二、破产申请的受理

　　(一)破产案件的管辖

　　破产申请应当向对案件有管辖权的法院提出。各国立法确定对破产案件管辖法院的方式有以下几种：1、由专门设置的破产法院管辖，如美国，共设有九十三个地区破产法院，并在十一个联邦巡回审判区设置破产上诉法院;2、在实行一般破产主义的国家，破产案件通常是由普通法院管辖，如英国、意大利、德国等国;3、在实行商人破产主义的国家，往往根据破产人身份的不同确定管辖法院，商人的破产案件由商事法院管辖，非商人的破产案件由民事法院管辖，如法国。我国破产法规定，破产案件由人民法院审理。我国未设置专门的破产法院，破产案件由普通法院管辖，仅在有的地方法院内曾经设有专门的破产法庭，如深圳市中级人民法院。

　　对破产案件的级别管辖，各国立法也有不同，如德国、日本等国规定由地方法院管辖，加拿大规定由高等法院管辖，英国破产法原规定破产案件由高等法院管辖，后改为由郡法院管辖。

　　通常，各国立法规定，以债务人所在地作为破产案件确定法院地域管辖的原则。债务人为企业者，以其主要营业场所所在地的法院为管辖法院。债务人为自然人的，以其户籍所在地或住所地的法院为管辖法院。无法依上述规定确定管辖法院时，以破产财产所在地的法院为管辖法院。

　　我国《破产法》第5条规定：“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。债务人所在地，是指企业主要办事机构所在地。目前立法没有对地域管辖作出变通适用的规定，如在无法或不宜依据债务人所在地确定管辖时，能否以破产财产所在地确定管辖等，故在法律实施中可能存在僵化问题。确认人民法院对破产案件有无管辖权，应以破产案件受理时债务人的情况为准，破产案件受理后债务人改变所在地的，不影响管辖权的确定。这就是所谓管辖恒定原则，即以法院受理案件时的情况为标准确定管辖权，受理案件时享有管辖权的法院，不因受理案件后确定管辖情况的变化，而影响其对案件已有的管辖权。破产案件的地域管辖性质应为专属管辖。

　　目前根据最高人民法院的司法解释文件规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件一般由基层人民法院管辖，地区、地级市以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件一般由中级人民法院管辖。个别案件可以依照《民事诉讼法》第39条关于移转管辖的规定确定管辖级别，由上级法院审理下级法院管辖的案件，或由下级法院审理上级法院管辖的交办案件。

　　接到破产申请的人民法院，审查后认为本院无管辖权的，应当立即将案件移送有管辖权的人民法院。如果无管辖权的人民法院对债务人作出破产宣告，该破产宣告因违反法定程序而无效。如果无管辖权的人民法院对申请人的破产申请作出驳回申请的裁定，该裁定也因违反法定程序而无效，不影响当事人再向有管辖权的人民法院提出破产申请。

　　(二)法院受理案件的程序

　　人民法院收到当事人提出的破产申请后，应当依照破产法的有关规定进行审查，并在7日内决定是否立案受理。人民法院经审查认为破产申请需要更正、补充材料的，可以责令申请人限期更正、补充。申请人按期更正、补充材料的，人民法院自收到更正、补充材料的次日起7日内决定是否立案受理。申请人逾期未更正、补充材料的，视为撤回破产申请。

　　多数学者认为，人民法院对当事人提出破产申请的审查，主要是一种形式意义上的审查，并不对债权人的债权是否成立、债务人是否达到破产界限作出准确的实质性判定。但是，由于破产案件的受理，对债务人的民事权利、经营活动、商业声誉将产生严重的影响，所以，人民法院在审查时，应充分保障当事人的权利，尤其应给当事人以表达意见(口头或书面)的机会。

　　人民法院审查后认为破产申请符合法律规定的，应当受理案件;认为不符合法律规定的，应裁定驳回破产申请。申请人不服人民法院驳回破产申请裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉，上诉期限为10日。但是，现行法律没有规定债务人或债权人不服人民法院受理破产申请裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉。而且，《破产法意见》中还规定，人民法院对破产案件作出的裁定，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审人民法院申请复议。但是，复议期间不停止裁定的执行。

　　日本破产法以破产宣告为法院受理破产程序之开始，对破产宣告允许提出即时上诉。但日本学术界认为，即时上诉不具有停止破产程序执行的效力。我国立法如允许当事人对人民法院受理破产案件的裁定提起上诉，即使上诉不具有停止破产程序执行的效力，也会对破产程序的进行造成不利影响，而且可能会造成程序的浪费(如法院受理破产案件的裁定被撤销)。但如不允许当事人对人民法院受理破产案件的裁定提起上诉，又不利于对司法公正的监督，尤其是在目前我国司法中仍存在地方保护主义、破产案件中欺诈逃债现象严重的情况下，难以维护当事人的合法权益，难以保证破产法的正确实施。综合平衡利弊，笔者认为，目前情况下，立法以允许当事人对人民法院受理破产案件的裁定提起上诉，更为妥当。

　　根据最高人民法院1997年3月6日发布的《关于当前人民法院审理破产案件应当注意的几个问题的通知》第3条规定，借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。此后，最高人民法院又就该条规定的理解执行发布通知指出，该条规定解决的是我国政府向世界银行、亚洲开发银行或外国政府贷款，而后转贷给国有工业企业项目单位的破产申请处置问题。因其属于政府外债，其借入和转贷过程均为政府行为，由政府承担最终还款责任，故不论项目单位是何种性质的企业，在偿还此类贷款任务尚未落实前，人民法院均暂不受理其破产申请，也暂不受理债权人申请其破产的案件。

　　人民法院受理破产案件后，应组成合议庭进行审理。人民法院应当在受理案件后10日内通知债务人、债权人，并且发布公告。公告除在受理破产案件的人民法院公告栏内张贴外，还应根据具体案情，如债权人分布区域、破产财产所在区域等，在地方或全国性报刊上登载，目前主要是登载在《人民法院报》上。公告应包括以下内容：(1)立案受理时间;(2)破产案件的债务人;(3)申报债权的期限、地点和逾期未报的法律后果;(4)第一次债权人会议召开的日期、地点等。债权人提出破产申请的，债务人应当在收到法院通知后15天内，向法院提交债务清册、会计报表等有关证据材料。[page]

　　人民法院在收到债务人提交的债务清册后10日内，应当通知已知的债权人，通知中应包括公告的有关内容。债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的存在、数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。在此须特别注意的是，依现行法律规定，如债权人逾期未申报债权，则视为自动放弃债权，在破产程序中便不再予以清偿。人民法院对申报的债权，应当指派专人负责登记造册，按有无财产担保分别登记。

　　应指出的是，现行法律关于债权申报期限的规定是不合理的。规定债权申报期限的目的，是为及时确定债权范围，以保障破产清算活动顺利进行，使破产程序不致因无期限的等待债权人申报债权而延误。在各国破产立法中对此均有规定，但与我国不同的是，绝大多数国家的债权申报期限是不具有逾期未申报，便视为债权人自动放弃权利效力的。我国规定的债权申报期限，具有逾期未申报便失去权利的效力，且设置在破产案件受理后、破产宣告作出之前，既不合理又不可行。

　　首先，规定具有逾期未申报便失去权利效力的债权申报期限，是对当事人正当权益的一种剥夺、限制，必须是在不采取该措施，破产清算程序便无法进行，为保障更大利益的情况下才可能是必要的。但从破产清算的过程看，在破产案件受理时便这样规定，显然是不必要的，即使是在破产宣告后，也没有必要做这样的规定。从法律程序上看，破产案件受理后可能直接宣告债务人破产，但也可能进入和解与整顿程序。在后一程序中，如果债务人整顿成功，由于根本就未被宣告破产，不存在因破产清偿而免责的问题，即使是对逾期未曾申报的债权，债务人也必须承担偿还义务。现行法律关于债权申报期限效力的规定，在此种情况下便是极不合理的，等于为债务人提供了利用破产形式来赖帐的合法途径。

　　如果和解、整顿失败，债务人被宣告破产，由于整顿期间债权关系的变化，《破产法》规定必须重新申报登记债权。这一方面表明原来的债权申报期限已失去效力和意义，另一方面也说明当初规定这种性质的债权申报期限，对和解、整顿后的破产清偿不仅没有必要，也无任何实际作用。以前因逾期未申报债权而未能参加和解清偿的债权人，这时仍应有权重新申报，在破产分配中获得清偿。所以，这种规定对债权人来说是不合理的，是违背破产立法宗旨的，是对债权人合法权益的不必要的轻率侵害。

　　其次，在破产案件受理时规定这种性质的债权期限是根本行不通的。根据《破产法》第30条的规定，破产债权范围最终确定的时间，以破产宣告而不是案件受理为界限。在案件受理时就规定具有逾期视为自动放弃效力的债权申报期限，不仅起不到确定债权范围的作用，反而会造成混乱。因为从案件受理直至所定债权申报期限期满的期间内，甚至在债权申报期限期满以后，只要债务人未被宣告破产，因其生产经营并未中止，仍可能有新债权不断产生，而且未能得到及时清偿者在破产宣告后依《破产法》规定均应作为破产债权清偿。按照原定的债权申报期限，这部分债权人的债权申报问题是无法合理解决的。如让其按原规定的债权申报期限申报，债权人实际享有的申报期限因债权产生的时间不同将长短不一，而且，在债权申报期限期满后产生的债权人根本就无法申报。若因此而不允许债权人参加破产分配，显然是错误的。

　　如允许这些不断产生的新债权人在收到通知后依法都有一个月或三个月的债权申报期限，那末原定的债权申报期限就会不断拖延，失去存在意义。如允许其不经申报债权即可受偿，显然是不公平的特权待遇，原定的债权申报期限也因无普遍约束力而失去存在意义。如不得不为这些债权人再以各种方式规定新的申报债权期限，那就表明对原逾期未申报债权者权利的剥夺是不必要、不合理的。所以，在这些实践情况中，此种债权申报期限的规定，不仅不能起到保证破产程序顺利进行的作用，反而可能造成混乱。

　　如前所述，世界其他国家破产立法对债权申报期限也作有规定。具体规定的方式主要有两种，其一是明确规定申报的具体期限，一体执行，如美国、法国;其二是规定一个弹性的申报期间，由法院确定个案的具体申报期限，如英国、我国台湾地区。对债权申报期限的效力，各国法律规定一致的是，只有已申报的债权方可依破产程序受偿，但对逾期未申报的债权如何处理规定不太统一。绝大多数国家破产法规定，债权人逾期未申报债权，不视为放弃权利，在破产分配之前仍可补报，但该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配的破产财产的清偿。少数国家及地区的立法规定，破产债权人在破产宣告后(而不是破产案件受理时)的债权申报期限内未申报债权，不得就破产财产受清偿，如我国台湾地区破产法第65条第5款的规定，但该项规定对已有执行名义的债权无效。像我国这样在破产案件受理时即规定对逾期未申报债权者不予清偿的情况，似乎还未曾见到。

　　有的学者认为，对逾期未申报债权的债权人，可通过《民事诉讼法》中有关当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由延误诉讼期限，可以在规定期间内申请顺延期限的规定，通过补报债权加以弥补解决。但这一规定只能解决很少一部分债权人的问题，对大多数因自己过失或其他原因未能及时申报债权的债权人则无济于事。而且，这一规定之所以是错误的，并不在于未规定申报期限可以依法顺延，而是根本就不应该规定逾期未申报债权便不予清偿，关键在于它违背了法律公平、公正的原则，在于它不具有可操作性。

　　(三)债务人企业涉讼案件的处理

　　被申请破产的企业因无力清偿债务，所涉及诉讼很多。人民法院受理破产案件后，对被申请破产企业所涉及诉讼如何处理，将影响到当事人的实体权益以及而后破产程序的进行。现行《破产法》和《民事诉讼法》中对此均未有明确规定，立法上有疏漏之处。最高人民法院在《破产法意见》第12条中规定：“人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(1)已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权;(2)尚未审结且无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权;

　　(3)尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理”。又其第13条、第14条规定，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉法院不能在三个月内结案的，应当移送受理破产案件的人民法院，受理破产案件的人民法院发现此种情况时应通知该法院移送。移送后的案件按该《破产法意见》第45条、第46条的规定办理，即由人民法院在宣告企业破产后，通知破产企业的债务人向清算组清偿债务，债务人应按通知的数额、时间清偿，有异议者可在7日内请求人民法院予以裁定;逾期既未清偿又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行。[page]

　　应当指出，《破产法意见》的上述规定力图解决立法疏漏问题，本意是好的，但其规定的内容是不妥的，它不仅与民法、民事诉讼法、破产法的基本原则和理论不符，而且侵害了案件当事人依法享有的诉讼权利与实体权益，在司法实践中也难以执行。

　　对《破产法》关于破产案件受理后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止的规定等问题，将在本节后面叙述。下面就最高人民法院《破产法意见》规定中存在的问题及破产案件受理后破产企业所涉诉讼的正确处理进行探讨。

　　1.破产案件受理后破产企业所涉诉讼不应终结或中止

　　一些国家的破产法规定，在破产宣告时破产人所涉诉讼应当中止，但未有见规定在破产案件受理时即要中止甚至终结诉讼的。在破产宣告时中止诉讼，是因为破产宣告后，破产人丧失对财产的管理、处分权，自然也就无权再就破产财产继续进行诉讼，此权利由接管破产财产的破产管理人即我国之清算组承受。在破产管理人就任并承受诉讼之前，因诉讼权利义务人未确定而不得不中止诉讼。我国《民事诉讼法》第136条对此有明确规定，因此，在破产宣告时中止诉讼，于法有据，于理相通。

　　然而，《破产法意见》中规定，破产案件受理后，以破产企业为债务人的诉讼均要终结，仅在案件中有其他连带责任人时才中止诉讼，直至破产程序终结后才恢复对连带责任人的审理。就破产企业自身的诉讼而言，实际是全部予以终结。应当指出，破产案件受理时，被申请破产企业的民事主体资格依然存在，仍有权进行法律规定允许的生产经营等民事活动(尽管受到一定限制)，其中也包括诉讼在内。在这种情况下终结或中止诉讼，不仅与《民事诉讼法》的有关规定不符，而且道理上也讲不通。如果立法规定的目的是为保证清偿公平，那么中止对破产财产的执行程序，禁止对破产债权人的个别清偿，即足可以实现。

　　如果认为破产程序的提起便排斥诉讼程序存在，试图以破产程序取代诉讼程序的作用，这是对两种性质不同的程序缺乏正确的理解。破产程序在性质上是一种执行程序，它解决的是在民事权利义务已经确定的情况下，如何就无清偿能力的债务人的有限财产，向多数债权人公平执行的问题。破产程序并不解决当事人间的实体权利义务纠纷，它不具备此种功能，也未设有诉讼程序中那些保障当事人诉讼权利的相应制度与措施。破产程序与执行程序的区别仅在于，它是为全体债权人的利益而不是为个别债权人的利益进行的共同执行。当事人的实体权利义务纠纷必须首先经过诉讼程序解决，然后才涉及到通过破产程序执行受偿的问题。所以，破产程序的提起，无碍诉讼程序的同时进行，更无法取代其功能。

　　此外，根据《破产法意见》的规定，以被申请破产企业为债权人的诉讼在移送受理破产案件的法院后，既不继续进行审理，也不终结或中止诉讼，而是在破产宣告后，由法院直接通知债务人清偿债务。债务人如有异议，应在7日期间内提出，由法院裁定处理，否则清算组可申请强制执行。关于这种奇特程序如何损害当事人的诉讼权利和实体民事权益将在后面谈到，现在的问题是，如果被申请破产的企业在破产宣告前先进入和解与整顿程序，该诉讼应如何处理?依《破产法》规定，企业整顿期限最长为两年，看来该诉讼在这一期间就只能悬而不决了。如果企业经整顿后还清债务，终结了破产程序，根本未经过破产宣告程序，该诉讼又当如何解决呢?显然，对此规定法院在司法实践中是根本无法执行的，尽管其最初制定的本意可能只是为考虑如何方便法院行使职权。

　　2.对诉讼当事人的实体权利义务纠纷以裁定方式解决是错误的

　　根据我国《民事诉讼法》第138条、第140条的规定，对当事人双方争议的实体权利义务依法确认的法律形式是判决，裁定仅是法院就诉讼程序问题所作的决定，两者在适用范围、形式、程序、效力等方面均有不同。如前所述，破产程序在性质上是一种执行程序，主要解决程序问题，不处理当事人间的实体争议。所以，在破产程序中，法院解决问题的形式均为裁定，而且一般不得上诉，这也是各国破产立法之通例。

　　而依《破产法意见》第12条、第13条、第30条、第45条、第46条之规定，以破产企业为债务人的案件，在终结或中止诉讼后，由债权人向受理破产案件的法院申报债权，当事人就债权发生争议时，由该法院裁定确认;移送受理破产案件法院的以破产企业为债权人的案件，当事人对债务有争议时，同样由法院裁定解决，对上述两项裁定均不准上诉。应当说，终结或中止诉讼后对民事实体权义争议的这种处理方式，是《破产法意见》在解决破产企业所涉诉讼问题上最严重的失误之处。这些以裁定解决民事实体权义争议的规定，从实质上改变了《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》等基本法律有关解决民事实体权义纠纷的重要原则规定，作为一项司法解释应属严重越权。它不仅从理论上混淆了破产与诉讼两种不同性质的程序，而且由于其对诉讼程序的重大改变，严重影响了当事人的诉讼权利，实际上剥夺了其上诉等基本权利，侵害了其合法权益。例如，第30条规定，对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查(不是审理)后裁定。

　　对这种审查程序如何进行，立法与司法解释均无规定，实践中也执行不一(许多法院采用书面审查)，但可以肯定的是，它不可能对当事人的权益提供象诉讼程序那样完善的保护，当事人的辩论权利、提供及审查证据的权利、回避权利等在此恐怕都难以正常行使，甚至可能被完全取消。再如第13条、第45条、第46条规定，以破产企业为债权人的案件被移送受理破产案件的法院后，不再继续进行诉讼，破产宣告后，在双方权利义务存在争议，未经依法确定的情况下，竟然可以由法院直接通知债务人向清算组清偿债务。

　　试问，在既无事实根据，又无法律依据，甚至连债务是否存在都未查清时，当事人自认为有权利去追讨债务尚可理解，法院不是当事人的代理人，对争议未经审理，凭什么通知他人清偿债务?后面的条文虽规定对债务有异议者可在七日内提出，但处理方法又是由法院裁定。而逾期未提出异议的，清算组就可以申请法院强制执行。作为诉讼当事人的权利在此几乎完全被剥夺。

　　其他国家的破产立法虽有在破产宣告时应中止诉讼的规定，但目的在于等待破产管理人的就任，其就任后便应承受诉讼，对当事人间的民事实体权义争议仍以诉讼方式解决。应当提请注意的是，我国台湾地区破产法第125条2款规定，破产债权争议由法院裁定解决，但是在司法解释上则认为，法院的这一裁定仅有决定此种债权性质是否为破产债权，能否参加破产程序的效力，并无确认该争议债权在实体上是否存在及数额多少的效力，对债权的确认是通过确认诉讼方式进行的。正因为如此，该法第144条规定，在分配时债权确认诉讼仍未终结的，应按争议额分配并予以提存。如果真是债权争议均由法院裁定解决，那分配时就不可能再存在涉及诉讼而未终结之债权。对此，台湾法学家在著作中有明确论述。如果《破产法意见》中的规定是参考台湾地区破产法制定的，那么其对该法的理解是错误的。无论出于何种原因，仅为方便法院工作，提前结束诉讼，便作出这样的规定，是非常不妥的。[page]

　　3.破产企业涉讼案件的管辖问题

　　依《破产法意见》之规定，破产企业为债务人的诉讼案件,全部以申报债权的形式移送受理破产案件的法院处理。破产企业为债权人的案件，三个月内不能审结者也全部移送该法院处理。从我国的司法实践看，要求案件都在三个月内审结存在一定困难，尤其是可能提起上诉审的案件，因此绝大部分案件将可能发生移送。对案件移送后的处理问题，前面已经述及，而这种移送本身是否适宜也值得探讨。

　　对破产企业涉讼案件的管辖问题，各国破产法规定不一。日本破产法规定，债权确认诉讼专属破产法院管辖。德国破产法规定，债权确认诉讼原则上属破产法院管辖，但争议标的属其上级法院管辖范围时，由上级法院管辖。有些国家则规定，债权确认诉讼依普通民事诉讼程序确定管辖法院，被中止的诉讼恢复后仍由原审法院管辖。看来这个问题主要是根据各国的具体实际情况而定，但是，第一，各国均是在破产宣告后而非破产案件受理时中止诉讼或移送案件;第二，对破产企业为债权人的案件一般不存在移送问题。

　　从我国目前的实际情况看，《破产法意见》中规定的作法恐有弊大于利之虞。

　　(1)在短时间内大量移送案件，对受理破产案件的法院业务压力过大，尤其是在该院有若干破产案件同时进行的情况下，可能因时间紧迫、人员有限，影响到对移送案件的认真调查处理，甚至影响到其他案件的审理。

　　(2)这种形式的移送案件不仅打破《民事诉讼法》关于普通地域管辖的规定，而且还会出现上下级法院之间的相互移送，打乱级别管辖，甚至改变专属管辖的规定，可能会影响到整个管辖制度的系统性与完整性。再者，以司法解释形式作出此种改变管辖性质的规定也有越权之嫌。

　　(3)《民事诉讼法》有关案件管辖之规定，除为方便当事人进行诉讼外，主要是考虑由何法院受理案件更有利于查明及判定事实，正确审理。如将破产企业涉讼案件集中于受理破产案件的法院处理，恐怕其中一部分案件在调查收集证据，查明事实等方面会产生不少困难，对当事人来说也可能增加讼累，不利于案件的正确审理。

　　4.结论

　　综上所述，借鉴其他国家的立法经验，对破产案件受理后被申请破产企业所涉诉讼，笔者认为，以下列方式解决较为合理。

　　第一， 以破产企业为债务人的诉讼与争议案件的处理。首先，已提起的对债务人的诉讼(无论有无连带责任人)应继续进行。同时，债权人应向受理破产案件的法院申报债权，并说明债权已涉讼，以及受诉法院、案件名称、编号等情况。受理破产案件的法院应向受诉法院通知破产案件已受理之事项，并请求其尽快审理结案。在进行债权调查确认时，如该债权得到确认，则终结该诉讼。对此有异议者，可提起债权确认诉讼。如该债权未得到确认，诉讼应继续进行。在法院作出破产宣告时，诉讼应中止，待清算组成立就任后，决定是承认债权人的诉讼请求还是承受诉讼继续进行。其次，其他债权人包括与债务人存在纠纷尚未起诉者，均应向受理破产案件的法院申报债权。在债权问题上发生争议时，由有异议的当事人向对该诉讼有管辖权的法院提起债权确认诉讼。该诉讼在破产宣告时中止，待清算组就任后决定是否承受诉讼。

　　第二， 以破产企业为债权人的诉讼案件，在破产案件受理后仍应继续进行。受理破产案件的法院应通知受理该诉讼的法院破产案件已受理之事项，并请求其尽快审理结案。该诉讼在法院作出破产宣告时中止，待清算组成立后决定是否承受诉讼，不承受诉讼时视为撤诉。

　　如有关债权确认等诉讼延至破产分配时仍未终结，对以破产企业为债务人的案件，分配时应暂按债权争议数额对债权人进行预分配，并将分配额提存。待诉讼终结后，如债权人胜诉，取走提存额，如债权人败诉，提存财产作为破产财产对其他破产债权人按已确定之债权顺位与分配比例进行追加分配。对破产企业为债权人的案件，诉讼终结后，如破产企业得到财产，则作为破产财产对债权人进行追加分配。

　　依最高人民法院《破产法意见》规定，在民事诉讼或执行程序进行过程中，受理案件的人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其所在地人民法院申请破产，以破产方式解决债务问题。债务人提出破产申请的，债务人所在地的人民法院应当依法宣告债务人破产。但债务人不申请破产的，人民法院不得依职权在无人提出破产申请的情况下宣告债务人破产，原诉讼程序或执行程序应继续进行。

　　在实践中，还可能出现被申请破产的债务人企业为其他单位担任保证人的情况。根据《破产法》及《担保法》的原则，保证责任不因保证人被宣告破产而免除。依照《破产法》的规定，被申请破产的保证人企业应当在收到人民法院破产案件立案通知后5日内转告有关当事人。对破产程序中保证责任的处理问题，将在后面章节中论述。

　　(四)破产案件受理裁定的法律效力

　　为保障全体债权人在破产程序中的公平受偿，破产案件受理裁定作出后，便产生相应的法律效力，起到财产保全的作用。

　　1.中止对债务人财产的其他民事执行程序

　　为保障对全体债权人的公平受偿，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。而且，依据法理，在同一财产之上也不能同时存在两种不同的执行程序。为此，《破产法》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”。最高人民法院《破产法意见》第12条也规定：“已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权”。不过，《破产法意见》此条规定在文字表述上有不够确切之处，对已经开始执行的案件，应当中止执行，但对尚未开始的执行程序则不存在中止问题。现《破产法意见》规定对当事人尚未申请执行的，也应当中止执行，是不妥的。

　　对立法该条规定在理解上要注意：第一，对己提起的执行程序应当中止，已经审结但尚未申请或移送执行的，不得再提起新的执行程序。被中止执行的债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。但是，对于己经执行终结的程序及己执行完毕的部分，该规定无溯及力。第二，应当中止的仅限于以财产为标的的执行程序，对债务人提起的非财产性执行程序不受影响，可继续执行。第三，其中止的范围仅限于执行程序，对诉讼程序和仲裁程序无中止的效力。第四，有财产担保的债权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束。[page]

　　除个别债权人对债务人财产的其他民事执行程序必须中止外，在破产案件受理后，依个别债权人请求而实施的对债务人财产的保全措施也应中止。对于原在民事诉讼、执行过程中已经查封、扣押、冻结或者以其他措施保全的债务人财产，在破产案件受理后，应当解除原保全措施，统一纳入破产财产的保全范围内。

　　有财产担保的债权人提起或继续进行担保物之执行程序，不应受到破产程序的限制，其理由主要有以下几点：

　　(1)中止破产债权人通过执行等方式个别受偿，目的为是保障公平清偿。但中止有财产担保的债权人就担保物提起的执行程序，并不能起到维持对破产债权人公平清偿的作用。因为依《破产法》之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，即不用于对破产债权人分配，有财产担保的债权人就担保物享有优先受偿权，只有在对其担保债权完全清偿后担保财产仍有剩余的情况下，破产债权人才可能从中得到清偿。这样，就使对这两种债权清偿的财产范围相互分离，各不相干。据此，有财产担保的债权人对担保物提起的民事执行程序便与破产清偿是否公平毫无关系，中止其执行也不能为其他债权人带来任何利益。所以，为维护破产债权公平受偿而规定的中止执行措施，效力自然也就不应及于有财产担保的债权人。

　　(2)依《破产法》规定，有财产担保的债权人就担保物享有优先受偿权。这种优先受偿权不仅是就担保物的价款优先受偿，而且包括不受破产程序对债务清偿所作的各种其他限制优先受偿。这是破产法的一项原则，也是各国破产立法的通例。如中止有财产担保债权人提起的执行程序，则与破产法之原理不符，有财产担保债权人的优先受偿权利等于被非法部分剥夺。

　　值得注意的是，依最高人民法院《破产法意见》第39条2款之规定，担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。实际上承认此种债权人原则上仍可继续执行，只不过须经法院同意。

　　限制担保物权人的优先受偿权，要求其中止执行或在行使优先权前须经法院同意，据说是为防止因担保物被执行，而使企业的和解与整顿活动受到影响。这种理由也是不能成立的。首先，依破产法之原理，即使是在和解与整顿程序中(企业重整程序除外，但我国现行立法中未设置此程序)，有财产担保债权人的优先受偿权利也不应受到限制。现仅因可能进行和解与整顿程序，便要求对其优先权的行使进行限制，显然是不合理的。其次，依照《破产法》的规定，是否进行和解，由债务人与债权人会议协商决定。由于有财产担保的债权人在债权人会议上无表决权，对是否进行和解与整顿无任何决定权利，根据我国立法所强调的权利与义务相对应的原则，有财产担保的债权人也不应受和解协议的约束。从各国破产法的规定看，均不限制有财产担保债权人的优先受偿权在破产、和解与整顿程序中的行使。债务人在与债权人会议达成和解协议后，为避免担保物被执行而影响企业整顿，应当与各担保物权人再单独达成和解，法院无权对此进行干涉。

　　(3)中止对担保物的执行，与《民法通则》和《担保法》有关担保制度的规定相悖。财产担保制度设立之本意，就是为在债务人不履行债务包括破产时，通过对担保物的执行，保证债权人及时、充分受偿。若在无法律明确规定的情况下对担保物的执行也要中止或受限，担保制度就部分乃至全部失去了对债权人利益的实际保障作用，立法设置物权担保之目的难以实现，正常的经济秩序也必然会受到影响。

　　当然，有财产担保的债权人就担保物进行民事执行程序也要符合一定的条件。该债权的财产担保必须是依法设立、具有法律效力的。《破产法》第35条中规定，在人民法院受理破产案件前6个月内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保行为是无效的。这是为了防止债务人在明知破产已不可避免的情况下，对个别债权人进行偏袒性清偿，损害多数债权人的利益。这种债权的担保无效，当然也就无权要求对担保物进行民事执行了。

　　在破产案件受理后到破产宣告之前的期间内，要求进行民事执行的担保债权，必须是已到清偿期限、无争议或经判决、裁定已有确定名义的债权。根据最高人民法院的司法解释，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。如受损害的其他债权人向人民法院提出撤销该抵押行为的请求，在案件审理终结之前，该债权人无权要求对担保物进行民事执行。在此期间，未到期的有财产担保的债权人不能以债务人将来会无力清偿为由，提前要求对担保物采取民事执行措施。但在破产宣告之后，因法律明确规定未到期的债权一律视为已到期债权给予清偿，所以，对有财产担保债权的清偿也就不再受原债务清偿期限的约束，债权人可以要求对担保物进行民事执行。

　　2.限制债务人对个别债权人的清偿行为

　　《破产法》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外”。人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人，自收到案件受理通知之日起，停止清偿债务，以保障对全体债权人的公平受偿。根据最高人民法院的《破产法意见》规定，债务人正常生产经营所必需清偿的债务，在清算组成立前应经人民法院审查批准。人民法院对其范围要予以严格审查，因债务人在破产案件受理前所无力清偿的债务从性质上讲，绝大部分都是正常生产经营所必需而发生的，故不允许债务人以“正常生产经营所必需”为由对债权人进行偏袒性清偿。原则上，债务人对破产案件受理前所发生的债务是禁止清偿的。债务人收到人民法院关于停止清偿债务的通知后，仍然对部分债权人清偿债务，或者隐匿、私分或者无偿转让破产企业财产的，人民法院应当裁定其行为无效，追回该项财产，并可依据《民事诉讼法》关于对妨害民事诉讼行为的强制措施的规定，对债务人企业法定代表人、上级主管部门负责人(如涉及其责任)以及其他直接责任者进行处罚。

　　为了有效地制止债务人的不公平个别清偿问题，人民法院受理破产案件后，还应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，需经人民法院许可。债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得利用职权之便扣划债务人的现有存款和汇入款抵还其所欠银行贷款。开户银行非法扣划的，扣划行为无效，应退回扣划的款项。拒不退回的，人民法院应当裁定其退回并向其开户银行制发协助执行通知书，同时可依照《民事诉讼法》关于强制措施的规定，对有关人员和直接责任者予以处罚。[page]

　　人民法院受理破产案件后，应向破产企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的账册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，擅离职守或以其他方式逃避职责的，或者拒绝向清算组办理交接手续，或者有《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(五)国务院《通知》、《补充通知》对破产案件受理程序的特殊规定

　　《破产法》第43条规定，破产法“试行的具体部署和步骤由国务院规定”。据此，国务院于1994年10月25日以“国发[1994]59号”文，发布了《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(以下简称《通知》)，该《通知》对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产(包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的一些难点问题，作出相应规定。但《通知》下发后，出现一些地方违反《通知》规定的适用范围实施国有企业破产、滥用优惠政策的问题。国务院于1997年3月2日以“国发[1997]10号”文，又发布了《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(以下简称《补充通知》)。

　　《补充通知》强调指出，《通知》中有关破产方面的政策，只适用于国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。非试点城市和地区的国有企业破产，只能按照《破产法》的规定实施，破产企业财产处置所得，必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用，只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。为协调解决破产企业的职工安置及再就业、银行呆坏帐核销等问题，《补充通知》对试点城市的国有工业企业的破产案件受理程序，制定有一些特殊规定。

　　根据国务院《补充通知》的规定，国家经贸委负责全国企业兼并破产和职工再就业的组织协调工作，成立由有关国家部门组成的全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组，负责全国试点城市企业兼并破产和职工再就业工作的组织领导与协调，制订《企业兼并破产和职工再就业工作计划》的编制办法，下达省、自治区、直辖市核销呆、坏帐准备金的预分配规模，审核省、区、市《企业兼并破产和职工再就业工作计划》，指导省、区、市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组(以下简称省、区、市协调小组)的工作，制订《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》并监督执行。全国领导小组的日常工作由国家经贸委负责，重大问题提交国务院国有企业改革工作联席会议讨论决定。

　　省、区、市成立由经贸委(经委、计经委，下同)为组长，由有关部门组成的省、区、市协调小组。其主要职责是：负责本地区试点城市企业兼并破产和职工再就业工作的组织协调;审核试点城市《企业兼并破产和职工再就业工作计划》，制订本省、区、市《企业兼并破产和职工再就业工作计划》。

　　试点城市也成立相应的试点城市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组(以下简称试点城市协调小组)。其主要职责是：负责企业兼并及进入破产程序前、终结后和职工再就业工作的组织协调;制订本市《企业兼并破产和职工再就业工作计划》;负责制订企业破产预案;组织实施企业兼并和职工再就业工作;监督、查处、纠正不规范的做法。

　　各试点城市协调小组要在深入调查研究、充分听取主要债权银行意见的基础上，提出兼并、破产和解困企业名单，按照下达的核销呆、坏帐准备金的预分配规模，每年制订一次本市的《企业兼并破产和职工再就业工作计划》，逐级上报全国领导小组。全国领导小组在审核省、区、市《企业兼并破产和职工再就业工作计划》的基础上，统筹研究制订当年《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》，报国务院国有企业改革工作联席会议审议后下达。各试点城市要依据该计划，由拟破产企业的主管部门负责向试点城市协调小组提供制订企业破产预案所需材料。其主要内容包括：企业概况，会计报表及亏损情况说明，债权、债务状况，资产处置方案，职工安置渠道及费用标准，拟核销呆、坏帐准备金数额等。试点城市协调小组制订企业破产预案后，方可进入破产程序。

　　根据《破产法》的规定及各国破产立法之通例，破产案件属法院的管辖范围。收到当事人的破产申请后，是否受理破产案件，应由法院依法律之规定自行审查决定。但据国务院在其二通知中的规定，对试点城市国有企业的破产，实行预先报批的行政计划管理制度，这使人民法院失去对破产案件是否受理的决定权，人民法院实际上变成了各级政府企业兼并破产和职工再就业领导小组的下属清算机构。目前在我国的司法实践中，大多数国有企业的破产，都是债务人在得到政府有关部门的同意后，自行提出破产申请的。债权人要想申请国有企业(即使是非试点城市的国有企业)破产是十分困难的，人民法院未得到政府有关部门的同意，一般是不会受理破产案件的。

　　政府对企业破产的这种行政干预，在目前我国的社会经济环境下，若仅从其客观作用上讲，包括正向与反向两方面。一方面，政府的行政干预使破产企业职工安置、银行贷款呆坏帐的核销处理，以及涉及政府有关部门的一些问题能够较为顺利的解决，有助于破产案件的审理。另一方面，政府的行政干预严重侵害了人民法院的审判权力，并由此产生错误的法律导向。

　　而且，这种行政干预(尤其是某些地方政府作出的行政干预)往往是不够公平的，其背后隐藏着对地方利益、政府及其有关部门利益的优先考虑(如解决政府的各种困难，对破产企业财产的处置要优先考虑政府工作方面的利益，破产财产转让所得要优先用于职工安置等)，对当事人尤其是债权人的利益则考虑不周，甚至完全漠视、加以侵害，违背了破产法的公平原则，乃至违背破产立法的明文规定。目前，我国破产法律制度的实施环境不够健全，是导致政府进行行政干预的客观原因，但在思想观念未能适应市场经济破产制度的要求，对破产法在市场经济中的法律调整机制缺乏正确、充分的认识，以实用主义的态度对待破产，把其当作政府解决企业亏损、安置失业职工、甩掉包袱、逃避债务、调整产业结构，乃至解决政府、企业困难的一种由别人付费的廉价手段，漠视对债务关系与债权人利益的保护，则是政府进行行政干预且存在有失公平之处的主要原因。[page]

　　一个企业的破产，必然牵涉到社会的方方面面。但是，法律程序和行政活动应当分开，行政权力不应干预司法程序。政府应为企业破产提供社会保障和服务，人民法院在审理破产案件时也要考虑到社会影响和善后事宜， 但这一切都应在法律规定的框架内公平进行，才能真正保障市场经济的正常程序。

　　复习与练习

　　一、提要

　　1.破产要件是指开始破产程序应具备的各项条件。学理上涉及的破产要件事项，主要有债务人具有破产能力、债务人发生破产原因、无破产障碍和存在多数债权人四项。“破产能力”是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。“破产原因”是指认定债务人丧失债务清偿能力，引起破产程序发生的法律原因。“存在多数债权人”是指法院开始破产程序，是否必须以债务人存在多数的债权人为条件。“破产障碍”是指已发生破产原因的债务人，不对其进行破产程序或终止已开始的破产程序的该法定事由。对破产要件，在学者间主要有四要件说、三要件说和二要件说几种学说，存在争议的主要是 “存在多数债权人”与“无破产障碍”两项。

　　2.破产能力。在破产能力问题上，多数国家破产立法规定，公法人和公益法人无破产能力。对个别种类的企业法人的破产能力，有的国家也加以限制。对自然人的破产能力，存在商人破产主义和一般破产主义两种立法主义，多数国家破产立法规定自然人有破产能力。我国现行立法规定，全民所有制企业和其他法人型的企业具有破产能力，自然人和非法人型企业没有破产能力。

　　3.破产原因。各国破产立法对破产原因的规定，主要有列举主义和概括主义两种方式。我国破产法在破产原因上采取的是概括主义立法方式。根据《破产法》规定，破产原因的实质标准是不能清偿到期债务，通称为不能清偿。不能清偿是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。债务超过与停止支付也是一些采概括主义国家法律规定的破产原因。债务超过是指债务人的负债超过实有资产，我国通称为资不抵债。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。根据《破产法》规定，因经营管理不善造成严重亏损，是全民所有制企业适用破产程序的限制性前提条件，这一规定是不妥当的，应予取消。

　　4.破产申请是当事人或利害关系人向法院提出的要求宣告债务人破产以清偿债务的请求。我国《破产法》和《民事诉讼法》规定，债权人和债务人享有提出破产申请的权利。现行立法对债权人提出破产申请未规定债权性质、债权额与人数等方面的限制。当事人提出破产申请应向法院提交证据。

　　5.破产案件的受理。人民法院收到当事人提出的破产申请后，应当依法进行审查，并在法定期限内决定是否立案受理。人民法院受理破产案件后，应组成合议庭进行审理，应在受理案件后10日内通知债务人、债权人，并且发布公告。债权人应在法定期限内向法院申报债权，并提交有关证明材料，如逾期未申报债权，则视为自动放弃债权。从法理与事理分析，这一对债权申报期限的规定是不妥的。最高人民法院的司法解释中对破产企业涉讼案件的处理规定也是不妥的，应予修订。破产程序不具有解决实体民事争议的功能。破产程序的进行，不影响当事人继续以诉讼方式解决民事争议。破产案件受理裁定的主要法律效力，第一是中止对债务人财产的其他民事执行程序，第二是限制债务人对个别债权人的清偿行为。

　　二、关键术语

　　破产要件 破产能力 破产原因 不能清偿 破产申请 破产企业涉讼案件的处理 破产案件受理裁定的法律效力

　　三、复习思考题

　　1.破产要件有哪些?

　　2.什么叫破产能力，我国现行破产立法对破产能力是如何规定的?

　　3.什么叫破产原因，我国现行破产立法对破产原因是如何规定的?

　　4.破产申请权人有哪些?简述我国的破产申请程序?

　　5.破产案件受理裁定有哪些法律效力?

　　6.破产案件受理后，对破产企业涉讼案件应如何处理?