证券公司破产案件中的取回权研究
导读：
[提要]证券公司破产案件中，客户对其账户中或被挪用的证券交易结算资金、股票、国债等财产能否主张取回权，值得探讨。本文认为，客户交易结算资金，在未被挪用的情况下，客户享有取回权;在被挪用的情况下，应根据能否与证券公司自由资金识别、是否有明确代位物，来认定客户是否享有取回权。证券资产，在未被挪用的情况下，客户享有取回权;在被挪用的情况下，也应根据能否识别区分、是否有明确代位物，并结合被挪用参与交易的具体情况加以认定。
取回权是破产法上的一项特殊权利。它的基础是民法上物的返还请求权，即权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还该物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”在证券公司破产案件中，证券公司的财产较为复杂，既有客户的交易结算资金，也有证券公司的自有证券资产，还有其他类别的财产如房产、汽车等。由于许多资产相对于实物资产而言具有一定的抽象性，而且在法律上缺乏明确界定，因此有不少债权人在破产案件审理过程中主张取回权,包括要求取回被挪用的证券交易结算资金、股票、国债等等。能否确认取回权，审判实践中需要逐一分析。
一、客户交易结算资金的取回权
客户交易结算资金，包括客户为保证足额交收而存入的资金，出售有价证券所得到的所有款项(减去经纪佣金和其他正当费用)，持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息、上述资金获得的利息，以及证监会认定的其他资金。
1.性质。客户交易结算资金与储户的银行存款尽管均以货币形式表现，但性质有所不同。在一般情况下，在货币的占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者归于一致，称为“所有与占有一致”原则。根据该原则，银行与储户之间的关系是债权债务关系而非物权关系，因此，在银行破产的情况下，客户对银行仅能主张债权而无法主张取回权。但是，货币被特定化以后，便拥有了物权性质。交易结算资金是特定化的货币，属于客户自己的财产。2004年11月9日，最高人民法院曾发出《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》，明确规定：“......当证券公司为被执行人时，人民法院可以冻结、扣划该证券公司开设的自有资金存款账户中的资金，但不得冻结、扣划该证券公司开设的客户交易结算资金专用存款账户中的资金”。这也明确了客户交易结算资金的特殊性质。
2.未被挪用的客户交易结算资金。目前，客户交付的客户交易结算资金全额存放于客户交易结算资金专用存款账户和清算备付金账户。我国证券法第一百三十九条规定：“证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”这表明，根据我国现行的法律体系，实际上是确认了客户对客户交易结算资金的所有权，因此，在证券公司破产时，客户交易结算资金不属于破产财产，在未被挪用的情况下，客户对交易结算资金享有取回权。
3.被挪用的客户交易结算资金。在交易结算资金被挪用的情况下，如果仍能加以识别，或有明确的代位物，则所有权人可依据物上请求权以及民法上代位物的理论主张取回权。但这种情况比较少见。大部分的情况是证券公司利用客户交易结算资金从事自营业务，并将自有资金与该账户内的资金混同，致使客户交易结算资金与证券公司本应用于承担自身债务的资金无法区别。在这种情况下，所有权人不能主张取回权，而只能确认对证券公司的侵权之债或者违约之债，在破产程序中与其他债权人一起依法受偿。
二、证券资产的取回权
1.未被挪用的证券资产。我国实行证券直接持有制度和全面无纸化，上市交易证券大部分以投资者自己的名义记录在中国证券登记结算有限责任公司的电子簿记系统中，少部分证券则登记在名义持有人的名下 。一般情况下，不同投资者的证券之间不发生混同，能够直接和单独判定所有权。在我国的直接持有体制下，投资者与证券公司之间的关系为托管关系，证券公司作为管理人，只不过是根据客户的指令对托管在其处的证券进行买卖，并未对证券资产享有所有权。因此，在证券公司破产的情况下，如果投资者的证券资产未被挪用，应将托管的证券归还给投资人。
2.被挪用的证券资产。由于证券公司的违规操作，实践中不乏证券资产被挪用的情况。挪用方式有许多种:
(1)擅自将客户的股票抛出后将所得资金转出，此情况相当于挪用了客户交易结算资金。
(2)直接将客户的证券账户下挂至证券公司控制的账户上进行交易。如果被挪用的股票仍可以识别，或有明确的代位物，则此时证券所有权人可以在破产程序中主张代偿取回权;如无法识别的，则所有权人对证券公司的债权构成一般债权。
(3) 证券公司擅自为客户办理融资回购业务并将融资款转出客户账户进行使用，这种情况较为复杂，涉及到融资融券交易。尤其在国债回购交易这一特殊的领域，由于此前长期采取的主席位清算和标准券制度，实际上使得证券公司得以在客户和中国证券登记结算有限责任公司均不知情的情况下，将客户证券用于自己回购融资，从而在到期无法履行回购义务时使作为质物的客户证券面临质押权人的权利主张。在这种情况下，客户的证券所有权就同质押权人的质押权发生了冲突。
尽管我国《证券法》的颁布为融资融券交易的开展留下了法律上的空间，但由于目前我国尚未出台具体的管理办法对融资融券交易进行规定，也没有明确证券登记结算公司在这类业务中的具体地位及作用，故四部委2005年1月28日联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》(以下简称“《收购实施办法》”)也仅仅规定“正常经纪业务客户(含机构客户)证券被金融机构挪用、用于回购融资或以其他侵权方式处分的，按被挪用的证券类别单独登记，认真甄别，从严核实，明确责任，统筹研究”。 [page]
随着风险处置工作的深入开展，相关政策对这一问题有了进一步的明确。证监会风险办颁布的 [2007]84号文件《被处置证券公司账户清理工作指引》规定，机构委托理财账户中资金或证券被证券公司挪用、用于回购或以其他侵权方式处分的，按机构债权处理。机构委托理财账户中权属清晰、未被挪用、未被担保的证券，属客户所有，在证券公司进入破产程序后，经法院审查同意后由客户取回;存在其他债权债务关系影响到股票所有权判断的，另行甄别处理。依据这一文件，我院在处理某证券公司破产案件过程中，较好地处理了债权人行使取回权的问题。该案中，有五家公司作为机构客户与该证券公司签订委托理财合同，将资金汇入机构客户在该证券公司开设的相应资金账号，用于购买股票或国债。但该证券公司为配合德隆系坐庄，在为公司购买国债后又将所购国债抛出，买入了湘火炬(该股票已通过股改更名为潍柴动力)等德隆系股票。现该账户内仍有相关股票和部分资金(该资金实为账面记载，无实际对应资金)。由于近两年股市大幅上涨，上述公司认为取回股票抛售所得收益可能超过债权申报后破产分配获得的财产，故愿意放弃部分债权转而行使股票取回权。我院认为，五家公司账户内的证券资产虽然并非为原先约定的国债，但抛售国债后购买的股票进入该五家公司账户，权属较为清晰，并未被挪用，故五家机构客户的取回权请求不违反法律规定，符合证监会相关文件精神，因此我院同意管理人在切实审核确定五家公司委托理财性质、账户权属清晰、证券资产未被挪用、权利人对账户内剩余资金及其他可能的债权全部放弃主张的情况下，准许五家公司行使取回权。
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