关键词： 集体土地所有权/总有/联合所有/集合共有

　　内容提要： 集体土地所有权的准确定性是改革和完善集体土地所有权制度的切入点。既有的定性都不具有法理和实践上的可行性。只有大胆借鉴英美法系的联合所有制度，重构大陆法系的共有形式，才能对集体土地所有权予以准确定性。新的共有形式——集合共有，与集体土地所有权性质具有内在的一致性。以集合共有规则来解释和处理集体土地所有权，既符合学理和逻辑的要求，更贴近中国的实际。

　　在中国，对农业生产土地所有权关系的分析主要以集体土地所有权为对象。但对集体土地所有权却存在认识上分歧、立法上模糊和实践上混乱。这种状况很大程度上影响了农业土地资源的有效利用，以及土地承包经营制度的落实，甚至公有制在中国农村的存续。准确把握集体土地所有权的性质就成为当今中国农村改革的关键。

　　一、集体土地所有权准确定性的意义

　　改革和完善集体土地所有权制度已备受学界重视。其基本思路大体上有三种：其一，主张废除集体土地所有权，实行全部土地国有化；[1]其二，主张国家所有的农用地和集体所有土地私有化，形成农民私人土地所有权；[2]其三，主张保留集体土地所有权，实行集体土地所有权的再造。[3]

　　土地同其他自然资源一样具有不可再生性，且现代社会对其依赖为以往任何时代所不及，因此，许多国家的法律明定土地资源属于国家所有。农地国有化思路确有许多优点。但中国目前实行农地国有化方案面临很大障碍。首先，选择国有化途径的障碍。一般说来，土地转为国有的途径有两条：一是无偿宣告为国有；二是有偿购买。第一条途径显然将引起农民不满，如果将农民集体的土地无偿地国有化，农民就有一种被剥夺感，很可能引起社会的剧烈动荡。第二条途径受国力的制约，政府无法提供一笔巨额资金来对农地进行有偿购买。其次，土地管理上的障碍。农地国有化后至少要考虑两个问题：一是农村社区在失去土地所有权以后如何存在和运行；二是国家面对众多而分散的农户如何有效地行使它的所有权。

　　农地私有化方案是要使农民获得最充分永久的土地权利，这本身无可厚非，也不应无限上纲。但该方案的缺陷是显而易见的：第一，农地私有化的成本太高，缺乏可操作的方案。由于无法确定公平的土地分配方案，在私有化进程中难以做到公平公正。一方面，人口是一个变量，无法确定土地分配的基准；另一方面，土地分配势必耗费巨大的人力、物力进行土地计量和评估。第二，农地私有化不可避免地导致土地兼并，引发一系列严重的社会问题。土地私有化将导致两极分化，与社会主义“共同富裕”的根本目的自然背道而驰。第三，农地私有化会导致农地资源的低效率和管理的无序。中国土地的自然条件和农业生产的实际，决定农地私有化并不会产生出规模经济的效益。相反，会出现管理上的无序，分散的家庭、众多的人口和辽阔的国土，很难禁止农民的投机使用、闲置、随意转让和改变用途。第四，国外农地私有化的实践证明，土地私有化不是济世良药。“所有中东欧国家的农业生产在私有化初期都遇到了困难，农业生产总值在改革开始后的几年里连续下降。而且，经济发展水平较高、集体农业相对发达的国家遇到的问题更严重，农业生产下降的时间更长、幅度也更大。”[4]

　　比较农地国有化和私有化方案，集体土地所有权再造方案是切实可行的，这也是目前学界多数学者的主张。尽管在具体方案上仍存在分歧，但在大的方面是一致的，即对集体土地以农民集体所有为前提，针对集体土地权利主体虚位、权利内容残缺等缺陷去寻找改革的突破口。

　　对集体土地所有权的改革和完善，学界大多是从重新界定集体土地所有权的主体作为切入点的。“就现行立法而言，我们无法回避农村集体土地所有权在法律上有名无实的状况。权利主体虚位，是集体土地所有权弱化的原因与表现。”[5]然而，只要我们对现行法进行正确的解读，我们就不会得出上述的判断。新《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”结合《宪法》第9条和第10条、《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定，可以清晰地显示，现行法将集体土地所有权规定为农民集体所有，具体有三个层次（或三种类型）：乡（镇）农民集体土地所有权、村农民集体土地所有权、组农民集体土地所有权。与此相对应，明确了集体土地经营管理者也为三种，即乡（镇）农村集体经济组织、村农村集体经济组织或村民委员会、村内农村集体经济组织或村民小组。有学者对现行法解读后得出的结论是：现阶段农村集体土地所有权有三种类型：乡（镇）农民集体经济组织所有、村农民集体经济组织所有、村内的农民集体经济组织所有。[6]这是将所有权主体与经营管理权主体相混淆了。法律明定集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。而农村集体经济组织是集体土地的经营管理的主体，在农村是否建立农村集体经济组织，法律甚至中央文件都没有作硬性规定，政社分设后，农村集体经济组织的发育和建设相对滞后。据统计，截止到1994年底，全国已设集体经济组织的乡（镇）、村，分别占总数的66%、村总数的90%.[7]显然，法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体所有权主体的缺位或虚化，甚至出现大量农村土地的暂时或长期“无主”现象。法律只赋予集体经济组织经营管理土地的职能。至于集体经济组织能否作为集体土地的经营管理者，那是集体土地所有权的行使机制问题，这另当别论。将集体经济组织作为集体土地所有权的主体，那只是学者的事，法律从未作这样的规定。至此，我们可以得出如下结论：集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有，也不属于哪一个农村组织所有，农村集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即一定范围内的农民集体对一定范围的集体土地拥有所有权。因此，现行法对集体土地所有权主体的规定是明确的，而且这样的规定同法律确立的农民主人翁地位是完全一致的。当然，三种农民集体所有权有待法律进一步厘清。可见，重新界定集体土地所有权主体不能作为改革和完善集体土地所有权的切入点。

　　法律明定集体土地所有权为农民集体所有权，那么农民集体为何种民事主体？农民集体所有权依据何种民事规则得以确立？又依据何种规则行使此种所有权？对这些，不仅法律未作规定，即便学理也不甚清楚。而这些问题的解决全赖对农民集体所有权的定性。因为只要确定了农民集体所有权为何种类型的所有权，依据此种所有权的法理和规则，中国因集体土地所有权而生的困惑和难题，就会迎刃而解。因此，确定集体土地所有权的性质应成为改革和完善集体土地所有权的切入点。

　　二、既有的集体土地所有权定性评析

　　近年来，关于集体土地所有权的性质，学界存在着诸种不同的看法，其中具有代表性的观点有六种：其一认为，集体土地所有权应以法人模式来规范。村农民集体具体表现为各个独立的集体经济组织。这些集体经济组织是由个人联合起来的具有法人资格的组织。[8]其二认为，中国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权。[9]其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。[10]其四认为，集体所有权是集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，即集体土地所有权就是集体组织成员的共有权。[11]其五认为，集体土地所有权是一种新型的所有权形态，是农民集体享有的单独所有权。[12]其六认为，集体土地所有权是新型的合有权制度，是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依法共同享有的全面支配的权利。[13]

　　上述诸说都是对集体土地所有权的性质所作的有益探讨，但还不具有准确界定集体土地所有权性质的意义。法人所有权说既与现行立法不符，也与农村现实和改革目标相悖。新型总有说强调了集体所有权与成员权的不可分割性，因此运用总有形态来解释农民集体享有集体土地所有权具有一定的合理性。认同此说的学者日渐增多。[14]法人和个人共同所有说实际上是以公司制度来改造集体所有权，这种观点既不符合中国农村的现实，其理论自身又存在着不可克服的缺陷。公司制度只是企业的一种经营形式，其本身并无界定财产权利性质的功能，中国农村不存在将农民集体组建为公司的现实基础，也无法实际操作。而且农民集体对集体土地拥有法人所有权，集体成员拥有股权，会出现双重所有权，这不符合民法原理。共同共有说注重农民集体中成员所享有的权利，这无疑是有道理的。但如果将集体所有权等同于一般的共同共有，那是不符合集体所有权本质的。因为按共同共有规则，有可能导致集体财产完全私有化以及集体财产的不稳定性。新型所有权说看到了集体土地所有权的特殊性，是上述几种所有权形态都不能涵盖的，但此说未能概括出恰当的表述，并缺乏相应的法理支撑。新型合有说则借用普通法上的合有权制度来界定集体土地所有权性质。这一新的探索看到了大陆法系共有制度的缺陷，但尚需深入探讨。因为，普通法的合有权是存在于英美法体系中的，大陆法不能直接借用。总之，总有说已渐成主流学说。但以总有来界定集体土地所有权的性质有着不可克服的局限性。

　　农民集体所有恰有同总有相似之处。总有系日耳曼村落共同体之所有形态，是指未赋予有法律上人格之团体，以团体资格而所有物之共同所有。团体成员脱离团体，则丧失团体成员身份；团体成员人数较多，以一定的团体规则加以约束；团体成员对团体所有权无请求分割权。[15]中国农村是一种以村、乡区域为基础的共同体。村民、乡民，从出生之时起，就是当然的共同体成员，对集体财产享有共有权；即使长期不耕作，只要户籍登记没有改变，依然是共同体的一分子，因高考、婚嫁、参军等原因迁出户口，即失去集体共同体成员的身份，同时也失去其在集体共同体中可能享有的一切财产权利；集体成员永远没有对集体共有财产请求分割权。但总有说仅窥其极强的团体主义色彩，而未能深究其实质。总有为所有权质的分割，即管理处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用收益权。“故与近代所有权为完全支配权者，于实质上完全异趣。”[16]而且总有之管理、处分权专属其组织，团体成员仅有利用收益权，而无管理、处分之支配权，具有极权性。中国的农民集体所有权是完整的所有权，其权利主体是由一定区域内的农民所组成的农民集体，其权利的行使具有民主性，全体成员的集合是农民集体所有权的真正主人。因此，总有制度是一种低级、落后的所有权形态，与现代物权制度的要求是格格不入的。倘若借助总有理论来改造农民集体土地所有权，则必然造成集体土地所有权虚位，真正所有者无所有权。这既不符合该主张者之初衷，亦不符合集体土地所有权之改革方向。由此可见，对集体土地所有权性质的界定，还需作新的探索。

　　三、集体土地所有权性质的重新界定

　　要对集体土地所有权进行准确的定性，还得回到问题的起点，即所有权的形态。所有权的抽象分析总是单一意义上的，但所有权（其实也是物权乃至财产权）的享有和行使，并不总是单一民事主体所为，常常由两个或两个以上民事主体共同进行，由此形成了共同拥有一个财产权的事实与关系。这就是共有现象。一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。按份共有来自于罗马法的共有，共同共有来自于日耳曼法的合有，日耳曼法中还有总有，但“在当代各国民法中，已基本上不存在着作为一项独立的财产权的总有权制度。”[17]此外，谢在全先生还提到了“互有”，例如建筑物区分所有中建筑物共有部分即属此类。[18]在英美法系，共同所有权有五种类型：共同继承所有、合伙所有、共同占有、联合占有（亦译联合所有[19]以及整体共有。其中，共同继承所有已从美国财产法中消失。此外，还有公寓所有制。[20]两大法系的财产法在理念和结构上存在着较大的差异，但大陆法系在财产法上借鉴英美法系的特有规则却是必须的。因为面对现实生活的僵化、保守正成为大陆法系财产制度的致命缺陷。[21]在共有制度上亦是如此。两大法系的共有制度是在与日耳曼法的共有制度融合演化过程中发展起来的。日耳曼法的共有存在三种形式：总有、合有和共有（亦称分别共有）。[22]这三种共有形式，在融入两大法系时却沿着不同的轨迹发展。在大陆法系，因欧洲大陆王权被削弱，团体主义分崩离析，并受个人主义法哲学基础影响，团体主义极强的日耳曼法共有制度产生了嬗变：总有团体转化成法人，总有权成为法人之单独所有权；合有则修正为共同所有；[23]分别共有则并入罗马法固有的共有形态之中。在英美法系，团体主义极浓的日耳曼法共有思想则随诺曼人入侵不列颠而被带入普通法世界，王权作用在英国的加强，致使这种在欧洲大陆发展起来的共有制度在欧陆本土上未得很好保存，却在英国普通法中发扬光大。总有与合有融合改造发展成普通法的合有，而分别共有则成为普通法中的共有，即共同占有，从而最终成为其传统。[24]普通法传统上的合有又分化为联合占有和整体占有。[25]两大法系共有制度的出发点不同，其归宿点当然也就不同。大陆法系民法以个人主义为基点，故一切财产以单独所有为原则，以共有为例外，且各共有人皆有分割请求权，得随时请求分割其物，废止共有关系；当面对以成员身份结合为要素，需全体共有人合力行使权利，且共有人应有部分于共同体存续期内不得分割的共有时，大陆法系就会束手无策，在其共有制度中就得不到恰当的解释和处理。相反，英美法系保留了日耳曼法的合有制度，当面对上述情形时，就表现得从容自如。而人类社会对财产的享有是一个从共同所有到单个所有到混合所有再到共同所有的过程。共同所有在人类历史上的地位远比单个所有来得重要。借鉴和融合英美法系的共有制度应是大陆法系物权法的一个重要任务。

　　大陆法系借鉴和融合英美法系的共有制度首当其冲的是在其共有制度中增列类似联合所有的共有形式。因为，联合所有是根植于这样一个概念：所有人不是由几个拥有来分割权益的人组成的，而是一个共同体——一个拥有财产的单一法人实体组成的。这样的结果就是联合所有涉及到所谓的“生存者取得权”。这种权利指的是，在一个联合所有人死亡时，他的权益不能通过遗嘱或者非联合所有人继续组成拥有财产的共同体或者实体，最终活得最长的联合所有人自己构成这个共同体，因此成为惟一的所有人。[26]联合所有的这种以维护生存者权的根本特征能够满足大陆法系对不分份额、客体永不分割的共有财产关系的调整。但大陆法系也不能完全搬照联合所有。因为联合所有存在于英美法系的共有体系中，其特有体系是同英美财产法的结构相连的，其中的联合人共同体是一个拥有财产的单一法人实体。而大陆法系的单一法人共同体是以单一财产权形式出现的，即便法人不享有财产的所有权，也是各共有人的按份共有。大陆法系共有形式上的欠缺主要是自然人集合所组成的非法人共同体对财产的共有。对此种共有，笔者在借鉴和吸收英美法联合所有的精神内核和合理表征的基础上，将其命名为“集合共有”。因为，这种共有权的最大特点在于其主体的集合性，是自然人以特殊形式——群体，集合而成的共同体。这种共同体的存在不是基于财产结合的事实，而是自然人以一定身份的结合，是为了实现一定的共同生产和生活目的。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度。其基本特征有：第一，权利的平等性。集合共有是各共有人平等地、不分份额地对全部财产享有的所有权形式，权利的享有和行使具有平等性。此点区别于分别共有。第二，客体的永不分割性。集合共有是成员权与生存者权的结合，共有财产不因共有成员脱退而被处分，也不因共有成员死亡而被继承，它永远属于具有成员身份的生存成员。此点区别于共同共有。第三，权利的完全性。集合共有是成员集体所享有的永久和充分的物权。成员集体可以特定的行为方式行使所有权，并排除他人的不当干预和不当拒绝。此点区别于总有的所有权质的分割。第四，权利之自由开放性。集合共有就其客体设立财产利用权，既可为共同体成员所设立，亦可为他人所设立，具有自由性与开放性。此点亦区别于总有的封闭性。第五，权利行使之民主性。集合共有是组成共同体的全体成员通过特定的方式合力行使共有权，其权利的行使具有民主性。此点区别于总有的极权性。

　　综观集合共有制度的本质与特点，中国的集体土地所有权，从各方面看，与集合共有制度具有内在的一致性。其权利主体的平等性与民主性，可使农民集体成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，从而全体成员协力行使所有者权利，避免集体组织以行政管理权代替所有权，攫取所有者利益；其权利客体的永不分割性，便保证了集体土地不致落入私人之手，导致集体土地的私有化。即使农民集体之成员全部脱退或死亡，集体土地亦转给其他社区或收归国有。权利内容的完全性则使农民真正成为集体土地的主人，享有所有者权益。权利的自由开放性，有利于集体土地的充分利用，促使土地资源的优化配置。

　　以集合共有规制目前中国农村的集体土地所有权，具有下列现实意义：第一，廓清集体土地所有权主体上的混乱局面，还农民集体的本来面目。人民公社体制解体后，对农民集体的理解歧义丛生，以致取消农民集体的呼声尘嚣日甚，这就从根本上混淆乃至否定公有制下农民集体所有权的社会价值和基本内容。按集合共有规则，农民集体不是几个人合在一起就能组成，必须是那些具有特定成员标志，而且团体成员与团体的权利义务相互交融的共同体，以村民的身份为标志，以共同生产和生活的利益为内容。集体土地所有权是中国社会一个不可改变的现实，对其予以准确的界定，有助于稳定中国的社会关系，避免社会的动荡不安。毕竟九亿农民的生存和发展是中国社会一个分量极重的问题。第二，加强农村土地管理，防止集体资产流失。目前中国大多数农民集体，其财产主要表现为集体土地。由于集体土地所有权性质不明，导致主体不清，农村的征地款时常被一些乡村干部非法侵占、挪用和浪费，集体土地被乡村干部随意地出租和出让，集体资产流失相当严重。农民集体的负责人不是所有人，但胜似所有人，集体资产的命运可想而知。以集合共有的规则，集体土地为农民集体的全体成员集合共有，必须由全体成员共同决策、民主管理，不能任由某个组织或个人越俎代庖，独断专行。因为，集合共有解释和提供了集体土地所有权的基础、性质和内容。第三，维护集体成员的利益，促进集体土地的优化配置。在集体土地所有权主体中排除农民集体的单个成员，客观上会将农民集体和集体成员对立起来，容易产生农民集体执行机关漠视和损害集体成员合法权益的现象。目前农村所发生的侵害农民土地承包经营权的现象，相当多的是以农民集体名义行使的。按集合共有规则，农民集体的所有成员是土地集体所有权的主体，他们共同行使集体土地所有权。依据共同的决议和规则，单个成员可以拥有利用集体土地和取得收益的权利，这种权利是基于集体成员和农民集体之间的共同利益所产生，与集体土地所有权有着内在的联系。集合共有赋予单个成员对集体土地的占有和经营的正当性，将农民个人利益与农民集体利益集合起来，对于合理利用集体土地，提高集体土地的效益有着积极的意义。

　　总之，跳出大陆法系共有制度的固有模式，借鉴英美法系的共有形式，重新构建大陆法系的共有形式，并以集合共有来界定集体土地所有权的性质，正是中国物权理论和立法在借鉴和吸收人类法律文明成果基础上形成和发展自己物权原理和制度的具体体现。进而言之，只要能够合理地系统地对现代社会的财产关系和中国特殊财产问题作出合理解释的理论，并能转化为可操作的物权制度，就应当为中国物权立法所借鉴和吸收。事实证明，解决公有制下中国的财产问题，不仅需要直面现实生活的信念和勇气，还需要理论的创新和发展。

　　注释：

　　[1] 颜运秋，王泽辉。国有化：中国农村集体土地所有权制度变革之路[J].湘潭大学学报，2005（2）：102-107.

　　[2] 纪硕鸣。土地私有化是最终解决问题的方法[J/OL].2004-04-05[2005-10-08].http://www.phoenixtv.com.

　　[3] 王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.259

　　[4] 谭秋成。集体农业解体和土地所有权重建：中国与东欧的比较[J].中国农业观察，2001（3）：2-11.

　　[5] 黄涛。论集体土地所有权制度的完善：兼评物权法草案第八十八条[J].甘肃政法学院学报，2001（6）：104-107.

　　[6] 黄涛。论集体土地所有权制度的完善：兼评物权法草案第八十八条[J].甘肃政法学院学报，2001（6）：104-107.

　　[7]中国农业年鉴[G].北京：中国农业出版社，1995：123.

　　[8] 关涛。我国不动产法律问题专论[M].北京：人民法院出版社，1999：103.

　　[9] 韩松。论总同共有[J].甘肃政法学院学报，2000（4）：1-9.

　　[10] 孔祥俊。民商法新问题与判解研究[M].北京：人民法院出版社，1996：378.

　　[11] 温世扬，林晓镍。集体所有土地诸物权形态剖析[J].法制与社会发展，1999（2）：24-28.

　　[12] 丁关良，周菊香。对完善农村集体土地所有权制度的法律思考[J].中国农村经济，2000（11）：59-65.

　　[13] 王铁雄。集体土地所有权制度之完善：民法典制定中不容忽视的问题[J].法学，2003（2）：41-47.

　　[14] 南国庆。农村集体土地所有权问题研究[J].郑州大学学报，2002（6）：79-82.

　　[15] 史尚宽。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.153

　　[16] 王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.329

　　[17] 谢在全。民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.275

　　[18] 谢在全。民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.275

　　[19] 约翰？E？克里贝特，科温？W？约翰逊，罗杰？W？劳德利，等。财产法：案例与材料[M].北京：中国政法大学出版社，2003.279

　　[20] 李进之，王久华，李克宁。美国财产法[M].北京：法律出版社，1999：82.

　　[21] 胡吕银。信托制度在大陆法系的命运[J].社会科学战线，2005（6）：218-222.

　　[22] 郑玉波。民法物权[M].台湾：三民书局，1958：128.

　　[23] 史尚宽。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.174-175

　　[24] F？H？劳森，B？拉登。财产法[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：80.

　　[25] 约翰？E？克里贝特，科温？W？约翰逊，罗杰？W？劳德利，等。财产法：案例与材料[M].北京：中国政法大学出版社，2003.279-284

　　[26] 约翰？E？克里贝特，科温？W？约翰逊，罗杰？W？劳德利，等。财产法：案例与材料[M].北京：中国政法大学出版社，2003.279

　　出处：《扬州大学学报（人文社会科学版）》2006年第1期·胡吕银