小议票据付款人恶意或重大过失付款的法律责任

一、关于票据付款人恶意或重大过失付款的法律责任。

（一）各国家、地区的法律规定现状是：

1、我国《票据法》第57条第二款规定，付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当自行承担责任。2000年11月21日起实施的《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第70条规定，恶意与重大过失主要包括以下几种情形：（一）未依照票据法57条规定对提出示付款人的合法身份证明或者有效证件以及汇票背书的连续性履行审查义务而错误付款的；（二）公示催告期间对公示催告的票据付款的；（三）收到人民法院的止付通知后付款的；（四）其他以恶意或者重大过失付款的。以上情形若发生，则付款人及其代理人就当自行承担责任。另外，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第69条第一款规定：“付款人或代理付款人未能识别出伪造、变造票据或者身份证件而错误付款的，属于票据法57条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。付款人或代理付款承担责任后有权向伪造者、变造者依法追偿。”

2、《日内瓦统一汇票本票法》第40条第3款规定，在到期日付款的人除有欺诈行为或重大过失外，应是对汇票债务的有效清偿。付款人应负认定背书连续之责，但对背书的签名不负认定真伪之责。

3、《香港票据条例》第60条规定：如付与指定人的即期汇票，系以银行为付款人，而付款银行在正常营业中善意支付票款，则银行无责任证明受领人的背书或其后任何背书，乃由作出背书的人或经其授权所作出。纵然背书属于伪造或未经授权，仍得认为该银行已就该汇票正当付款。

4、《台湾票据法》第71条第二款规定：付款人对于背书签名之真伪，及执票人是否票据权利人，不负认定之责。但有恶意及重大过失时，不在此限。

另外英国、德国、日本、法国之票据法对此均有类似规定。可见，除我国外世界通行的做法认为付款人对票据付款不负有实质审查的义务，即一般认为对签章真伪的审查不是付款人的义务。这也许就是为什么理论界对此司法解释的反对声很大的原因吧。如董翠香教授曾专门撰文，系统论证该观点的不适当性[1]。他指出：该规定至少有四个弊端，一是于法理不通，因付款银行工作人员不是专业的文字鉴定人员，在现有的技术条件下，按规定操作规程进行审查无法识别出那些运用现代高科技技术伪造的签名或身份证件的，因此只能是形式审而不能是实质审；二是与我国票据法13条[2]相抵触。三是与国际公约及各国规定相悖。四是无现实可操作性，主要谈与票据法54条和106条的冲突，使付款人顾此失彼，无法同时做到既做严格审查，又不花费时间而当日付款。

正如本文前面所述，笔者对现阶段最高院的该规定是持完全肯定态度的（但从长远看，若票据市场进一步规范后，仍采用此归责方法，将不利于银行业的发展，对银行业也有失公平）。同时，笔者也注意到理论界也是不乏赞同声的。例如曹守晔等三人合著的“《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》理解与适用”一文中就指出，“这（司法解释第69条）是对票据法重大过失作出的非常严格的解释。有人认为银行工作人员不是专业的文字鉴定人员，在现有的技术条件下，付款人或代理付款人只要按规定操作规程进行审查，仍未能识别出真伪的，不应承担责任。尽管这种观点不无道理，但是却对持票人显失公平，而且也不利于银行改进技术装备，加强责任感和金融风险防范意识”[3]

其实，纵观我国票据法第57条的规定及他国或公约等的相应规定，如何评析付款人是否应负实质审查义务？法理上涉及两个问题要解决，一是如何认定恶意或重大过失？二是票据被伪造或变造的风险到底应由谁来承担更合理？

（二） 如何理解恶意或重大过失

姜建初等学者的观点是：“所谓恶意，一般是指付款人或代理付款人明知背书或其他签章为伪造的，或者明知持票人并非为真正的票据权利人的，或者明知当事人之间存在着抗辩事由，而仍予以付款。所谓重大过失，一般有四种情形：其一，付款人应当审查票据的应记载事项是否记载完全，如不予审查或审查不严格，而对绝对应记载事项未记载完全的无效票据，仍给以付款的；其二，付款人应当审查出签章的真伪，如未尽责任而对伪造的票据予以付款的；其三，付款人应当审查背书形式连续，未尽责任而对背书形式不连续的票据予以付款的；其四，付款人应当审查票据上票据事项的变更，依有关规则对更改和变造予以辨认，如对变更票据记载事项不予审查而付款的。”[4]

台湾学者郑洋一的观点是：“法律之所以减轻付款人之审查义务，旨在增进票据之信用，故明知或显然可知执票人非为票据权利人而冒然付款者，实无庸加以保护，而由之自负其责。所谓恶意，即指明知，在实务上应以付款人具有确实之证据方法，于诉讼上可以举为执票人无受领权限之证明，而竟为付款之谓也。至于所谓重大过失即显然可知，指付款人若为通常之调查，即可知悉执票人无受领权限，并要获得确实之证据方法，于诉讼上可以就执票人无受领权限举证时，竟不为此项通常之调查，因而不知其为无权受领权限之执票人，而迳为付款之情形。”[5]

也有人认为，“一般来讲，下列情况可以认定代理付款人存在恶意：A、收到挂失止付通知之后仍付款；B、明知票据是以欺诈、偷窃或者胁迫等非法手段取得而仍付款的；C、票据记载事项足以导致票据无效，而代理付款人仍付款的。”[6]

总之，关于恶意，主要认定标准就是看付款人是否存在明知票据无效或明知持票人不是票据权利人而付款的情形。关于重大过失，主要考察付款人或代理付款人是否尽了必要的谨慎注意义务和审查义务，是否有违反法定义务的行为，对此姜建初教授的归纳较全面。

（三）如何认定善意付款

与恶意或重大过失付款相对应的是善意付款，能准确认定善意付款，就可将非善意付款（即恶意或重大过失付款）与之区别开来。区分恶意与善意付款的意义在于，恶意付款的付款人必将独立承担全部责任，而善意付款则意味着付款人可以免责。关于善意付款的构成，理论上各国学法不同。在英国，认定善意付款应具备的如下条件：A、在到期日或到期日后付款；B、付款人出于善意；C、按照业务常规付款。在美国，认定善意付款应符合A、付款是否恶意及是否知悉执票人之票据权利有瑕疵，非其所问；但有两点例外，一是对窃盗而取得的票据或经窃盗而持有票据之人，恶意为付款或清偿；二是对于票据限制背书条件之方式不相符而仍付款或清偿。B、付款人于知悉他人对票据有主张权利者，如未经票据主张权利者提供担保或亦未收到法院命令，可以付款，仍具有解除责任效力，但也可以拒绝付款，此乃付款人的自由而非付款人的义务。C、付款人也未限于到期日或其后付款。在日本，付款人解除付款责任应具备：A、付款人应于到期日付款。B、付款人于付款之际，应当审查执票人形式资格和票据自身形式，对于背书签名是否真实、执票人是否为真正权利人、执票人与票载权利人是否具有同一性等实质事项不负调查义务。C、付款人付款不是出于恶意或重大过失。在我国，善意支付的构成要件是：A、付款人已尽形式审义务；B、付款人付款时无恶意及重大过失；C、票据付款人必须于到期日或到期日后付款；D、付款人已完成票据付款。[7]

在我国实务界，也有很多人在研究付款人善意付款问题，如江苏省高院吕娜在《票据付款人的票据责任》一文中写到：付款人在付款时，如果经形式审查确认在形式上不存在问题，但持票人实质并非真实权利人，因而发生错付时，在付款人系善意且无重大过失时，即构成善意支付。依《票据法》规定，在付款人发生善意支付时，得免除付款人的票据责任，善意支付的成立条件，在于付款人无恶意或重大过失。所谓恶意，是指付款人明知持票人不是真正权利人；所谓重大过失是指付款人稍加注意即可发现持票人是无权利人，但由于疏忽大意而未能发现。……在付款人发生善意支付时，对其已经进行的支付，视为有效支付，即使发生错付，对真实权利人也不再承担再次付款的责任。在这种情况下，真实权利人只能接受支付者要求偿还，而不能向付款人要求新的支付，在付款人的付款不能构成善意支付时，其所进行的支付为无效，对真实权利人仍有进行支付的义务。[8]

笔者认为在英国将付款人出于善意付款作为认定善意付款的构成要件，属于用概念本身解释概念显然不妥。而美国对善意付款的解释可理解为，只要不是恶意均为善意，而所谓恶意与否仅需考察两种情况，一是是否明知持票人是通过窃盗而取得或持有票据，二是是否对违反背书限制性要求的票据进行了付款。若是则构成恶意付款人自负其责，若不是，则付款人有很大的权利，即使在明知该票据可能有第三人主张权利时，只要没收到该第三人的担保或法院的止付命令，其均有权选决定付款还是不付款，而需用承担任何不利后果。日本与我国的规定最相近，概括而言，认定善意付款主观上看是否存在恶意或重大过失。客观上要看是否尽了形式审查义务和是否在票据的到期日付款。我国比日本还多了一项看是否是票据付款人已完成了付款行为，只有完成了付款，才谈得上分析是否构成善意付款，而日本对此无要求。

二、 付款人未能识别伪造票据的法律责任问题

抛开理论界对我国票据法司法解释第69条的是非评说，如且不论付款人若未识别出伪造票据是否属重大过失付款，我们先来讨论一下对于伪造票据所发生的损失由谁来承担风险最公平？一旦将此问题论证清楚了，相关争议也就迎刃而解了。

能取得共识的是，伪造票据的最终风险应由伪造者承担最终责任，一般而言，若伪造者有承担赔偿责任的能力，这种归责办法无疑是最公平的。但问题是实践中伪造者常无承担能力，在这种情况下，谁对伪造的票据承担风险才相对公平？是被伪造人，还是付款人？笔者认为在我国未建立起规范的票据市场秩序之前，由付款人承担法律风险相对比较公平。理由是：

1、Kildor-Hicks理论

在寻求论证的过程中，笔者发现Kildor-Hicks理论很有说服力。所谓Kildor-Hicks理论，是经济学上关于效益分析的一种学说。这一学说的核心内容有三：1、一个人或一家企业，面对可能发生的损害，是否投入资金去防止这种可能的发生，是由投入与产生的比例关系所决定的，只有在防止的损失大于其所支出时，他才会进行投入，也才可以称之为一种有效的投入。2、在若干个相关人中间，其中一人对损失发生的防止拥有独特的技能，这种防止损失发生的责任应当由他来承担；3、在若干个技能相当的关系人中间，谁处在防止损失最有利的位置，或者说谁可以以最小代价去防止损失发生，谁就应当承担起防止这一损失发生的责任。Kildor-Hicks理论，应用在票据伪造上，就是要在伪造人无法赔偿损害的情况下，选择处于防止损失发生最有利的位置的一方，作为责任承担者。比较于被伪造人，付款人处于防止损失发生的有利位置。正是基于此，Kildor-Hicks理论把承担最终损失的责任归结于付款人。美国法院1947年的Exchange Bank V.Florida National Bank一案和1985年纽约联邦法院的Unitied States Fidelity Cuar. Co. V. Federal Reserve Bank 一案均适用了该理论。英国在1957年支票法通过之前，也是由付款人承担伪造票据的最终损失的。但在这之后，英国实行了责任认定的分层。出票人签章被伪造，由付款人承担损失责任，背书章被伪造，付款人基于正常程序付款，解除责任。原因在于前者在付款人留有签章样本，后者无。[9]

2、关于伪造票据的风险应由付款人承担的主张，王小能教授也有正面论证。她认为票据伪造的风险，由票据付款人负担风险的可能性最大，正如票据法57条的规定。票据法之所以对付款人作如此严格的要求，主要因为票据经若干人之手辗转流通，在流通过程中，有无违法或违规，一般当事人很难查知。到了付款阶段，这也是最后和最关键的阶段，希望付款人能克尽职守，把好最后关口，把问题解决在付款之前，以保票据流通的安全。[10]而被伪造人和出票人相对付款人对伪造票据这一行为都没有察觉和发现的机会和可能，故而风险由他们承担显然不公平。

有鉴于此，笔者认为根据Kildor-Hicks理论，付款人或代理付款人处于防止损害发生的最有利的位置，可以以最小的成本防止损失的发生，应当承担起防止这一损失发生的责任。当然，对照1957年之后英国所实行的分层责任认定方法，笔者认为后者更为科学与公平。但该方法目前尚不宜在我国适用，因为英国是发达的市场经济国家，早在1882年其票据立法已趋于完善和成熟，而我国的票据正式立法始于1996年，尚有许多待完善和发展的地方，现阶段我国尚不宜适用此种归责方法。对此，我国票据法司法解释第69条已做出了明确选择，确定由付款人承担这一风险，笔者认为这是值得肯定的。当然，笔者也深信，随着我国票据市场的进一步规范，这种归责方法必将完成它的历史史命，而最终由新的方法所取代。

但是，赵新华教授就此问题，有不同的观点，而且思路也很特别。笔者认为赵老的观点值得研究和商榷。其不同观点主要体现在他对错误付款的免责说中。他认为：“银行付款作为合同行为，同样存在免责问题。……合同免责事由包括不可抗力、免责条款和债权人过错以及其他法定或约定的抗辩权。……在实务中，银行提出抗辩事由比较常见且具有典型意议是向债权人之准占有人付款、债权人对错误付款有过失和权利人已认可错误付款的事实三种。”[11]按如上观点，就会出现若出票人被骗失票，结果骗子伪造签章背书提示付款，在付款人没审查出签章真伪地情况下错误付款，付款人可以以债权人（出票人）失票有过失而抗辩，从而主张不承担或少承担责任。按此说法，被伪造票据的风险就很可能会部分或全部地由付款人转稼到其他票据事当人身上。

笔者不同意这一观点。首先，赵教授这一观点的背后隐含着这样一个前提，即票据行为是合同行为(这是英美票据法系中关于票据行为的契约说对国内产生的影响所致)。而从前面的论述可知，我国的票据行为立法采用的不是契约说，而是单独行为说。也就是说我国票据法认为票据行为不是合同行为，而是单方行为。付款虽不是一个标准的票据行为，但它是一个准票据行为，并且付款不以付款人的意思表示为要件，而任何合同行为均以双方的意思表示为要件，这是要约承诺（即合同成立）构成的必要条件，从这点上说付款一定不是个合同行为，故而不能运用合同规则来处理票据付款问题。

其次，如果将出票人或债权人对票据错误付款有过失等作为付款人的免责事由，必将导致适用法律时要考量票据的原因关系等基础关系，而这与票据的无因性又是相违背的。

综上所述，笔者认为除非法律有明确规定，否则不得以票据的原因关系或债权人对错误付款有过失来主张付款人免责，也就是说合同法的原理不能简单地适用到票据关系中，合同中的免责事由不能用作票据付款的抗辩。考察付款人有否责任，首先应适用《票据法》的这一特别法的规定，只有在《票据法》没有规定的情况下，才可适用其他法律。另外，笔者认为向债权人之准占有人付款和权利人已认可错误付款这两个事实，的确可以作为付款人免责的事由，但这不是因为合同的免责事由可以在票据关系中使用，而是因为它满足《票据法》第13条第二款规定的抗辩权行使条件，即票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。

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[1] 见董翠香著《论我国票据法中票据付款人的审查义务》，摘自《当代法学》2002年第8期，第48-50页

[2] 我国《票据法》13条规定：票据债务人不得以自己与出票人或者持久票人的前手之间的抗辩事由，对抗持久票人。但是持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有着直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。

[3] 见祝铭山主编《票据纠纷》，中国法制出版社，2003年9月第1版，343-344页

[4] 见姜建初、章烈华著：《票据法原理与票据法比较》，摘自王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，1996年版，第455页

[5]见郑洋一著《票据法之理论与实务》第226页

[6]见孙应征主编《票据法理论与实证解析》，人民法院出版社，2004年第1版295页。

[7]见赵新华主编《票据法问题研究》，法律出版社2002年5月第1版，第429-443页，此注解包括了上述（1）-（4）

四小段内容。

[8]见吕娜《票据付款人的票据责任》一文，作者单位江苏省高级人民法院，摘自《法学与实践》1996年第3期第19页

[9]见郑孟状著《伪造票据、冒领钱款的风险责任》一文，摘自《法学》1999年第7期，第60-61页

[10]参见王小能著《票据伪造与票据变造的法律后果及风险负担》一文，摘自《中外法学》1999年第3期第53页

[11]见赵新华主编《票据法问题研究》，法律出版社2002年5月第1版，第475-476页