当今中国的法治进程，既可以将1979年启动的改革开放、恢复民主与法制建设视为开端，也可以以1982年宪法作为起点。然而，某种程度上说， 1986年4月12日通过和公布、1987年1月1日正式施行的《民法通则》是其过程中的一个新里程碑，这是因为民法的出席对于这场法治进程具有独特的实质意义。按照康德的说法，民法是那种“不需要向外公布的法律的体系”，[1]因而也是全部法律的内在基础，由此推导，民事立法实际便是对那种内在法律体系或者说法律内在基础的意识觉醒。所以，今天来回顾一下《民法通则》所开启的法治新历程以及民法在中国这20年法治建设中的独特贡献，是有必要的。从这里，我们也可以进一步思考一下民法和法治发展的未来取向。

　　一、“法治”的两个层面

　　1979年之后的中国，进入到以改革开放为主旋律的转型时期，也是将法治奉行为国家政制原则的新时期。1982年《中华人民共和国宪法》第5条在“法律至上”的意义上初步承认了法治原则，其中，第3款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”；第4款规定，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”；以及第5款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。1999年《宪法修正案》第13条进一步全面宣示法治原则：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定：”中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家‘。“

　　但是，关于法治的理解，或者说关于什么是“依法治国”的理解，对于我们这个历史上长期以来习惯于人治，或者说，即使重视法律的作用，也只是习惯于在工具的意义上加以使用的国家来说，不是一件可以一挥而就的事情。然而由于1986年《民法通则》的出台和施行，中国社会在法治的观念上开始深化。我们开始意识到，法治至少具有两个方面的含义：一个是形式意义的，即法律至上，或者说法律应该具有无上的权威。实现这一目标的关键在于司法与行政分离、行政节制以及司法权的独立。这些年来，这些年来，这方面的努力和呼吁显而易见。另一个是实质意义的，这是由民事立法所启示的一种认识，即法治必须是一种“依理之治”，这种理，就是市民社会的内在机理或曰市民法，它是法律的内在体系或者说内在基础。

　　法治的对立面，既包括“人治”，也包括“依力而治”，其实在西方早期政治家那里就已经提出。法治思想最初由亚里士多德提倡，后由中世纪的马西利乌斯和启蒙时期的孟德斯鸠发展，成为当今主流政治文化。亚里士多德（公元前384 - 前322）首先提出“法律主治”的思想，区别于人治或者说柏拉图的哲学王主治。他认为，城邦必须预先有某种安排，以载明什么时候由谁来做什么决定；城邦的决定出于法律的形式才是合宜的，因为法律主治是一种实践智慧之治，而非激情之治。他还认为，就是睿智而知节制的统治者，如果手握行政权，也不值得信任。[2]孟德斯鸠进一步认为，法治是有正当性的，而且广大公民会承认其正当性，而权力分立尤其是存在与君主权力相分离的独立司法权力是法治得以维护的原因。[3]这种理解正是我们今天关于法治的形式意义方面的理解。[4]但是，亚里士多德特别提出，法治内涵还不仅仅是法律主治，还包括“依理而治”，应惕防法治沦为“依力而治”。在此，他注意到了法治的实质要求。亚氏认为，法律公正合理的话，才能要求理性的人服从，而公正合理来自它能公开接受检验。城邦公民是统治的产生者同时也是消费者，因此法律应有节制，所以法律应倾向于消极性，这样的法律可为公民生活提供“消费”的架构，使人为人生做好准备。否则，如果忽视公民的合理要求，法律便难以运作，更难以在懂得自我肯定的人民之间持久。[5]接下来，罗马人在自然法思想的启发下，以其伟大的实用主义精神，以独特的开放的社会实践，推动了这种实质法治的形成。罗马法把法律权威理解为一种以鼓励为主的安排而不是简单的威吓，其法的正义解为“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”，在公私分立的观念上，通过确立和发展私法，并将之设定为全部法律的内在基础，推动了一个自由式市民社会的成型和发展。就是说，罗马法找到了一种它本身被人民尊重的方式，即确保了公民的私人生活、生命和财产的自由。罗马私法是罗马法的历史价值所在，也是罗马法最终区别于其他法律传统得以延续并成为当今法律文明的共同起源的重要原因。[6]可见，如果说法律主治是法治的形式要素，那么私法主法则是法治的本质要素或内在基础。正是在这一意义上，美国伯克利学派称，西方的法律不是压制型的而是自治型的。[7]

　　中国古代以来虽然也重视法律，然而由于特殊的政治、社会和文化原因，终究未成法治局面。[8]一方面，是因为没有将法律确定为至上的权威，而是以法家的法律工具主义的做法，将法律仅仅视为统治的工具；另一方面，私法缺乏也是中国为什么没有形成法治的重要原因之一，中国古代法律几乎无一例外都体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法。那么，今天要实现法治，显然存在历史资源的短缺。尤其在新中国以来头30年实行计划经济和国家各方面的统制，更导致一种对于法治的现实资源的匮乏。所以，《民法通则》的出台和施行，对于我们今天的法治进程具有不可替代的意义，因为法治进程，在完整意义上必须体现为两个层面的齐头并进：一方面是法律威权的树立；另外一方面，是法治内在基础的确立，即民法的制定和完善，这是法治的实质工程。

　　二、20年来中国民事立法及其对法治进程的意义

　　既然民法是真正意义的法治的实质面，那么，中国这20年来，每一次民事立法总是声势浩大，每一次民事立法都成为法治事件，引发激烈的社会讨论，也就不难理解了。我们可以简单回顾一下，其中有重要影响的就有四次。

　　首先，是1986年《民法通则》。该次立法争论可谓“硝烟弥漫”，争论论题表现为“经济法与民法之争”，[9]涉及的法治实质面是要不要民法的问题，导致民法学者发出要“认真对待民法”的呼声。[10]最后《民法通则》在艰难和妥协中出台，并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第2条“调整平等主体的财产关系和人身关系”而在世界民法之林中显得十分独特，成就了其“民法宣言书”的名声。所以，如果说《民法通则》的制定是一场法治启蒙——民法意识作为法制度条件的法治启蒙，并不为过，然而某种意义上《民法通则》也主要是启蒙而已。但是，不要小瞧了这点启蒙，它已经点燃了实质法治的火炬，为中国民法和法治的迅速成长埋下了种子。

　　其次，是1993年12月29日出台、1994年7月1日施行的《公司法》。该次立法争论也是“盛况空前”，核心议题之一是“公司法和企业法的关系”，[11]即公司法能否在一般意义上取代企业法问题，其涉及的法治实质面，是经济领域的经营组织是否将主要采取民事主体即私法人的组织形态，大多数国有企业、集体企业是否应该在实质上改制为公司法人。这是一次对于经济组织在多大程度纳入市民生活范畴、纳入自由竞争的问题。最后《公司法》在妥协中顺利出台，确立了公司制度，却也极大程度容忍了企业法的体制限制，并且相当程度迁就了国有企业改制过渡的需要。《公司法》发生大幅度修改的原因，也正在于此，当中国的市场经济发展到今天，经营组织应从传统的企业法体制更彻底地解放出来，已经不容滞缓了。

　　再次，是1999年3月15日出台、同年9月1日施行的《合同法》。这次立法首要争论点是合同法所应体现的时代性问题，亦即合同法是应着眼于由计划经济向市场经济转轨过程中的经济生活，还是应着眼于调整21世纪中国建成比较发达的社会主义市场经济后的经济生活。[12]最后出台的《合同法》不仅在形式上统一了过去三个计划经济色彩比较浓厚的单行合同法，而且“更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系”，例如，比较全面地贯彻了合同自由原则，相当程度清除了过去合同法里的对于合同的行政监管权力。同时，广泛借鉴吸收了发达国家和地区的经验和国际公约的成果，成为比较充分的与国际接轨的自由市场交易法。

　　第四，是当前的《物权法》的起草。正在进行的《物权法》起草，从1999年至今已经有八个年头，已经有了七个审议稿。其间发生争论之激烈，与历次民事立法相比有过之而无不及，有技术之争，更有价值原则之争，主要议题是私产的平等保护问题，或者说物权法的合宪性问题，实质上是物权法是否应该着力于去确认或者构建市场化的财产权基础。[13]

　　可以预见，最后结果会一如既往，民法派或者说市场派取得胜利。这是因为法治进程的实质要求使然。

　　那么，这20年来在论争中前行的民事立法及民法实践有什么意义呢？ 从这些民事立法的制度内涵、解决的法治实质问题来看，至少存在四个方面的意义。其一，有利于促进自立的或者减少政府主导的治理模式的形成。民法的立法发展，意味着我们的法律体系对于法治内在体系的逐渐认知和尊重，这样的法律不再是简单的统治法，而是逐渐成为可消费的法、公民自治生活的法。其二，有利于促进自由竞争的市场模式的形成。《民法通则》也好、《公司法》也好、《担保法》也好，《合同法》也好，为经济生活中的经济行为、经济组织提供了自由决定、自由组织、自建信用机制的授信和保障。其三，有利于缓解法治的正统性危机。民法的扩展，使得国家制定法得以“由圣入凡”，在国法中通过对于公民的主体确立使得公民本身成为法律的消费者，法治获得了目的合理性，所谓“守法”在私法而言就等于“维护自己的权利和尊重别人的权利”或者如耶林所说“为权利而斗争”。其四，有利于适应全球化进程。美国当代畅销书作家托马斯。弗里德曼先生言，“世界是平的”，在今天这个世界的关键，“不是你要不要全球化的问题，而是你如何全球化的问题”。[14]在这种背景下，一国法律如果想要不成为全球化时代的螳臂挡车，那么就必须考虑如何适应全球化。民法是法律中最容易取得一致的领域，因为它一开始也是与商品经济（市场经济）相关的。通过推进民事立法，一方面促进“小政府、大社会”的形成，减少国际化中的行政障碍，另一方面可以大为缩减与他国法律的鸿沟，法与社会的差异容易在深层结构得到和解。这也是正是联合国的国际政治体系、WTO的国际经贸体系的精髓。

　　三、中国民法的前景与展望

　　只要继续走法治之路，那么民事立法就不会停滞不前。从现在世界的私法发展动态来看，我们似乎可以预计，中国民法建设不可避免会面临以下挑战。

　　（一）如何步入制度化和生活化

　　研究法制现代化的法学家，如川岛武宜、昂格尔等，都注意到了法意识与制度的相互依存关系。法意识是法治的先决条件，否则法治寸步难行，在法律后发国家贯彻法治，首要的难题便是法意识的缺席，或者说传统文化意识的不协调；但是，空有法意识而无制度改进、法运用，法治仍然无从落实。[15]《民法通则》以及之后的数次民事立法开启了民法意识的启蒙之门，这应该是民法建设或者说法制现代化建设的第一步。然而，民法的发展由此只是刚刚起步，往下只有完成制度化和生活化，才能算是大功告成。首先，须经由启蒙而制度。通过更为完备的民事立法，完成相关民法制度的继受和发展，使民法观念、价值和思想得以达成制度的落实，如此可以避免，在空有法观念的情况下防御无据，落入所谓的“旧势力容易与反法治的合谋复辟”（依稀记得似为季卫东教授语） .其次，须经由制度而生活。王泽鉴教授谓之“判例层面的继受”，应是此项民法生活化的重要部分。[16]民法“守法”具有特殊性，就是应该使民法制度变成生活事实，唯有如此，民法才有实际意义。

　　（二）如何转向“软性法治”

　　我们已经注意到，法学方法论在当今炙手可热，度其原因，正是民法的特殊实践造就的。[17]这种注重包括评价、权衡因素在内的方法论，塑造了民法适用的一种“软性法治”的特性，与传统的“刚性法治”发生区别，后者是一种严格固守文本的实践。民法的“软性法治”在今天尤其具有必要性，这是因为，其采取制定法形式时，由于表达的抽象性和经济性，有关规则不免过于刚性，而当今世界已经到了复杂无比的程度，资源紧缺、社会信仰的多样、贫富分化、环境污染、城市拥堵等等，必然要求民法适用的灵活性。伯克利学派的诺内克、塞尔兹尼克在其著作中提出“回应型法治”，大概也正是为此，这种法治模式，具有以下特点：法律实践由目的引导；要求法制具有开放性和弹性，参与者必须遵守法律但又允许参与者变革法律；法律设计更注重效率。[18]

　　（三）如何推进宪法改革

　　民法的发展，应以现代化的民主、自由法治的整体配套为保障，这首先体现在全部法律体系应从内在基础的意义上为民法正位，或谓民法优位。所以，在以宪法作为上级法的情形，应该将民法的基本制度、原则提升为宪法规范，使之成为全部法律体系的基础，成为节制立法和行政权力的实质根据。然而，现行1982年宪法，虽然在形式上开启了法治，但是在实质上并没有确立私法主法，因为其制定之时并非于市场经济目标确定之际，而是于公有化进程的最后阶段，可谓公有化的尾声。其中，第6条确立公有制为基础；第7条确立国营经济为主体；第8条确立合作经济是农村集体经济的形态；尤其是第9条和第10条确立自然资源、土地一律属于国有或者集体所有，从而在宪法角度确认了自然资源和土地的全面公有化；第15条确立实行计划经济。这说明， 1982年宪法的框架在根本上难以容纳之后国家提出的市场经济目标，尽管此后发生1988年、1993年、1999年和四次修宪，但这一框架制约了在许多基本的问题上无法突破局限给市场松绑。在这种意义上说， 1986年出台的《民法通则》是民法的开始，也是与1982年宪法的基本框架冲突的开始，后来的民事立法越走向深入，也就意味着与1982年宪法的裂痕越深。现在看起来，应该考虑主动打开宪法局面，将民法这个法律体系的内在基础在宪法中加以更大程度的确立，私人生命、财产（包含所有权、契约自由）和私生活的安全和自由等应提升为宪法基本规范。

　　（四）如何适度社会软化

　　传统的民法主要是以完全个体化的权利或者义务作为技术建立其规则的，这种技术虽然可以凸现公民的法律主体性地位、激发其主体性意识，但是也容易造成主体之间的疏离和对于社会合作的不自觉。同时，一些社会性很强的资源在民法规则的纯私化分配体系中容易迷失其社会性。[19]另一方面，现代的社群形态，现代生产、生活的合作状态又恰恰强化了社会合作的必要。于此，便会如罗蒂所言，我们都有一项道德义务（不是康德所说的那种理性道德义务，而是社群义务或者说主体交互有效性义务） ，去感受我们和所有其他人类之间的团结感。[20]由此，对于传统民法制度进行适度的社会软化、以完善社会合作就有必要。美国19世纪中叶对于土地所有权的松动，可称为私法社会软化的先声，18世纪土地所有权可谓绝对支配权，但从19世纪开始一定程度上让位于水利开发权，因为在当时的技术条件下修建水坝已经可以带来更大的社会利益，过去视为“侵权”的使用现在转化为“合理利用”，技术造就公共性，从而导致私权软化。[21]我们今天在私法上广泛承认相邻关系，在公法上承认征收、征用，均是此理。

　　注释：[1]参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页。

　　[2]参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第1卷。

　　[3]参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第1， 2卷。

　　[4]罗马人确立了法律至上的权威，罗马元老院和保民官也成功地节制了执政官或皇帝。我们今天说西方社会维持了这种法治传统，也首先是基于这种形式意义而言。伯尔曼在描述西方法律传统的十个突出要点时，其中第八点即为法律至上，参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11， 46页。

　　[5]参见亚里士多德：《政治学》，第2卷、第7卷。

　　[6]罗马人之所以能够发生私法，是有很多得天独厚的原因的。马基亚维利和孟德斯鸠给了一种现实的解释：罗马的阶级区分以及相互节制是罗马的美德之源，因此在贵族和平民的对立合作之间产生了温和而有节制的政治。的确如此，我们看到，罗马法的一个重要形成事件是公元前450年的《十二铜表法》，它是在平民斗争和贵族妥协中产生的。

　　[7]参见诺内克、塞尔兹尼克：《转变的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。

　　[8]按照社会学家韦伯的观点，中国不能形成法治的原因，是因为就资本主义的发展特性而言，存在精神条件的问题。昂格尔则认为，中国不能形成法治，主要原因在于中国缺乏形成现代型法秩序的历史条件。

　　[9] 参见谢怀轼：《谢怀　法学文选》，中国法制出版社2002年版，第66页。

　　[10] 同注9，第67页以下。

　　[11] 参见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第18页。

　　[12] 参见梁慧星：“中国合同法起草过程中的争论点”，载《法学》1996年第2期。

　　[13] 参见龙卫球：“物权法政策之辨：市场经济体的法权基础——略评《物权法（草案） ”，载《中国法律》第8期，及作者2006年3月16日在中国人民大学的学术讲座《物权立法的合宪性问题》。

　　[14] 弗里德曼在《理解全球化：“凌志汽车”和“橄榄树”的视角》与《世界是平的： 21世纪简史》两部畅销书，精彩地阐述了全球化及如何对待的问题。

　　[15] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第308页以下。

　　[16] 王泽鉴教授关于民法继受的观点，参见王泽鉴：“德国民法的继受与台湾民法的发展”，载《比较法研究》2006年第6期。

　　[17] 当今具代表意义的法学方法论著作，当推德国民法学家拉伦茨的《法学方法论》，此书正是以《德国民法典》司法实践作为基点。中译参见陈爱娥译，台湾五图图书出版公司1996年出版。

　　[18] 参见诺内克、塞尔兹尼克：《转变的法律与社会》一书的相关观点。

　　[19] 昂格尔认为，为达成社会生活的可变性、控制社会资本的市场、个人与社会结合，我们必须要承认对社会资本或资源提出分配要求的市场权和在法律上满足共同体生活需要的团结权。参见季卫东：《法治秩序的建构》，第324页。

　　[20] 参见罗蒂：《偶然、反讽与团结》，徐文瑞译，商务印书馆2003年版，第270页。

　　[21] 参见霍维茨：《美国法的变迁（1780 - 1860） 》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社版，第2章。（来源：《比较法研究》2007年第1期）

　　龙卫球·中国政法大学教授