担保之从属性在破产重整与和解程序中的适用排除
导读：
一般而言，担保具有从属性，即主债务的减免，导致担保之从债务的减免;主债务人的抗辩，担保人也可主张。但是，在破产重整与和解程序中，担保人不得利用债权人在重整计划或和解协议中作出的弃权或延缓行使权利，以担保的从属性来对抗债权人的权利主张。换言之，担保从属性原则在破产法上有例外。
一、法律依据
我国新施行的《企业破产法》第九十二条第三款规定“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”，第一百零一条规定“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响”。所谓“不受影响”，就是“效力不及”的意思，上述法律条文表明：重整计划或和解协议的效力不及于债务人的保证人和其他连带债务人，他们不能以重整计划或和解协议来对抗债权人的权利主张。新《企业破产法》颁布之后，上述排除担保从属性的两项法律条文并未引起理论与实务界的重视。不少法律释义书和教科书对此也语焉不详，甚至只字不提。但也有著作涉及了该问题，并且有较详细的解释，比如企业破产法起草组编的《中华人民共和国企业破产法释义》(人民出版社2006年版，第301页)、韩长印主编的《破产法学》(司法部高等政法院校规划教材，中国政法大学出版社2007年版，第193页)。其他法域对该问题也有立法。在台湾地区，《公司法》第311条第2款和《破产法》第38条都分别规定了重整、和解程序中对担保从属性的适用排除，而且与之有关的司法判例也很多。(参见林诚二著《民法债编各论》“保证合同”章节，中国人民大学出版社2007年版)。我国《企业破产法》的上述规定其实就是借鉴了台湾地区的相关法律，因此从法律解释原理而言，在破产重整与和解程序中排除担保从属性这一问题上，台湾地区相应的立法理由、判例与司法解释应作为理解《企业破产法》同样法条的的重要参考。
二、制度理由
破产重整与和解程序中排除担保从属性，有其正当合理的理由。 1、债权人接受担保人所作担保的本意，就是为了保障自己债权能及时与充分地受偿，而在重整与和解程序中基于特殊的场合，债权人作出延缓或放弃等让步、牺牲，实属无奈。因此担保人仍按原债权关系承担责任，不违背设定担保时双方之本意，也符合公平精神。 2、如果在重整与和解程序中固守担保之从属性，重整计划、和解协议不仅使债权人对债务人的权利受到减损，也使债权人对担保人的权利受到减损，那么债权人更难同意重整计划或和解协议，使重整制度、和解制度难以实践，这不仅有违立法本意，也不利于债务人重生，进而影响社会整体利益。 3、重整与和解制度有利于债务人重生，可促进其恢复生产、恢复偿债能力，这不论从债务人先清偿债权人角度，还是从担保人日后向债务人追偿角度，本身也有利于担保人。如果固守担保之从属性，债权人为避免重整计划、和解协议给自己实现债权带来的不利，只有先向未破产的担保人主张权利，这反而不利于担保人。担保人先履行债务后再向债务人追偿，也会陷入重整与和解程序特殊场合下的困境，很可能同样会作出让步与牺牲。因此排除担保之从属性，使债权人能接受重整计划、和解协议，也可实现担保人上述间接利益。
三、内容理解
对于担保从属性适用排除制度，应作以下理解： 1、该排除制度，除适用于债权人向保证人主张权利外，也适用于向物上保证人(担任出质人、抵押人的第三人)、连带债务人主张权利之情形，但我国《企业破产法》未提及物上保证人，是立法疏漏。 2、在破产重整与和解程序中，担保人不得利用债权人在重整计划或和解协议中作出的弃权、让步或延缓行使权利，以担保的从属性来对抗债权人的权利主张。也就是，虽然重整计划或和解协议规定了债务人履行债务的宽限期，但债权人仍可直接向担保人主张权利，不必等该宽限期届满;虽然重整计划或和解协议规定了对债务人债务的减免，但债权人仍可向担保人全额主张权利，不必受金额减免的限制。 3、在破产重整与和解程序中，债权人放弃了对债务人的担保物权，保证人不可依据担保法要求在放弃物权担保的范围内免责。这在台湾地区的司法判例中有明确结论。其理由与担保从属性适用排除制度的一般理由并无二致，而且放弃部分债权都不影响对保证人的追索，更何况举重明轻，只放弃附属的担保权益，更不应影响对保证人的追索。 4、当保证人、物上保证人和连带债务人按原来的债权关系向债权人清偿后，取得向债务人的追偿权。他们在向债务人追偿时应当受重整计划、和解协议的制约，因为他们的追偿权通常被认为是代位承受原债权人的地位，因此对于债权人在重整计划、和解协议中的权利限制也要一并承受，否则重整计划、和解协议给予债务人的利益将无法落实。《企业破产法》司法解释正在制定之中，笔者希望上述内容能在司法解释中得到体现，以免争议。
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