现行企业破产清算组制度的缺失与修正

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现行企业破产清算组制度的缺失与修正

法律快车官方整理更新时间： 2019-06-19 23:32:00 人浏览

导读：

针对企业破产实践中所出现的一些突出矛盾，我国企业破产清算组法律制度存在着一些缺陷和弊端，因此，有必要提出体现破产清算组中立化、独立化的新法律地位的理论，对现行破产清算组法律制度进行适当修正。现行企业破产清算组法律制度的弊端我国现行企业破产清算制度

针对企业破产实践中所出现的一些突出矛盾，我国企业破产清算组法律制度存在着一些缺陷和弊端，因此，有必要提出体现破产清算组中立化、独立化的新法律地位的理论，对现行破产清算组法律制度进行适当修正。

现行企业破产清算组法律制度的弊端

　　我国现行企业破产清算制度在清算组成员选任方面存在缺陷

　　尽管我国现行相关的破产法律本身对破产清算组的具体选任对象没有规定，但是在最高人民法院《贯彻执行破产法律意见》等司法解释中明确规定：破产清算组织成员，由人民法院商同人民政府，从企业上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理部门、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中，用公函指定，清算组还可根据工作需要，聘任会计师及其他工作人员。然而，司法解释中的这种清算组选任规定，仍然存在着以下问题：

　　1.由于破产清算组的选任涉及到人民法院与企业上级主管部门之间的相互协商和牵制的关系，所以司法和行政这两个部门在破产清算组成员选任工作上的配合能否达到最优，不无疑问。清算组成员选任的这种协商确定的方法，应当属于立法的一个缺陷。这个缺陷反映了社会生活中的“官本位”意识，与现代市场经济法治理念与法律形式极不和谐。

　　2.清算组部分成员从破产企业所在地的政府部门和企业上级主管部门中指定，这使得清算组的工作或多或少地受到地方保护主义的影响。由于破产企业的上级主管部门同破产企业在物资利益上、人事上都有着唇齿相依的密切关系，而外地债权人也很难信任清算组，无疑会使清算组的公正性大打折扣。

　　3.清算组还有一些成员是来自于非经济性的附属机构，欠缺必要的经济、法律专业知识，只是偶尔象征性地参加一下会议，听取一下汇报，有的干脆由破产企业有关人员包揽全部清算事务，则难免造成破产清算有失公正、公平、准确。

　　现行企业破产法中对清算组成员责任的规定存在缺陷

　　由于现行企业破产法律制度中有关清算组成员责任的规定不完善，在现行的破产程序中，难以追究清算组成员的责任。

　　例如，《公司法》第198条规定了清算组的注意义务和忠实义务，并规定如果清算组没有尽到此种义务，则公司、公司股东或公司债权人有权向法院起诉，要求清算人对自己的损害承担赔偿责任。但是，由于清算组是由来自于各个不同单位的人员组成的临时机构，清算组没有承担责任的实际能力，加之在破产程序终结后清算组就已经解散，所以无法追究其责任。尽管对一些严重违法并触犯刑法的有关个人可以追究事责任，然而对有关成员的责任却难以追究，其造成的经济损失也难以挽回。[page]

　　另外，自法院破产宣告之日起至清算组成立，期限最长为半个月之久，这实际上导致客观上使破产企业处于无人管理、无人负责的真空状态。这种有关清算组成立的期限性规定，也是一个重大的立法缺陷。

　　破产清算组法律地位理论的重构

　　针对我国破产清算组立法的重大缺陷，必须对破产清算组法律地位的相关理论进行重构，并提出科学合理的破产清算组法律修正方案。

　　对现有关于破产清算组法律地位的认识

　　1.破产企业代理说该学说成立的前提，是将破产财产视为权利客体，并将破产财产视归破产企业所有。它主张，破产清算组虽依法由法院选任或指定，但仍不失其代理人地位。破产企业虽对破产财产丧失管理和处分权，但仍是所有权人。公司法将类似于董事会的权利赋予公司清算人，法律要求清算人在行使权力时象董事那样考虑公司股东和债权人的利益。

　　如该说成立，则无法解释以下的问题：第一，如破产清算组是破产企业的代理人，就必须以破产企业的名义从事民事活动，而实践中破产清算组往往又是以自己的名义进行民事活动；第二，如果清算组与破产人的关系是代表与被代理的关系，那么清算组对破产人的行为行使否认权就无法解释；第三，清算组对破产财产的管理、处分和分配，在性质上具有执行的性质，而这种执行的性质显然与代表关系相悖。事实上，清算组独立执行清算事务，它既不代表债权人一方，也不代表债务人一方。清算组的行为一旦损害债权人或者债务人的合法权益，债权人或者债务人则有权请求人民法院予以撤消。

　　2.职务说该说认为破产程序在法律性质上是全体债权人对破产企业所进行的强制执行程序，可视为国家强制机关对破产企业与破产债权人之间的一种公法关系，因此，破产清算组应视为强制执行机关的公务员，它基于职务而进行破产程序。

　　清算组成员由法院选任，并不都具有所谓的公务员身份，因而不能将清算组同执行机关及其工作人员相提并论。总之，虽然按照现行法律的规定，清算组成员多为政府公务员，但清算组不隶属于政府，其工作也不受政府领导。清算组应当独立行使职权，独立承担责任。

　　3.财团代表说该学说的显著特点在于它突破了传统理论，将破产财产视为权利客体和属于破产企业所有的框框，将破产财产上升到具有一定人格的聚合体——破产财团的地位。该学说认为，破产财产是具有一定人格的破产财团，作为权利义务的主体，有一定的存在目的——破产清算，故它是一种非法人团体，有独立的人格。[page]

　　有学者支持该说，认为“对于管理人执行职务时加害他人的情形也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之债，在学理上不产生代理人无法代理侵权行为的假设。又因破产管理人能解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，法律以代表人地位行使职务外，更得以法定代表人地位执行职务。”

　　我们认为将破产财团视为独立的法律人格的主体，在理论上难以自圆其说。破产财团仅是破产人财产的集合体。该主体如何做出正确的决策？如何委托破产管理人对破产财产进行有效的管理？该学说混淆了主体和客体的关系，将两者进行颠倒，实际上是破产管理人以主体的身份对破产财产的集合体进行管理和处分。同时，以信托制度为基础构建破产管理人制度，不符合我国的国情。

　　4.法定代表人说有学者认为“破产清算组是依法设立的，不需要进行工商登记的破产企业的法定代表人。”“清算人中的法定代表人和业务执行机关，对内执行清算业务，对外代表清算中公司。”与法定代表人说相似的还有法定必备机关说和清算法人机关说。

　　法定必备机关说。公司解散后，应该转入清算程序，在清算完结前，法人的人格于清算范围内仍然存续，必须待清算完结后，公司的人格方得以终结。台湾学者王仁宏认为，“清算人者，为清算公司之执行清算事务及代表公司之法定必备机关，像股份有限公司解散之后，公司即丧失营业活动能力。因此，公司法规定，董事应退任而代之以清算人，由清算人对内执行清算事务，对外代表公司，故清算人为法定必备之机关。”

　　清算法人机关说。该说与法定必备机关说有类似之处。它认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上进行必要的民事活动，国家完全可以通过立法，以破产财产为基础，成立一种清算法人，并赋予清算组为该清算法人的机关资格。

　　我们认为公司清算人并不是公司的机关，因为公司的机关必须是依据严格的法定程序成立，必须记载在公司的章程之中，而清算组被指定或被选任以后无需记载在公司章程中。同时，如果清算组是公司的机关，那么，清算组享有的否认权是对破产企业行使的，自己对自己行使否决权，这在逻辑上难以自圆其说。

　　5.双重地位说该说认为清算组是法院选任的，协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中，是一方当事人，双重性质和地位是履行职务的客观需要。[page]

　　对此，我们不禁要问：如视清算组为完全独立之主体，与破产人有何联系？如果有联系，这种联系又是何种性质的联系？再次，如果认为清算组是独立的民事主体，那么对其相关的违法行为和失职行为造成的后果，清算组是否应该负责？如果负责，那责任财产从何而来？如果不负责，独立性又如何体现？对于以上的问题，双重地位说并没有做出回答。

　　6.专门独立机关说清算人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依破产法的规定在破产宣告后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的、独立的专门机关。

　　专门的独立机关说似乎更能使清算组公平地维护全体利益关系人的利益，超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。

　　清算组的独立、中介化——重构的新理论

　　有学者提出设立社会性服务机构，“实行独立审计原则，以具有财产清算能力的国家审计机关为主，组建清算组，吸收国有资产管理部门、企业主管部门、政府劳动部门人员参加，同时加强注册会计师、审计师在破产清算中的作用。”该学说注意到清算组的独立化，但是这种独立的思想不是很彻底。

　　法人作为体现具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体，在市场经济中发挥着重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？拟将破产清算组织机构作为一个从事商品经济服务的独立法人组织，与政府部门相脱离，直接受人民法院的委托，实行独立的核算和有偿服务。设置独立的破产清算人，目的在于让其超越利害关系的制约，公正地进行清算、管理和分配。由社会中介组织承担日后大量的破产清算事务，符合社会实践发展的趋势，但这既有赖于中介组织的进一步发展、壮大及其公正性和权威的进一步增强，又有赖于一套完善的破产法律制度的建构及与之相适应的良好的法律实施环境。

　　清算法人作为中介性的服务机构具有以下的优点：(1)有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算质量和工作效率，降低清算管理成本。专业的清算法人有丰富的专门知识和清算工作经验，能及时、熟练地清理破产财产。(2)有利于克服现行破产法存在的行政干预过大的弊端，使破产程序真正纳入法制化轨道。(3)有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人或合伙事务所，不会因清算工作完成而解散，对其在清算程序中的过错责任仍可追究。

　　作为组织形式的法人主体的行为要通过能代表法人的自然人来进行。清算组成员的专业化，清算组作为独立的社会服务机构，能更大程度的保障清算工作的公平。清算工作如对固定资产的新旧评估，对生产的成品、半成品及流动资产的评估，对无形资产的评估等，以及对不动产、无形资产、有价证券的转让，以破产企业为债权人或债务人的法律诉讼等，都需要专业人员运用专业能力来妥善解决和处理问题。[page]

　　修正破产清算组制度的途径

　　清算法人接管破产企业

　　在企业被宣告破产之后，由当地的清算法人接管清算工作，可防止自破产宣告至清算组成立的时间段中，破产企业的财产处于流失状态。同时，在破产宣告之前，如有保全债务人财产的必要，则可采取民事诉论的财产保全措施。

　　对于清算法人中的工作人员，实行破产清算执行职务担保制度，对于整个清算法人，其财产也可以作责任担保。在个体的破产清算案件中，要引入回避制度，即凡是与债权人或债务人具有财产利害关系而不能公正处分财产的清算法人的工作人员，不能参与具体破产企业的清算；曾因不称职而被解除过职务的人员，不能作为清算法人中处理具体清算事务的工作人员；基于不正当行为，对违反大部门债权人真实意志的清算法人，也应停止清算工作。

　　清算法人与公司股东和债权人之间都可视为一种基于信赖基础上的委任关系，清算法人应对公司股东及债权人负有诚信义务。

　　完善对清算法人的监督机制

　　在清算组作为独立的社会性服务机构后，有必要对其进行工作监督。有学者认为，除人民法院外，债权人会议和破产企业上级主管部门也可以监督，可建立多元化的监督主体。但这不仅要涉及到各主体监督工作的具体操作和协调，而且要涉及到监督主体是否会互相推诿，是否会对清算法人的正当工作形成不适当的干预。

　　债权人会议不是一个常设机构，一般不能经常性地召集和作出决定。我国现行破产法没有设立监督人，这是一个重大的立法缺陷。笔者认为破产立法有必要设立监督人制度，由监督人代表债权人会议行使监督职能，以彻底实现债权人监督破产程序进行的自治需求。各国立法一般都规定有监督人制度。债权人会议是体现全体债权人共同意志的公示机关，监督人则为债权人会议的代表机构。实践中，应该由债权人会议决定是否设置监督人以及监督人的人选。从法理上讲，债权人的决定权具有高于监督人的决定权，因此，在债权人会议能够直接行使权力的情况下，债权人会议的决议具有决定性作用。

　　监督人的主要工作是查阅与清算有关的资料，如清算工作报告、审计报告、评估报告等。债权人就有关的事务询问清算法人并调查核实后，认为清算法人的决定违背了债权人利益，有权申请人民法院裁定撤销该决定。当然，监督人查阅清算资料，应该在不影响清算法人所从事的重要清算工作的前提下查阅。否则，个别监督人对查阅资料权的滥用，可能会对整个债权人的利益造成损害。

　　综上所述，管理和清算破产财产的机构应当是独立于债权人和债务人之外的，且与破产财产、破产企业没有直接利害关系的单独组织，只有这样，才能保证破产程序公正合理的进行。[page]

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