃债”的一个重要方面。

　　新《破产法》引入更加通行的破产管理人制度，这个制度具有以下特点。

　　——独立性。在破产程序中，任何一方利害关系人不能参与管理人，管理人是独立的机构。管理人受债权人会议监督，向人民法院报告工作，向人民法院负责。这就为排除政府干预，公平保护当事人的利益提供了条件和空间。

　　——专业性。新《破产法》吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例，对管理人采用资格准入制度，即管理人必须由具备一定专业资格并具备一定职业道德的律师、会计师担任。这可以从制度上保证管理人在破产过程中提高清算效率，降低破产费用。

　　——全程参与性。在破产程序启动后，债务人的财产由法院指定的人员进行监督管理。破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。这有效地改变了原来的法院受理破产案件后宣告破产之前，债务人的财产仍然处于债务人的管理之下的状况。这可以防止债务人转移破产财产，或造成破产财产的损失。

　　——职责的法定性。根据新《破产法》第25条规定，管理人负责管理债务人的全部财产以及对财产进行清算、补价、变价等工作。管理人对法院负责并报告工作，接受债权人会议监督。管理人基于故意或重大过失，给债权人造成损失的应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的应追究其刑事责任。

　　由此可见，在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，其他机关或者组织仅起监督或者辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，很大程度取决于管理人的设置是否合理以及管理人是否认真履行职责。对审理破产案件的人民法院来说，其能否依法有效地指定好管理人，恰当地确定管理人的报酬，是实施破产管理人制度的关键。因此，最高法院在新《破产法》施行前，抓住管理人制度这个中心环节进行司法解释是非常适时和必要的。

　　在立法过程中，理论界对破产管理人的法律地位认识是不统一的，主要有代理说、职务说、破产法人代表说，我倾向破产法人代表说。因为，债务人财产因破产宣告成为以破产清算为目的而存在的、与过去由登记而形成的法人财产不同的、独立的财产。管理人是这种人格化财产的代表机构。它使管理人在破产案件中独立于债务人和债权人，有利于保证破产程序公正、合理地进行。诸如破产财产归属、破产宣告前债权债务关系的承继、破产宣告后新生债权债务关系的承继等法律问题得到合理解决。

　　尽管对破产管理人法律地位的认识还未统一，但我认为新《破产法》引入这项制度的必要性以及这项制度的法律价值人们是有一致看法的。

　　如何确定破产管理人

　　管理人名册制度能确保人民法院确定管理人的便利性、有效性、公正性，消除管理人指定工作的盲目性和随意性。

　　鉴于我国区域经济发展不平衡，破产案件与社会中介机构数量差异较大，这个规定要求高级法院确定编制管理人名册的法院。但高级法院不能随意地确定，要根据本地区破产案件的数量和社会中介机构的数量，结合《破产法》施行的紧迫性，指定编制名册的法院。宁夏、海南等省区以及中央的直辖市一般由高级法院编制管理人名册，广东、浙江、江苏等较发达地区由中级法院编制管理人名册。

　　为保证编制管理人名册工作的公平、公正，司法解释要求组成评审委员会完成这项工作。评审委员会由审理企业破产案件的审判庭成员、法院内部司法技术负责工作人员、审判委员会委员以及法院内部监察人员组成。评审机制适用评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和评定标准，正确地确定申请人的分数，体现择优编制申请人的原则。

　　为遵循新《破产法》避免市场准入的立法本意，这个规定没有为管理人设置积极条件，而是规定人民法院根据破产案件的数量和社会中介机构的数量，按公平、公开的原则，择优分批确定管理人名册。通过这样的安排，既可以保证人民法院选择出最好的中介机构担任管理人，又避免了造成法院对这一市场准入设置限制的嫌疑。对管理人名册不需频繁调整，而应根据实际需要进行，避免因频繁调整，给这支队伍的稳定造成问题。[page]

　　司法解释界定了社会中介机构、个人、清算组担任管理人分别适用的案件，同时确定不同类型的案件指定管理人的方法。人民法院在指定管理人时应按照案件的不同情况，由破产案件审判庭确定采取哪种方式。采取随机方式确定管理人的，司法技术辅助工作部门要及时完成相关工作，没有设立司法机技术辅助部门的基层人民法院要在司法行政部门内设专门部门管理这项工作。以竞争方法确定管理人的，人民法院在审查参与竞争的社会中介机构时应充分考虑中介机构的专业能力和报价因素公正选择。对于行政清算的金融机构的破产案件，行政清算组、清理组只要符合指定清算组条件的，应当直接指定为破产清算组。行政清算组不宜担任管理人，可以在监管部门推荐的社会中介机构指定清算组。保证行政程序和破产程序的有效衔接。

　　管理人对担保物管理工作的报酬

　　管理人对担保物的维护、管理、变现、交付，如果付出合理劳动，如何收取合理报酬问题，具有很强的现实意义。但是现在的《破产法》还没有规定。

　　在普通案件中，这些义务是债务人的合同义务，履行这些义务的成本应由债务人承担。在破产案件中，简单地由债务人财产支付，必然影响没有担保物债权的债权人的利益，使得没有担保的债权人为管理人这部分劳动支付报酬，而管理人的这部分劳动并不会给普通债权人带来利益。普通债权人很难接受自己为他人利益买单的现实。管理人报酬规定采取折中的方案，即管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，由担保权人在优先受偿的担保物价值的一定比例范围内给管理人适当的报酬。这是司法解释比较明显的创新。

　　因为这主要是个程序规定，要在实践中发现问题，有赖于法院、事务所、政府有关经济部门随时提出问题和对策，把我们新《破产法》中不完备的地方完善起来。

　　破产管理人制度

　　新企业破产法第三章以专章的形式规定企业破产管理人制度。管理人是在进入破产程序后，根据法院的指定，负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的议定和执行的人。其主要职责包括接管债务人的财产，负责登记债权，接受对债务人的债权的履行，回收债务人财产，就有关财产纠纷代表债务人参加诉讼，对破产财产进行变价和分配等工作。

　　法院职能应有所变化

　　李曙光 文

　　破产管理人最早是我提出要放到这个法律中，又是我提出要单独作为一章的。新《破产法》第22条到第29条一共8条的内容，专章规定了管理人制度，这是一个非常重要的制度。最高人民法院出台的3个关于《破产法》施行的司法解释中，有两条是关于破产管理人的，可见其重要性。

　　两条司法解释的3大缺陷

　　最高院的两个司法解释，一个是关于指定管理人的司法解释，一个是关于管理人报酬的办法。这两个司法解释主要内容在三个方面：一是管理人名册的编制权在高院，由高院授权给中院。管理人名册成为重要关键词。谁能进入管理人名册？什么时候能进入管理人名册？很多法院有担忧，怕没有管理人。实际应该不会有这种现象。按照最高院的规定，由各省高级法院编制，大中城市的中级法院也可以编制管理人名册。第二个设计是评审委员会，管理人名册是由评审委员会作出的。评审委员会的组成没有在司法解释里规定。评审委员会由审判委员会委员、破产审判庭（民二庭）、司法鉴定机构、检察机构组成。第三个设计是管理人的选定，采取三个方式：一是摇号、轮号、抽签，第二是竞争性的，第三是指定性的（特殊的案件，如金融机构破产）。大家对于报酬有不同意见，原定3月底出来的两个司法解释在4月底才出来。

　　我认为这个司法解释有3大缺陷：一个是管理人的选择应更加具有竞争性，让法院退居幕后，由债权人会议决定。我个人认为，第22条第2款应强化，债权人委员会认为管理人有不忠实的行为时可以向法院提出异议申请。但是，目前在制度设计中，法院权力仍然很大。

　　首先，如何形成竞争性机制？现在的较大问题在评审委员会。评审机制可以是法院的公平的打分。我认为不要把管理人名册的编制完全交给法院，应有法院外的专家。法官和律师的关系非常敏感。虽然法官有很多监督机制，我还是担心将来法官寻租还会发生。

　　其次，管理人责任机制。从《破产法》的制度设计看，两个司法解释规定一般破产管理人指定机构，少数破产案件（比较小、法律关系不太复杂）指定个人。这样的制度设计导致最后承担责任的是机构。这回到了集体负责的中国老问题——滥罚无辜。这个制度设计不是很好，这样纯粹由机构负责，与我们修改《合伙企业法》相反。《合伙企业法》修改，分有限合伙和普通合伙，就是要分清律师和会计师个人的责任。现在我们的司法解释这样的规定是有缺陷的。

　　第三个问题是管理人的指定。现在主要的方法是轮号制、抽签制、抓阄，如果一个制度建立在抓阄上，我认为不是个好制度。法院按抓阄方式确定管理人，这个管理人可能能力不符，不了解这个案子涉及的行业，出现利益冲突（最高院做了一些防止利益冲突的规定）。但是我认为，我们应形成竞争机制，这个机制应由债权人发挥较大作用。最后一个问题是关于报酬的问题，按照财产的比例即计件。最早我认为应兼取计件、计时。同时考虑由法院管理人勤勉程度、贡献、投入的时间。这个机制是围绕法院运转的，但是法院应该更加超脱，法院的超脱对破产案件的公平公正有更多的好处。

　　下一步要做的工作

　　第一个工作是各省法院都在做的，即指定管理人的具体办法和管理人报酬的具体方案。这个过程中，我们对两个司法解释的缺陷要加以关注。最高院的培训的力度还是落后。上市公司都在咨询，要申请重整，各高院注意欺诈性破产大规模出现。法律规则最重要的是要防止最坏的情况出现，而不是仅仅关注理想目标。

　　去年各级法院处理的破产案件明显降低，达到最低。全国处理破产案件的高潮是在2003年。去年达到最低的原因：一是大家在等新的《破产法》，二是我们处理破产的手段比较落后。新的《破产法》出来后，可能出现高潮。高潮出现后，法院要么受理，这里面可能就存在逃避债等情况，而法院受理后甄别时间非常短，管理人和法官都做不到特别专业；法官要么拒绝，拒绝的话法律瘫掉了。这对中国市场经济的推进是致命的打击。国际上非常关注我们的《破产法》的实施，是看我国的交易信用能否通过《破产法》建立。如果法院拒绝受理的话，这里会存在很大的问题。《破产法》既是实体法又是程序法，现在很多程序设定是不够的。如法院5天之内必须答复、决定是否受理，这个时间是非常紧张的。[page]

　　第二个工作是管理管理人。目前管理人的管理从制度设计来讲，由法院管理。由法院建立管理人协会是不对的，法院应是社会公正的最后一道防线，不能成为管理人的管理机构。我是非常反对的。我希望《破产法》实施后，能让管理人的管理更加市场化。我建议成立政府破产管理部门，如破产管理局负责解释新《破产法》的政策和修改，负责统计各个法院受理破产案件的数量，负责起诉对企业破产有责任的董事、监事和高级管理人员，负责管理管理人，担任公共管理人。我们的法律实施不下去，就是因为没有执行部门。

　　最后一个工作是建立一系列规则，包括管理人管理的规则，管理人监控的规则，管理人和法院的关系，管理人和债权人会议的关系，管理人跟雇员的关系，都发生了很多的变化，需要细化，使《破产法》发挥更大的作用。

　　破产管理人面面观

　　邹碧华：管理人应当勤勉尽责

　　邹碧华（上海市高级人民法院民二庭庭长，博士）：

　　在资产管理过程中，一个人、一个企业对资产的态度起决定作用。在破产过程中，我们管理人的善良管理义务必须得到非常慎重的对待，在实践中一定要准确把握管理人的角色。管理人在破产管理过程中拥有非常大的权力。破产人、企业的财产就是由他来玩转，他也能从中取得报酬，也能决定这些资产的命运，债权人债权的比例，这些都取决于他的工作成果。所以我觉得破产管理人的善良管理义务非常重要。我现在用的善良管理这个概念，在破产管理中还没有这个提法。日本《破产法》采用这个提法，我觉得这个问题不大，主要就是这个意思。

　　我们《破产法》第一条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。对于这一条文，如何是勤勉尽责，如何忠实执行职务，我们实践中到目前为止，还没有一个具体的标准。

　　从善良管理人的角度来看，我觉得应该有这么几个内涵。从总体目标上，应该是最大限度地实现财产最大化，以最低的成本使债权人获得最高的赔偿，这应该是其首要目标。具体而言，从勤勉尽责、忠实执行职务来看，应该有这么几个要求：第一，讲究效率；第二，应该勤劳；第三，要勤俭；第四，要忠实；第五，要谨慎。

　　这样，接下来我们的问题是要最终控制好破产管理人，让他能够尽善良管理人的义务，这就要加强管理人的责任。因此，最后一个是要加强其责任。从机制上有这样几个方面要注意。首先，在资格准入上我们要注意积极资格与消极资格，司法解释在这方面做了很多规定。其次，确保债权人的知情权。再次，加强债权人的异议权和更换权。第四，加强行业监管。我认为我们要把破产管理人协会建立起来，把这方面的事务转移给破产管理人协会。上海有一项事情做得很成功，就是拍卖行业协会。以前上海拍卖做得很好，但最近几年这种情况基本变质。为什么呢？因为它要把拍卖的事情交给拍卖协会，让拍卖协会来确定参与法院拍卖的名单，同时在拍卖协会通过抽号等公平机制来解决这个问题。这实际上是把监控职责逐渐从法院向社会角度转移，由社会来控制。这也有助于将来我们的破产管理人优胜劣汰。我想，以后我们的协会要重点考虑这方面的问题。另外，对于管理人的责任，我们还要进一步建立一些具体的判断规则。

　　杨忠孝：指定破产管理人应民主

　　杨忠孝（华东政法大学教授）：

　　法院在指定破产管理人的时候决策的合理性和理性如何保证？这是很成问题的。我反对用简单的摇号的方法来确定管理人。

　　法院如何获得指定管理人或者个案管理人判断的信息依据？因为他也不清楚企业的情况。比如说证券公司破产，证券公司的经营状况怎么样，这家证券公司和别的证券公司有没有什么不一样？法院就不了解。比如制造行业，机械行业，在机械行业的重整过程中，我们就需要了解破产管理人在类似行业中是否有经验，尽管他聘用了相关的专业人士，但是对这些专业人员所提供的信息由破产管理人来进行判断。设想一下，如果在这些情况下我们的破产管理人仅仅懂法律知识，不懂得商业判断，而把这些权利交给这些破产管理人的时候，这些管理人在担当某些特殊的破产企业，在进行重整程序的时候，这个重整方案肯定会有很多问题。在破产法及最高院司法解释中有规定重整方案必须在规定的时间内制定，在破产法中进行过激烈的讨论到底给他多少时间？时间要不要长一点这个问题恐怕要进行讨论。在决定具体个案的管理人的时候就需要对个体充分了解。

　　我一直在思考一个问题，在我们现有的法院有权决定的情况下，是不是有可能给债权人、债务人和其他相关机构意思表示的机会？这三个方面在我们《破产法》的司法解释中是有的。

　　对债权人会议有疑义，人民法院可以根据书面疑义进行审查，是否同意由人民法院决定。这个地方有问题。能不能在破产管理人指定的时候听听我们债权人的意见，不要在指定后我们再来讨论？

　　债务人的问题，在《破产法》中以及关于《破产法》的司法解释中都没有更多考虑债务人的利益。我们传统的《破产法》认为，因为已经构成了破产原因，已经进入破产程序，除了债权人的利益其他的都不用考虑。但是在已经有了重整程序的情况下就必须考虑债务人的利益。所以债务人的利益及其意思也需要考虑。

　　现在司法解释中所规定的只解决了一个问题，就是在已经被指定或者已经担当了管理人以后，辞任应当向法院申请，是否同意由法院决定。辞任已经有了机制，有没有可能另外加一个机制，管理人在被指定之前有意思表达的机会。如果现在法院有一个案件，如果我们没有新规定，只要相关地区的管理人没有提出反对意见，你在名册中且没有提出反对意见，那就是同意被指定。但是如果你不愿意参加这个案件，应当说在法院模糊选定的情况下也不应该被选定。那么这就可能出现破产管理僵持的问题，有的破产管理事务油水比较足，有的比较少甚至亏本。那么就产生一个问题，即是不是需要建立一个类似公共管理或者其他方法进行调整的问题。因为在俄罗斯破产法的实施过程中发现一个问题，在广袤的西伯利亚地区有几个破产企业，但是破产管理人的选任非常困难。最高院的司法解释也有一个担心，就是在西藏这些地区管理人如何来建立的问题。在这些地方可能就需要一个普通的机制所不能解决的新机制。

　　罗培新：立法对法院不宜信任太多

　　罗培新（华东政法大学教授）[page]

　　我比较担心的是我国的改革从一种行政指导下的方向走向另外一个极端——由法院主导的极端。

　　我们的立法对法院的中立、客观与专业知识保持着足够的信任，可能是信任太多了。新《破产法》第13条规定人民法院裁定受理了破产申请的应当同时指定管理人，同时在第22条又赋予了债权人救济权及管理人由法院指定。债权人认为管理人不能依法公正执行职务或者不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是，换不换还是法院说了算。另外，确定管理人报酬的方法，报酬是非常高的，还是法院来指定管理人，若不支付报酬的话，法官说了算。

　　立法者可能存在两大逻辑。

　　首先，法院比债权人更有能力选任适合的破产管理人。我们知道，公司企业分处在不同的行业，现在已经产生了很多的新兴行业。所以，针对不同行业企业的破产，法院是否都有能力来选任最适合的管理人？我并不是杞人忧天，因为大家都知道，以前的公司资产转股就是很好的例子。国有企业欠银行的钱还不了的话，银行就成了很多行业公司的股东，但最后这项政策被证明是不太明智的，因为银行无法成为很多行业的具有专业知识的大股东，它无法履行大股东的职责。

　　其次，法院的人格健全和操守廉洁。因为它有这种假定，法院在指定官员时，必须是保持足够的中立和客观。伯尔纳有句话大家都听得非常多了，他在《法律革命》当中有句话是被广泛引用的：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”那么立法者对法官的信任一定有一个前提，法官相信他的努力能够保证债权人与债务人的利益公平和平衡，法官也以此为荣，以此为傲。但事实上并不是这样的。美国有经典的所谓“二十年一轮回”的说法，大意是指任何权力部门刚开始设立的时候，在执法时都非常廉洁，或者有种比较强大的荣誉感。但二十年后，就难免被诱惑变质。如美国的法官制，律师虽然成功了，有钱了，但声誉仍不如法官。

　　还有法院的指定和责任承担的问题。由法院指定一个破产管理人是否隐含着一种担保，尽管不是法律的真实的担保，这种隐含的担保对债权人来说是否具有约束力呢？如果没有，法官如果做得太多是否合适？所以我觉得，尽管破产管理人在破产程序当中具有特别重要的地位，他的公正与否、他的客观与否值得关注，破产人与债权人的利益值得关注。所以我觉得应当确定，在这个时候到底是债权人好还是法院好，是债权人优先于法院还是法院应当优于债权人，毕竟债权人是自己利益的最大关切者。

　　廖明涛：破产基准日的确定

　　廖明涛（律师，上海汇业律师事务所合伙人）：

　　律师作为破产管理人，在处理劳动债权的时候，应该注意4个环节，把握两个关系。第一个环节是计算，然后是公示，第三个是清偿，第四个是依法终结劳动关系。至于两个关系是指：处理与法院的管理，以及处理职工参与破产企业监督的关系。

　　律师作为破产管理人，首先需要明确的是破产基准日的问题。对此，《破产法》没有规定，但是根据《破产法》第48条的规定，劳动债权必须要公示。那么关于公示，律师作为一个破产管理人，你必须要进行计算。因为如果不确定劳动基准日，那么工资和社会保险就会不断产生，所以你必须确定劳动债权的计算基准日。对于劳动债权计算基准日，目前有很多种说法。比如说，法院受理破产并公告，法院宣告破产，以及劳动关系解除等等，有很多种说法。我个人观点认为，从法院指定管理人之后，企业是停止营业还是继续营业？如果是停止营业，那么管理人就应该确定劳动关系的解除，全部的劳动关系都应该终结，那么劳动关系的解除之日应该就是劳动债权计算的基准日。如果说继续营业，那么等走过了重整和解的程序之后，如果法院还是宣布了破产，那么就以破产宣布之日为劳动债权的计算基准日。以上就是我个人认为的基准日计算方式。
　　
《上海国资》