申请执行人在参与分配时对已申请保全的财产不享有优先受偿权
导读：
申请人：张某
被执行人：某房地产开发有限公司
一、案情介绍
2002年5月7日，原告张某与被告某房地产开发有限公司签定房屋买卖合同，约定原告购买被告开发建设的“某精英家园”第3号楼4单元9层B2号房。合同签定后，原告向被告支付了全部房款，但被告逾期未能交付房屋。后张某得知其所购房屋未经规划批准。张某遂向法院起诉，要求确认购房合同无效，双方相互返还，并由被告赔偿损失。
法院经审理认定，因被告未能取得“某精英家园”第3号楼7层以上楼层的规划许可证，原、被告签定的购房合同违反法律的强制性规定而应为无效，责任在被告方。故判决：购房合同无效;被告房地产公司退还原告张某房款44万元并赔偿相关损失。
在审理过程中，法院依据张某诉讼保全的申请，对就被告公司的财产进行了保全，冻结了其在中国工商银行北京市翠微路支行的银行存款444887元。
法院判决生效后，被告未履行法院的生效判决，申请人张某遂向法院申请强制执行。
二、执行过程
在张某提出执行申请的前后，有多名权利人以本案被告某房地产开发有限公司为义务人向法院申请执行，法院查明的被执行人的财产包括已保全的上述银行存款和查封的二十多套房屋，这些财产不足以清偿公司的全部债务。在执行的过程中，被执行人公司法定代表人无处可寻，经营活动停止。
申请执行人张某向法院提出就法院依其申请保全的财产优先受偿的请求，关于能否向张某支付保全的款项这一问题，法院形成不同的观点。
第一种观点认为张某无权就保全的财产优先受偿，应与其他债权人共同按比例参与分配。首先按照现行法律的精神及公平原则，当债务人的财产不足以清偿所有债务且无法进入破产程序时，应采用参与分配的方法，使债权人按比例受偿。其次在参与分配的过程中，还要考虑受偿顺序的问题，有优先权的债权人，应优先受偿。但保全措施只是防止财产的流失，并未赋予申请保全人优先权，所以申请保全人的受偿顺序不能先于其他债权人，而只能按比例受偿。
第二种观点认为张某可以就保全的财产优先受偿。这种观点又有两种不同的理由。第一种理由是本案不适用参与分配的程序，张某可就保全的财产直接受偿。因为被执行人的性质为企业法人，而我国参与分配制度适用的范围为公民和其他组织为被执行人的情况，并且在债权人和债务人都未提出破产申请的情况下，法院不能直接适用破产程序。因此，申请人可以就保全的财产优先受偿。第二种理由是本案适用参与分配的程序，但因采取了财产保全措施而使保全申请人的受偿顺序先于其他债权人，保全申请人获得了保全物上的优先权。
经过研究，法院采纳了第一种意见，未将保全的444887元发还给张某，而是按比例分配给参与分配的债权人。
三、评析意见
本案的争议焦点有两个：一是本案能否适用参与分配的规定;二是如果适用参与分配的规定，申请人针对保全的财产能否优先受偿。下面分别论述。
(一)本案能否适用参与分配的规定。
在我国，参与分配，是指执行程序开始后，申请执行人以外的其他债权人，因被执行人的财产不能清偿所有债权，而向法院申请参加执行程序并就所有债权公平受偿的制度。《执行规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”
由此看出，适用参与分配制度要符合两个条件：一是债务人(被执行人)必须是公民或其他组织，即非独立法人;二是债务人的财产不足以清偿所有债权。
本案被执行人某房地产开发有限公司是企业法人，并不符合第一个条件，按照《执行规定》第91条“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定，应通过破产程序解决偿债问题，不能适用参与分配的制度。但通过对我国破产和参与分配制度的深入分析，可以看出，在本案中适用参与分配的制度更加符合立法本意，平等保护债权人的利益。
我国现行破产制度采取有限破产主义，即仅法人可适用破产制度，公民和其他组织不得适用破产制度。我国现行参与分配制度旨在弥补有限破产主义的缺陷，即在公民和其他组织不能清偿所有债务时，为各债权人提供公平受偿的途径。这样，在理论上无论债务人是何性质的主体，债权人都有平等受偿的机会。但在实践中，在有些情况下，债权人仍不能得到平等保护。
从理论上说，企业法人不能清偿所有债务就可进入破产程序，但在实践中大量企业资不抵债却无法破产还债。因为目前法院受理破产案件有较为严格的要求，特别是要求破产企业财务账册完整无缺，否则无法进行清算，破产程序无法进行。如果债务人采取不配合甚至对抗的态度，法院根本无法取得债务人的全部财务账目，破产根本无法实现。
为弥补上述的漏洞，《执行规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。此条规定为企业法人只能破产还债而不能以参与分配的方式还债设置了一个例外，体现了平等保护所有债权人的立法精神。但条件仍较为严格，只有债务人被撤销、注销或歇业才能适用此条。
就本案而言，被执行人虽然人去楼空，停止经营，但既未被撤销、注销，也不符合歇业的条件(《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业”)，严格来讲不符合《执行规定》第96条规定的条件，不能适用参与分配的制度。很明显，被执行人的财务账目已无法找到，进入破产程序已不可能，其也不可能再恢复经营，如不允许债权人参与分配，债权人就无法受到平等保护。当然，如果案件暂不执行，等被执行人停止经营满一年后，其就可被视为歇业，到时再进入参与分配的程序就顺理成章了。但这样将大大延长债权人受偿的期限，加重债权人的损失，毕竟效率应是执行工作优先追求的价值。而且这样做也无必要，因为被执行人已不可能再恢复经营，即使又恢复经营，有了新的可供执行的财产，法院仍可继续执行或继续按比例分配，这对于债权人也是公平的。[page]
因此，虽然本案被执行人是独立法人，但考虑到具体情况，为平等保护债权人的权利，参照《执行规定》第96条的规定，适用参与分配的制度，更加符合立法本意。
参与分配的第二个条件是债务人的财产不足以清偿所有债务。法律明确规定债权人在申请参与分配时，须附有执行依据并写明被执行人不能清偿所欠债务的事实和理由。我们认为，该条文虽符合最一般的“谁主张，谁举证”的民事举证责任分配原则。但实事上，在“执行难”的大环境下，债权人仅凭一己之力查知债权人财产状况的难度是可想而知的。当前，一些债务人想方设法逃避债务，有时甚至连法院都难以查清被执行人的财产状况。债权人尽管由于债务关系与被执行人联系在一起，但法律并未赋予债权人随时获知债务人经营状况的权利，债务人也没有定期向债权人汇报的义务。债权人所能提供的往往是自己在债务人债务履行期届满之时请求其履行过程中，根据债务人的种种表现进行的主观判断或推测，债务人事实上是否已属不能清偿所有债权，只有人民法院在强制执行过程中通过查证方可弄清真伪。所以，不能简单的将举证责任推给申请人。在本案执行过程中，按照法院查明的情况，被执行人的财产不足以清偿全部债务，所以本案可以按照参与分配的规定处理。
通过以上的讨论，我们人为本案适用参与分配的制度是合法的。
(二)在参与分配的情况下，申请人就保全的财产是否享有优先权。
保全申请人对保全的财产是否现有优先权的问题，理论界一直有不同见解，国外也有不同的立法例。依据我国现行的法律及司法解释，采取财产保全的债权与其他债权相比并无多少区别，更无任何优先性可言。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”从这条规定中可以看出，保全的目的是为防止财产流失，避免执行落空，但并没有赋予保全申请人优先权，而且在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更不可能因法院的主动行为而取得优先权
另外，在一些涉及债务清偿及清偿顺序的法律及司法解释中，也明确了保全不具优先权的原则。《中华人民共和国企业破产法(试行)》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中均规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序、财产保全程序均应中止。此处中止的目的是为了使各债权人平等受偿。最高人民法院在1993年《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》也明确指出，采取了保全措施的财产仍属于未执行财产，债权人可凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，其权利与其他无担保物的债权在受偿上是一样的。
《执行规定》中更明确了这一原则，第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加分配程序，主张优先受偿权。”本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有已实施财产保全措施。但有人提出本条中与担保物权并列的那个优先权应包括财产保全。此处的优先权的范围指的是什么，《执行规定》中没有作出解释，另人费解。这需要对优先权的性质加以分析。
优先权又称先取特权，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权最根本的特点是法定性，即债权人优先受偿的权利来源于法律的直接规定，没有法律的规定，就没有优先权。目前我国民法对优先权未作总体的规定，但近年来在一些特别法中都规定了具体的优先权制度。如1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。除了这些法律规定的优先权外，其他普通债权，包括先行采取查封、扣押或冻结措施的债权，在参与分配的情况下均未被法律赋予优先性。因此，《执行规定》第93条中的优先权当然不包括财产保全。
综上所述，申请执行人张某不能因申请保全而享有优先受偿权，本案应通过参与分配的方式，使债权人按比例受偿。当前，涉及同一被执行主体的群体性案件日益增多，在执行中如何正确适用司法程序、准确掌握清偿顺序、平等保护债权人的利益，是一个值得认真研究和具有实践意义的问题。
中国人民大学法学院·汪东 何清叶
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