「摘 要」笔录证言是英美法系国家民事诉讼程序中常用的在庭外录取证言的方法，这种方法能在很大程度上保证证言的真实性。目前我国在这方面存在着很多薄弱环节。本文通过对国外笔录证言规则的分析，认为可以在我国民事诉讼程序中借鉴这一规则。文章设定了我国庭外笔录证言规则的适用范围，并对这一规则的具体操作进行了程序上的设计。

　　「关键词」笔录证言，证据开示程序，询问

　　笔录证言（deposition）是美国证据开示程序中最重要的方法。指一方当事人进入开庭审理阶段以前以口头或者书面方式询问他方当事人或证人以取得证言并加以记录的程序。这一程序由当事人发起并参加，由不参与庭审过程的法官作为中立人主持并记录。审前法官记录的证人证言可以作为证据在庭审过程中提出。笔录证言在英美法系国家的诉讼规则中是一个专有名词，其基本作用是有效保全证人证言，保障证言取得的公正合法以及防止证据突袭。但是在我国，目前还不存在着如此取证的程序，因此也谈不上有这样一个明确的概念与之对应，而本文正是在严格意义上使用笔录证言这一词汇的，它以一系列严格的程序作为实施的保障。由于笔录证言在法庭外取得，所以本文中在涉及到我国司法实践时为了更严密地使用这一概念，笔者将其界定为庭外笔录证言。理解笔录证言的内涵，有必要了解国外的相关立法。

　　一、国外有关庭外笔录证言的规则

　　1.美国《联邦民事诉讼规则》中的规定

　　庭外笔录证言是美国证据开示程序中最重要的方法。1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定程序制度。 有关笔录证言的规定也更加系统化。

　　庭外笔录证言分为口头询问和书面询问两种情况，在实践中，口头询问是常用的方式。口头询问一般由双方律师协商进行，无须法院许可。询问地点通常为律师事务所，不公开进行。如证人距离法院较远，可采取书面询问方式。申请调取笔录证言的当事人送达通知并提出书面询问后，对方当事人自接到送达通知之日起14日内可向申请笔录证言的当事人提出反询问。经数次反复后，申请笔录证言的当事人将所有询问及答复记录下来，寄给法庭速记员。法庭速记员在申请笔录证言的当事人及其律师未在场的情况下询问证人并记录。

　　《联邦民事诉讼规则》第28条详细规定了作成笔录证言的参与人员。

　　在美国境内或服从美国管辖权的准州或岛屿属地内，庭外证言应在依照美国制定法或进行询问地的法律授予举行宣誓权的官员的参与下或者在由诉讼系属法院任命人参与下作证。被法院任命的人有举行宣誓并让证人作证的权限。

　　对利害关系人资格的限定：庭外取证不能在任何一方当事人的亲属、雇员、律师、法律顾问或者该案件律师、法律顾问的亲属、雇员或者对诉讼有经济利害关系的人作为公证官员参与下进行。

　　录取笔录证言，除双方当事人的律师参加外，一般法院速记员作为公证人参加，由他来主持被询问人的宣誓并记录证人证言。申请录取证言的当事人，可以用录音机录音或录像机录像，但作为证据的庭外证言必须由速记员记录。在审判时如证人不能出庭，所记录的证言可以直接用作证据使用，不受传闻规则的制约。

　　2.英国关于庭外“笔录证言”的规定

　　英国新《民事诉讼规则》第34章对笔录证言作了详细的规定。其实施细则《诉讼指引》第34章第4-6条对笔录证言的操作作了补充。其规定，当证人不能到庭作证的时候，可采取笔录证言形式。一方当事人可申请法院签发在审理程序前询问证人命令，要求证人在法官、证人询问官、法院任命的其他人面前宣誓作证并接受询问。证人询问官由司法大臣从出庭律师或者执业经历不少于3年的事务律师中委任。如当事人获得法院证人询问官询问宣誓证人的命令，则须向王座法院法官秘书处申请指派证人询问官，向其告知有关事项，提供必需的诉讼文书副本，并向宣誓证人提供其往返询问地点的差旅费用以及证人时间损失的补偿费用。

　　询问证人的方式与证人在开庭审理时出庭作证的方式相同。证人询问人员须以书面形式记录证人所作证言。笔录证言可在审理过程中作为证据使用，相当于庭审中以口头形式作证的证言。

　　二、我国庭外询问证人存在的问题

　　在审判实践中，证人证言是各类案件中最常使用的一类证据。法律在设定这类证据时，是把它与直接言词原则联系在一起的。但是，目前我国的各类诉讼中，作为定案根据的往往是证人证言的书面形式，即司法人员或当事人及其代理人在法庭外询问证人所记录的证言。导致这种书面证言大量存在的原因，从根本上来讲，根源于我国证人出庭率过低。导致证人出庭率低的原因有很多，包括立法上的原因、司法实践中的原因以及社会因素方面的原因，这些因素涉及到社会的各个层面，要从根本上解决这一难题尚需时日，完全引进国外的强制证人出庭制度在我国相关立法不完善及整体经济水平不高的情况下实行起来也会遇到很大的阻力。在这种情况下，笔录证言在实践中还会大量存在。在录取证言的过程中，由于一些制度方面的原因以及执法环节中的不力，出现了很多亟待解决的问题，主要包括以下几个方面：

　　1.一方律师单独取证。

　　在实践中往往是律师单方取证，在这种没有任何监督的情况下，所取得的书面证言的可采性和证明力都受到了严重的威胁，很有可能出现律师对证人引诱、胁迫的现象，导致伪证，或者只取对自己有利的证言。正是这种缺乏严格监督程序的证人证言却在我国的司法审判实践中畅通无阻，不能不令人担忧。而如果借鉴国外的笔录证言规则，对方当事人就可以在审理以前记录此类证人的陈述，从而减少错证，尽量避免伪证。

　　2.当事人及其代理人录取书面证人证言没有证人的签字。

　　我国诉讼法规定，证人在陈述后应当对笔录进行核对，证人没有阅读能力的应向其宣读，如记载有遗漏或者差错，证人可以提出补充或者改正。证人承认笔录没有错误后应当签名或盖章。有些证人不清楚自己的权利，提供证言后不进行核对，导致证人证言没有证人的签名或盖章。这首先在形式上不符合法律规定，同时也给录取证言方以伪造、变造的机会。

　　上述问题的存在在很大程度上妨碍了诉讼程序发现案件实体真实、保障当事人权利的目的的实现，故在此有必要借鉴国外先进立法的合理因素，改进我国技术设计上的不足。

　　3.庭审法官庭外询问证人。

　　庭外证言的主体应该是双方当事人和审前法官。庭审法官由于地位和职能的特殊性，不宜参加庭外的取证过程。我国民事诉讼法规定法官有权向有关单位和个人调取证据，其中包括证人证言。在实践中，法官通常是在没有双方当事人参与的情况下录取证言。这一方面无法保证证言的真实性，另一方面也容易使法官在法庭之外形成心证，容易偏袒一方，从而丧失其应有的中立地位。本文所指的笔录证言规则严格说来，不包括庭审法官的庭外取证，但对实践中的这种情况，笔者认为应做如下限制：首先，法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行上面；其次，庭外调查应有当事人双方参与，双方当事人有权在调查中对有关证人询问、有权质证和辩论；最后，法官应将其活动的重心放在法庭审判上，将庭外取证仅作为一种例外，法律应明确限制适用法官庭外取证的情形。

　　三、庭外笔录证言规则的正负效应

　　任何一种制度都有其设计上的利弊，而且每一种制度都要与一定的社会条件相适应才能健康发展。因此，在引入新的制度时必须充分考虑到它的各种效应，力求扬长避短。

　　1.庭外笔录证言规则的正面效应

　　1）可以在一定程度上弥补我国证人出庭率过低的现状

　　在我国，证人出庭率低一直是困扰司法审判实践活动顺利开展的一大问题。证人不出庭就无法贯彻直接言词原则，不能保障庭审法官查明案件实体真实情况。证人不出庭，法官无法对证人察言观色，基于书面证言形成的心证在很多情况下被实践证明是不可靠的。证人不出庭是由于多种因素造成的，而目前我国还没有建立强制证人出庭作证的机制，如果引入庭外笔录证言规则，对某些证人允许其不到法庭上陈述证言，可能会因为节省许多不必要的麻烦而得到证人的认可。在庭外笔录证言中，由审前法官主持并记录，双方当事人参加，证人证言的真实性会明显加强。这在一定程度上可以弥补证人不出庭带来的某些消极结果。

　　2）可以起到证据保全的作用

　　证据保全就是对于可能灭失或者以后难以取得的证据，人民法院根据当事人的申请或者主动依职权采取取一定的措施先行加以固定和保护的诉讼行为。对证人证言需要保全的情形有：一是证言有可能灭失，如证人即将死亡；二是证言将难以取得，如证人即将出国等。我国《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”庭外笔录证言规则在证据保全中发挥着很重要的作用。庭外笔录证言规则将会在很大程度上规范这一取证过程，增强书面证言的可采性和证明力，使被保全的证言更接近于实体真实，得到双方当事人的认可，消除双方的对抗情绪。

　　3）可以平衡当事人的取证能力

　　在民事诉讼中，虽然双方当事人取证能力不存在刑事诉讼中那样大的悬殊，但有的情况下，不能否认经济实力较强的一方当事人会占有更多的司法资源。通过庭外笔录证言规则，引入从对方当事人处获得信息的机制，有利于平衡双方当事人能力。所以在询问关键证人时通知双方当事人到场，可谓是对当事人取证“平等武装”。

　　4）可以缩减争点，防止证据突袭

　　引入庭外笔录证言规则，在询问关键证人时由双方当事人进行，可以在一定程度上缩减争点，使矛盾集中，消除无关事项以达到简化诉讼的目的。另外，还可以有效的防止一方当事人的证据突袭，保证庭审的顺利进行。

　　2.庭外笔录证言规则的负面效应

　　庭外笔录证言规则的实施意味着在庭审前的取证环节投入大量的人力、物力和财力，这对于司法资源本不充足的我国来说，如果不与实际情况相结合，可能会由于负担过于沉重而适得其反。即使是目前实行庭外笔录证言制度的国家也意识到了此问题的严重性，纷纷采取措施对这一过程实行监控。在美国，随着发现程序在实践中的普及，特别是70年代以后，大量出现诉讼代理人滥用发现程序，以至拖延诉讼，诉讼费用昂贵等问题，严重影响了整个诉讼的顺利进行。因此，从80年代以来，为了解决发现程序的问题，制定了发现程序会议制度，规定在法院参与下双方当事人要制定发现程序的日程，以防止拖延诉讼。同时取消了原来对当事人利用发现程序的方法次数无限制的规定，限制了利用发现方法的次数。所以，我国在适用庭外笔录证言规则时，应该严格限制其范围和程序，并对故意不当利用该规则的行为给予制裁。

　　四、构建我国庭外笔录证言规则的设想

　　我国确立庭外笔录证言规则可以看作是一个法律移植的过程，引入任何一种新的制度都要与自身的条件相适应，否则将会导致全盘失败，甚至还会引起一系列的不良反应。庭外笔录证言规则的不适当确立可能会使其消极意义大于积极意义。因此，必须结合本土司法资源，设定该程序运作的具体条件。但目前我国对庭外笔录证言的程序研究还处于起步阶段，所以本文中笔者也仅仅是对此规则的适用条件做一尝试性的设定，随着实践的深入还有待改正和完善。笔者认为可以在以下情况中适用庭外笔录证言规则：

　　1.需要保全的证人证言。有些案件中，证人具有很强的流动性，或者证人濒临死亡。如不及时取证，证人证言以后就会很难取得或者灭失。在这种情况下，根据当事人的申请，审前法官可以决定适用庭外笔录证言规则。

　　2.在庭前证据交换中双方当事人存在较大争议的关键证人证言。如在庭前证据交换过程中双方当事人对某一书面证人证言存有疑惑，而该证人确因法定事由不能到庭，且证言涉及到案件争议的焦点问题，当事人可以申请适用庭外笔录证言规则，由审前法官作出决定。

　　3.其他原因。主要是指路途较远、交通不便或者证人患病在身行动不便，以及未成年人本人或其法定代理人不愿意出庭、因不可抗力等客观障碍无法出庭等情况。经核查证人确实存在上述情况，不能出庭作证的，可以经当事人申请由审前法官决定适用庭外笔录证言规则。

　　这里需要指出的是，确立庭外笔录证言规则以审前法官的设置为前提条件，以庞大的律师团体为必要条件。庭审法官精英化是大趋势。审前法官严格区别于庭审法官，他们不参与案件的审理，只负责审前必要证据的收集并主持双方当事人的证据交换。同时证据开示程序是与对抗制并行的，庭外笔录证言的有效运做离不开高素质律师的参与。

　　庭外笔录证言的具体程序设计如下：

　　1.由申请询问一方当事人向法院提交申请调查令。该调查令应写清欲询问证人的姓名、住址、联系方式、与本案的关系以及欲证明的问题。法院收到调查令后由负责本案的审前法官对证人作证资格进行核查，认为符合作证条件的通知申请方当事人可以进行庭外取证并通知对方当事人及代理人参加。询问证人的具体时间、地点可以由双方当事人协商，确定后告知法官。选择询问时间应当考虑证人是否有空闲或感到方便，情绪是否稳定，精力是否充沛。同时要注意及时询问，以避免证人遗忘，防止其因时间的推移，可能造成的情绪变化和受到外界影响。选择询问地点应考虑是否有利于询问的保密并使证人感到安全以及询问环境是否容易受到外界因素的干扰等问题。

　　2.参加庭外录取证人证言的人员为审前法官、双方当事人及其代理人。询问开始时有关人员应当向证人出示证明文件，由法官向证人告知请其作证的理由和有关法律规定，如告知证人应当如实陈述和有意作伪证要负的法律责任并让证人在如实作证的保证书上签字。之后，确定证人的身份以及与案件的关系，主要是确定证人与案件有无特殊关系，如系同学、朋友、亲属等以及与案件有无经济上的利害关系等。

　　3.证人对事实进行陈述，并接受双方当事人及其代理人的询问。此阶段是为保证证人证言的真实有效而设置的最为重要的环节，应效仿英美法系诉讼程序中的交叉询问规则。首先由申请取证方对证人进行询问，直接询问结束后，对方当事人或其代理人对该证人进行询问，即反询问。交叉询问结束后，若申请取证方还存有疑问，可以对证人进行再直接询问，给证人以补充或解释的机会。再直接询问结束后，对方当事人可对该证人进行再次询问，即再反询问，直到双方都没有问题为止。对于庭外笔录证言过程中发生的争议，因为一般没有司法官员在场当即予以解决，所以可以由双方当事人及其代理人通过协商解决争议，或者将争议留待法院解决。

　　4.法官在整个庭外笔录证言阶段始终保持中立者和公证人的地位。由他主持询问并对证人的陈述、双方当事人的发问及证人的回答予以记录制做成询问笔录。询问笔录要经证人核实查对。对于不识字的证人，调查人应当向其宣读并询问其记录是否全面真实。如记载有遗漏或者差错，证人可以提出补充或者改正。证人承认笔录没有错误后应当签名或盖章。法官、双方当事人及其代理人也需在笔录上签字。庭审中证人若不能出庭作证，该书面陈述应当作为证人证言予以采纳。

　　刘立霞