关键词： 婚姻法/信号功能/婚姻形式/经济赔偿

　　内容提要： 从经济学的一些基本概念出发，本文讨论了中国婚姻法改革的一系列问题，并通过三种婚姻形式的提出和分析，对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分的讨论。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实。

　　一、 引子

　　从20世纪60年代开始，西方国家对婚姻法进行了一系列的改革。无可置疑，婚姻和婚姻法理论的发展对婚姻法的改革起了巨大的推动作用。在众多的理论中，法经济理论的表现尤为显著。早在20世纪70年代，贝克尔就提出了家庭成因的理论。[1] 兰德斯的投资理论从隐性合同解释了离婚赔偿问题。[2] 20世纪80年代，Bischop的婚姻信号论解释了独立的婚姻法的意义。[3] 20世纪90年代，斯科特夫妇从长期合同的角度分析了婚姻法中的一系列问题。[4]

　　同西方的婚姻和婚姻法理论相比， 中国婚姻法问题的研究还处在摸索阶段。我认为经济方法的采用将有力地促进我国婚姻法问题的学术讨论和婚姻法的完善。本文将用基本的经济学概念来分析一系列的婚姻法问题，第二节介绍西方婚姻法的历史演变，第三节分析扩大合同自由安排的意义，第四节讨论对滥用合同自由安排的法律规范。

　　二、西方婚姻法的历史演变

　　西方的婚姻法经历了从婚姻终身制到个人责任制的转化。[5] 尽管传统的家庭法历史把这一转变描写成从男性的家族式家庭到男女平等的家庭，从集体主义到个人主义，从身份到契约的演进，但Minow认为这些特点把女性过去几百年来对家庭和社会的作用予以简单化和扭曲化了。[6] Schneider则试图从伦理的视角去解释造成婚姻法律变化的一系列因素。[7] 西方婚姻法律的变化主要反映在离婚的基础、离婚扶养费的目的、子女监护权及抚养义务和对婚前及婚后协议的认可程度方面。

　　（一） 离婚的基础

　　在西方的婚姻史上， 家庭是一个在丈夫领导下的不能被削弱的组织。婚后，妻子丧失了独立的法律人格。[8] 家庭财产是在丈夫的名下，只有他能拥有财产、签订合同、提起诉讼和参与应诉。[9] 在这样的家庭财产制度下，稳定的婚姻对个人和社会都是极其重要的。因此，在婚姻法上，离婚是不被认可的。后来教会法庭逐渐承认了吃睡分离的“离婚”，这实质上是法律上的分居。[10] 可是，除了同居义务的免除外，夫妻双方的其它婚姻权利义务基本不变。丈夫仍然管理家庭事务和财产，负责家庭成员的生活。妻子只要是贞洁和独身的，她仍然有权利得到分居丈夫的生活资助。[11] 不论分居有多长，妻子和丈夫依旧是同一家庭的成员。[12]

　　后来又缓慢地产生了可割裂婚姻结合的过错离婚制。[13] 在这种制度下，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。[14] 虽然加拿大1968年的法律改革还保留了基于过错的衡量，但是立法专门引入了婚姻永久破裂（permanent marriage breakdown）以解除婚姻的准则。[15] 1968年的法律改革似乎难以满足人们要求进一步改革婚姻法的愿望。1976年，加拿大法律改革委员会指出继续适用当事人一方要有过错的要件除了使法律和现实在真空中继续唱反调外没有实现任何目的。[16] 这样，加拿大在1986年的《离婚法》认为婚姻不再是建立在终身合同的基础上，只要双方分居一年，他们就可以离婚。[17]

　　美国在20世纪60年代的离婚改革运动也是以弱化过错离婚制为方向的。法律的侧重点从认定某一方是否有过错或要受惩罚转移到认定婚姻破裂是否到了没有挽回的地步。[18] 各州采用了分居、不可补救的失败、双方不可调和及难和解使得婚姻无法维持等标准。[19] 当家庭不再是身份和财富的惟一决定因素时，婚姻的合理性已经从家庭和社会义务变为双方的爱慕。当双方已不再相爱时，除了子女抚养外，社会没有理由让他们继续保持婚姻关系。[20] 1985年后，社会的变化迫使所有的州都引入了“无过错”的离婚标准。

　　（二） 离婚补偿的目的

　　在过去西方婚姻终身制的情况下，即使吃住分离，丈夫对妻子的生活资助也还是永久性的。当婚姻法发展到过错离婚制时，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能获得不再承担婚姻义务的权利。如果丈夫成功地和妻子离婚，那么他不仅保留了家庭资产的所有权和子女的监护权，而且也无需扶养离婚后的妻子。这样有过错的妻子在离婚后往往也有其他人抚养。相同地，如果女方成功地和丈夫离婚，那么她也无需继续承担顺从、忠贞和服务丈夫的义务。可是，由于离婚后丈夫仍然拥有包括共有财产在内的所有家庭资产，所以他仍然有义务扶养离婚后的妻子。[21] 显而易见，无论是婚姻终身制还是过错离婚制，扶养费不仅仅是无过错而且需要依赖女方的权利，而且公共利益也要求女方的这一权利是不可放弃的以免使社会承担不必要的负担。[22] 阿肯法官在Hyman案中说道：“丈夫对离婚妻子抚养费的给付也是一个公共义务；妻子取得的受扶养权是不可放弃的事关公共利益的事项。[23]

　　近代西方婚姻法的改革不再沿用终身婚姻的模式。改革的目标是确认女方完全法律人格，从而她们可以进行和男人相同的活动。[24] 在新的模式下，男女双方是平等的合伙者，在自愿建立家庭经济体后，有关家庭扶养、财产管理、照看子女的功能都是双方协商一致的结果。[25] 例如加拿大的《离婚法》和安大略省的《家庭法》都强调个人自足和个人负责。[26] 自然地，安大略法规定在离婚时家庭财产平等分配。[27] 法院只是在认为一方有不合理或不合适的行为时才不适用平等的财产分配办法。[28] 法律改革后的离婚扶养目的是促进经济自足和自立。[29] 加拿大最高法院也提出了离婚赔偿义务的干净分割（clean break）理论。[30] 最高法院认为法律的目标是终止双方之间包括经济互不依赖的所有关系以使他们在市场上找到各自的位置。[31] 在这一目标下，只有一方在证明了有扶养费的需要而且这种需要是由婚姻关系的经济依赖所造成时，她才能取得赔偿。重要的是这一权利的存在是确有需要。如果需要不再存在时，那么一方获得扶养费的权利也随之消失。[32]

　　20世纪60年代以来，美国的婚姻法改革也是朝相同的方向发展。随着家庭分工重要性的降低，丈夫在离婚时已不再能够取得所有的家庭财产，妻子也不再当然获得离婚扶养费。现在大多数州允许在离婚时各自取得他们结婚时带入家庭的财产和他人给予自己的礼物和遗赠。[33] 他们的共有财产则按平等原则分配。[34] 法院在考虑是否给与一方离婚扶养费时应该考虑双方当事人的谋生能力以便使他们维持相当于婚姻期间的生活水平。[35] 法院在作如上决定时会考虑申请方在市场上的技能、劳动力市场所需的技能、通过培训取得这些技能的时间和费用以及申请者由于婚姻家务失业而造成挣钱能力的下降。[36]法院也会考虑申请者为对方获得教育、训练、职位和执照的贡献、被申请者的给付能力、双方因婚姻生活水平而产生的需求、各自的财产状况、婚姻长短、申请方在不影响照看子女的情况下参加工作的能力、双方的身体状况等因素。[37]

　　（三） 子女监护权和抚养

　　在西方历史上，父亲通常对子女拥有绝对的监护权。[38] 这一权利似乎是建立在普通法上父亲抚养和保护子女的基础上。[39] 随着女方有权利拥有财产、签订合同、起诉和应诉，也随着社会分工使得男子更多地在市场上工作和妇女更多地管理家庭和照看子女，监护权也从父亲转向母亲。[40] 到了20世纪中叶，妇女在社会上的工作机会越来越多，夫妇的家庭分工在进一步减弱。按照贝克尔的理论，女性在社会上挣钱能力的增长和家庭子女的数量成反比。[41] 当家庭子女数目减少、劳动节省型家电设备的普及使得家务变轻后，家庭成员的平等性就变得重要起来。西方的法律改革在子女的监护权方面也体现了这种社会变迁。加拿大安大略省的《子女法律改革法》规定父母双方对子女有平等的监护权。[42] 这一法律也要求取得子女监护权的一方必须为小孩的最佳利益行使家长权利。[43] 现在美国大多数州的法律也大体如此规定。[44]

　　（四） 婚前、婚后协议

　　婚前协议（prenuptial agreement）是指未婚夫妇双方在婚前就婚后的某些事项达成的在结婚时产生效力的协议。在西方的婚姻法历史上，就婚后的婚姻破裂而明确规定财产分割、扶养费给付、子女抚养的婚前协议常常不被法院认可或者被法院裁定为无效。这样的协议被认为有违于婚姻的公共政策。首先，这样的婚前协议有预期分居甚至离婚的嫌疑而被认为有鼓励离婚的倾向。[45] 其次，公共利益要求没有生活能力的一方在离婚后不会成为公共负担。[46] 再有，在过错离婚制度下，一方向对方支付扶养费的多少跟自己是否有过错有关。所以任何企图用婚前协议来改变扶养费给付义务的做法都会被法院认为是显失公正的。[47] 最后，这样的婚前协议被假定为容易导致机会主义的行为。[48]

　　但是随着社会的变迁，婚前协议在西方现在已变得广为认可了。在美国，佛罗里达州早在1970年就承认了婚前协议在婚姻合同方面的作用和合法性。[49] 自此以来，美国越来越多的法院认可了婚前协议在处理财产分割和扶养费给付方面的有效性。[50]《美国统一婚前协议法》以立法的形式来承认婚前协议的效力和规定检验协议有效性的条件。这部参考法允许夫妻双方当事人在婚前协议中规定对未来双方共同或各自所有财产的权利和义务、对财产的处分、在分居、离婚或死亡时对财产的处分、改变或取消对另一方的扶养资助等。[51] 虽然婚前协议不要求有对价，但是它却必须是书面的并经双方签字。[52] 婚前协议的可执行性也是有条件的。如果被执行方能证明自己并非自愿地签订了协议，或者协议有显失公平（unconscionability）的情形，那么这样的协议是不会被执行的。[53] 显失公平包括签订协议前对方没有公平合理地向自己披露其财产状况，自己没有放弃要求对方披露的权利和自己不能合理地拥有对方财产状况的足够信息。[54] 在这部法律下，如果婚前协议就有关对另一方扶养义务的规定或修改将导致依赖方有资格获得公共资助，那么这样的条款对法院是没有约束力的。[55] 美国州法院也常常要求对方在签订婚前协议时已咨询过律师。[56] 在有关子女的监护权、探访及抚养方面，婚前协议对法院无约束力。[57]

　　加拿大在婚前协议方面更多地反映了自由主义的女权主义观点，并且由于加拿大具有更丰裕的福利制度，所以加拿大对婚前协议的改革也最为彻底。安大略省1986年的《家庭法》允许未婚双方就婚后的财产所有和分割、扶养、对子女的抚养及教育方面的权利义务进行规定。[58] 和美国法相同，这部法律也不允许婚姻期间双方对子女的监护和探访进行协议规定。[59] 加拿大最高法院对在离婚后夫妻扶养义务的规定更为宽松。只有申请方能证明自己确因婚姻而使自己的挣钱能力发生了重大变化，才能得到法院对其扶养请求或者增加扶养费请求的批准。[60] 否则，无工作能力一方的生活困难应当由政府负责。[61]

　　分居协议（separation agreement）是指已婚夫妇已经决定分居或者离婚而就他们的财产分割、相互扶养和子女抚养、监护和探访作出规定的协议。在西方婚姻法历史上，分居协议有鼓励离婚的嫌疑从而基于公共政策的理由被法院严格限制。在Hyman案件中，夫妇双方在分居协议中约定的扶养费被认为是无效的。[62] 海尔斯曼法官和阿肯法官都认为妻子无权以协议的形式放弃自己取得扶养费的权利。[63] 除了技术原因外，法院在该案中最主要的考虑是离婚后女方是否会成为社会负担。[64] 普通法也规定分居或离婚协议规定转让子女监护权的条款有违公共政策而不能被执行（unenforceable）。[65]

　　随着无过错离婚制的引入，西方逐步用立法的手段方便分居或离婚协议的使用。美国20世纪70年代的《统一婚姻和离婚法》就允许夫妻双方以书面分居协议的方式就财产分配、相互扶养、子女抚养、监护和探访的权利义务作出规定。[66] 除了子女抚养、监护和探访的规定外，分居协议中的其他条款对法院有约束力。[67] 法院对协议中其他条款的审查只基于它们是否显失公平。[68]

　　在加拿大，分居后的夫妻在分居或离婚协议中可以规定子女的监护和抚养。[69] 当然即使有这样的分居或离婚协议，法院基于对小孩最佳利益的考虑，仍然可以不承认分居协议的效力。[70] 加拿大最高法院在夫妻扶养方面的态度明显有别于英国的Hyman案。在Pelech一案中，最高法院认为没有在婚姻突变事件和导致生活困难之间建立因果关系之前，法院不会轻易地干扰双方之间达成的分居协议。[71] 可以看出，加拿大法院会承认分居或离婚协议在夫妻相互扶养方面对当事人的约束力。在讨论婚前协议时已经提及，加拿大法院认为如离婚一方的生活困难和婚姻无关，那么这样的责任应该由社会来承担。

　　本节简要地介绍了西方婚姻法的历史演变。有了这样的背景知识就能从比较的角度来分析婚姻法中的一系列问题，如离婚的基础、离婚补偿的目的、子女监护权和抚养以及婚前、婚后协议。 同理，外国婚姻法改革的经验教训也能为分析中国婚姻法改革中的问题提供有益的参考。 在下节， 我将对婚姻法中的重要问题进行具体的分析。

　　三、扩大合同自由安排的意义

　　（一） 婚姻的形式和离婚的处理

　　贝克尔的理论解释了传统家庭的成因。然而，贝克尔的理论却并不能很好地解释为什么要有婚姻法去规定离婚的理由、离婚后双方的扶养义务和子女的监护权。在现代社会中，夫妇双方也未必像他描述的那样有严格的市场与家庭的分工。在中国的城市和农村，非常多的家庭夫妇双方都从事家庭外的工作。兰德斯的理论则着眼于特定资产的投资保护。如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资（如生小孩），那么除非特定资产投资的回报得到了承诺，人们是不愿进行这样的投资的。[72] 按照兰德斯的观点，婚姻合同提供了这一保证。假如其中的一方决定解除婚姻，那么他（她）必须给对方特定资产的投资损失提供赔偿。从这一角度看，婚姻是含有对一方特定资产投资遭受机会损失进行赔偿（扶养费）条款的隐性合同。兰德斯的理论较好地解释了传统家庭分解后扶养费的赔偿问题。可是对现代双方无子女及都有工作的家庭来说，双方似乎可以通过一般的合同来非常容易地解决婚姻中的财产分割问题。这种双方都工作的情况在中国更常见。中国的离婚登记制度给了双方当事人非常大的合同自由。兰德斯的理论因此不太适用于这样的家庭分解。富勒在讨论合同对价时指出强制性的法律规则因为规定了合同形成的形式和必要性质的义务而提高了协议的程序价值，提升了双方承诺的可证明性和方便了有相同偏好承诺双方的配对。[73] 富勒粗略地指出法律具有合同方寻找、拣选和配对的功能。

　　专门讨论婚姻具有信号功能的是Bischop.[74] 在寻找伙伴的婚姻市场上，一方表示愿意同居或结婚给对方提供了一个表达方偏好的信号。如果作为社会和法律制度的婚姻包含了相对清楚的权利与义务承诺，那么婚姻和同居等相比，在寻找、拣选和配对方面具有提供有效信号（efficient signaling）的功能。信号传递的功能和有效分离（efficient separating）的功能是相对应的。如果婚姻法只规定一种相对清楚的权利义务关系，那么它的信号功能是非常强和有效的。如果人们不喜欢这一关系，他们要么选择同居，要么通过婚前或婚后的协议去更改婚姻法中的权利义务规定。这涉及到法律是否允许人们进行更改的问题。正因为Bischop偏好于婚姻的这一有效信号功能，所以他既反对无过错的婚姻法改革，也反对婚姻法规定几种婚姻形式。换句话说，尽管他承认人们对婚姻关系有不同的偏好，但是他不愿承认婚姻法只规定一种单一关系的成本。不过如果单一婚姻形式的婚姻法是没有缺点的，那么又怎么解释西方对过错婚姻制度的法律改革呢？还有，他的观点也和美国路易斯安那州在无过错婚姻之外增加的契约婚姻（covenant marriage）的现实不符。我认为婚姻法只规定一种婚姻形式虽然起到了提供有效信号的作用，但是只有一种婚姻形式却严重阻碍了有效分离功能的实现。有不同婚姻偏好的人都在一种婚姻形式里对导致过高的离婚率起了一定的作用。

　　既然婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能互为矛盾，那婚姻法应该规定几种婚姻和准婚姻的形式呢？我个人的观点是中国的婚姻法可以规定同居（准婚姻）、无过错婚姻和契约婚姻。

　　同居（准婚姻）关系适合那些暂时或永远不想结婚的男女。他们之间没有严格的市场和家庭分工，双方都从事市场上的工作，并且也不打算有小孩。这一关系适合城市中的许多人。他们之间的关系，大都可以通过一般的合同法来调节。关系破裂后，可以各走各的，财产分割非常简单。婚姻法只需要在以下三种情况下进行干预。第一，当双方生了小孩后，婚姻法对子女抚养和离婚后监护权的规定将产生作用。简单的限制合同自由原理说明当两个人的合同对第三者产生影响时，他们的合同自由将被适当的限制。子女是双方当事人的第三者。第二，当双方决定结婚后，他们的关系也自然受制于婚姻法的约束。第三，当双方同居满五年后，婚姻法有关夫妇离婚后双方扶养的规定也应该被适用。在通常情况下，因为这种关系的相对不稳定性，选择同居者不一定能一起同居五年之久。如果双方都满意他们之间的关系，五年后选择婚姻是比较理想的。即使他们仍然不打算生子女，现有的社会规范如忠贞、忠诚、互信、互利和分享也都帮助促进已婚夫妇的关系。但是一般的同居关系则没有这些非正式社会规范的支持。[75] 这一五年规定也起到了限制有些为逃避婚姻法规定的离婚后向对方履行扶养义务而采取同居的形式。如果双方确实愿意五年后继续过同居的生活，他们可以事前或事后用书面协议的方式明确表明继续过同居生活。只要双方在签订书面协议时分别获得了独立的律师建议，婚姻法的这一五年规定就不再适用于他们之间的关系。当然，法院在受理同居争议案件时有权审查这样的合同的有效性。审查标准包括自愿性、公正性和双方各自充分地披露了自己的职业收入和财产状况。

　　中国以前对同居有限制及歧视的倾向。社会的非正式规范和司法实践把男女之间不以结婚为目的、不以夫妻身份相称的同居关系视为非法同居。[76] 但是法律和社会规范也是会变的。在加拿大，同居关系是合法的。只有在双方结婚后或同居三年后，婚姻法有关互为扶养的规定才起作用。[77] 在中国，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《解释（一）》）以1994年2月1日为界进行了规定。在1994年2月1日后，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到法院要求离婚的，如果双方未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。这样，最高人民法院以司法解释的方式认可了“同居关系”。当然这一规定是以双方以夫妻名义同居而且也只适用于双方要求离婚的案件。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》）第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。最高人民法院的这一解释大致肯定了双方没有配偶的同居关系。这样的关系可以通过一般的合同原理来解决。但是不清楚为什么法院不愿按一般合同法来处理这样的案件。一方要求法院终止同居关系的目的是不希望另一方继续纠缠下去，而法院的判决则可以起到明确双方关系的目的。这一问题也说明法律规则不清楚将增加双方当事人的交易成本。我认为以立法的形式在婚姻法中规定同居关系并且允许双方当事人适当的合同自由将增进人们在婚姻配对市场上的福利。

　　婚姻法规定的第二种形式可以是当前流行的无过错婚姻。这种婚姻形式适合于希望有子女或无子女的家庭。当事人希望婚姻法和其他非正式社会规范作为背景规则。夫妇双方可以都从事市场上的职业工作，也可以是一方在市场上工作而另一方从事家务工作。这种婚姻在离婚时不需要任何一方以证明对方存在过错为条件。单方离婚则要求以分居一年为条件。规定一年的理由是人们在作有关感情方面的决定时会犯认识和判断方面的错误。斯科特认为认知上的缺陷会使处于不愉快婚姻中的一方或双方夸大短期婚姻的代价而影响对长期偏好的衡量。[78] 徐安琪的抽样调查发现大约有10%的离婚当事人后悔自己“当时离婚太冲动。”[79] 田岚也提出过要把分居作为离婚的条件统一适用于诉讼离婚和登记离婚。[80] 我个人认为婚姻法基于认知错误造成不当离婚而制定一年期分居的条款是可取的。10%也是一个不小的数字。但是我反对禁止双方当事人以书面协议的形式排除适用这一年期条款的规定。为了可能的10%的人之利益而牺牲90% 当事人的福利是不可取的，而且即使分居一年的规定适用于所有的离婚者也不能保证因认知错误而发生的冲动离婚不会产生。如果初次结婚双方当事人选择配对的信息是不完全的，那么因另有所好而离婚的人也有可能再次作出错误的决定。然而意识到再婚不如前婚的后果是必须在离婚并和新欢结婚后才产生的，不到黄河心不死，大概也包括这样的情况。当然，跟一般合同原理一样，这样的协议必须是自愿的、公正的和双方披露了各自相关的信息。同一般的商业合同不一样，法律应该要求双方当事人对这一排除适用条款获得独立的律师意见。

　　婚姻法规定的第三种婚姻形式是契约婚姻。在离婚时，离婚申请者必须证明对方有过错。过错包括通奸、暴力、犯罪、遗弃、虐待等。这样的规定既类似于美国路易斯安那州的法律，也符合中国现行的婚姻法。[81] 如果离婚申请者不能证明对方有过错，那么单方的诉讼离婚必须在双方分居两年后才能提起。这一规定也是和路易斯安那州的契约婚姻和中国现行婚姻法相类似的。因此，这样的法律改革难度是不会太大的。当然和第二种婚姻形式的离婚相类似，法律应该允许双方当事人以书面协议的形式排除这一分居两年的条款。也就是说我国的登记离婚制度可以保留。

　　契约婚姻的形式适用于结婚双方希望有子女的家庭。跟第二种婚姻形式相比，这种婚姻形式更适合夫妇双方有很大的市场和家庭分工。在这种婚姻里，不论哪一方当事人愿意进行更多的家庭特定资产投资，婚姻法应该比第二种婚姻形式更好地保护这种特定家庭资产的投资。我把离婚时双方的扶养补偿义务放在下一节讨论。

　　在讨论婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能时，Trebilcock也认为婚姻法在事前给婚姻市场上的伙伴有限的选择有利于提高婚姻的信号功能和有效分离功能。[82] Trebilcock认为没有理由限制婚姻当事人在事前或事后通过书面协议来适当改变婚姻法形式中的某些条款的适用。[83] 这样的协议给了双方当事人最大的合同自由。只要法律对这种协议的滥用进行适当的规范，扩大了的合同自由安排会提高协议方的福利。还有以协议来改变这三种婚姻形式中的任何一种本身就向对方发出了强有力的婚姻偏好信号。和Trebilcock相比，我更具体地提出了婚姻的三种形式。虽然有人认为在一种婚姻形式的情况下，婚姻市场的当事人也可以通过协议来约定合适自己偏好的婚姻关系，但是我认为婚姻关系不同于一般的商业合同。任何使婚姻关系法律化和正规化的协议行为对充满了利他的、带有丰富感情色彩的、双方互助互信的非正式关系的保持具有负面的作用。而事先规定好的这三种婚姻形式则可以相对容易地供人们选择而不必迫使他们在婚前进行讨价还价的协商行为。中国只有很小比例的夫妇选用约定财产制的调查结果表明，婚姻关系中当事人不愿用非常正式的合同来影响良好的婚姻关系。[84]

　　（二） 扶养补偿与财产分割

　　我国婚姻法对离婚后扶养义务的规定缺乏明确的公共政策理由。《婚姻法》第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。按该条款，如果双方约定是采用共同财产制或未作约定而适用《婚姻法》的共同财产制，那么付出很多家务劳动者就无法提出经济补偿请求。另外，虽然该条款提到了家务劳动的家庭分工概念，但是它并没有给出清楚的补偿标准。这在实践中会给法院带来操作上的困难。

　　我国学者对《婚姻法》第四十条离婚后的扶养补偿也提出了自己的观点。夏吟兰认为对一方的家务劳动价值的承认不应该仅限于适用分别财产制度，在分割夫妻共同财产时，也要将一方从事家务劳动和协助另一方工作及对另一方事业发展所作的贡献作为分割夫妻共同财产时考虑的因素。[85] 显然，夏吟兰的观点对共同财产多的离婚家庭起作用。如果共同财产少的家庭一方所作的家庭特定资产投资在离婚时就不能从对方的将来收入中请求补偿吗？夏吟兰在该文中也混淆了经济补偿和经济帮助的概念。[86] 经济补偿应该是指一方在婚姻关系存续期间因为从事家庭特定资产的投资如照看小孩或对方而使自己在离婚时降低或丧失了市场上挣钱的能力；而经济帮助只是指一方在离婚时不能维持最低的社会生活标准，但是这一后果和婚姻没有关系。在离婚后，这样的人如不能取得婚前配偶的经济帮助将成为公共负担。

　　不难看出，经济补偿缺乏明确的标准是导致婚姻理论不清和司法实践困难的主要原因。无论是田岚还是夏吟兰都或多或少地提到了家庭特定资产投资的概念。在论述将第40条修改为无论实行约定分别财产制还是共同财产制时，田岚指出：

　　由于承担了家务较多的一方，将其大部分心血倾注于经营家庭，往往其职业发展受到较大的限制，社会地位和谋生能力较弱，离婚后其已经无法通过自己以往的奉献得到对方的系统资源的回报。因此，法律应加大对家务劳动付出多一方补偿的保护力度，从而体现法律的公平性。[87]遗憾的是，田岚在提出这一观点后就很快结尾了，至于经济补偿标准的讨论似乎是别人的责任。夏吟兰对经济补偿的讨论超越了《婚姻法》第40条。她提出了家庭特定资产——家务劳动的价值，然而她也没有给出一个衡量家务劳动在离婚时享有补偿权的标准。[88] 倒是田甜提出了一个粗略的标准。田甜认为：

　　补偿金额由双方协商确定，协商不成的，由人民法院综合考虑一方投入家务劳动的时间、劳动的强度、因照顾家庭而放弃的个人发展机会、各自的经济收入及工作前景等因素确定。[89]

　　虽然田甜提出了衡量家庭特定资产投资的经济补偿标准，但是她既没有分析为什么要采用这一标准，也没有讨论这一标准的适用问题。由于对家庭特定资产投资的保护是和财产分割具有不同性质的问题，所以对经济补偿问题的讨论有助于中国婚姻法的改革。

　　前面已经提到了兰德斯的投资理论。[90] 如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资（如生小孩、照看小孩、照看和支持配偶），除非这样的家庭特定资产投资的回报得到了承诺，人们是不愿进行这样的投资的。兰德斯认为扶养补偿的作用是赔偿妻子因为结婚和投资于婚姻而失去的机会成本。[91] 扶养补偿的判决和执行鼓励了婚姻中的资源优化，增强了婚姻的收益和激励了婚姻的形成、生育和稳定。[92] 兰德斯的经验调查也发现了在禁止扶养费的州有更少的年轻妇女结婚和生育。[93] Trebilcock也赞同在离婚扶养费的衡量上应采用机会成本的概念。在严格适用机会成本标准时，法院应该采用如下的方法：申请方从结婚到离婚时收入减少的现值（放弃了有发展前途的工作或选择了低收入的工作或减少了人力资本投资）加上离婚后收入减少的现值减去从结婚到离婚时申请方从丈夫增加收入而带来的消费中获得收益的现值。[94] 从上可知，严格的机会成本标准必须考虑一方（通常为妻子）在婚姻期间自己的收入损失和从丈夫收入增值中获得的消费利益。由于在婚姻期间夫妻双方具有利他的、互助互信的、富有感情的关系，在离婚时计较这些收益或成本将有损于人们通常希望有的关系，这导致了Ellman放弃采用机会成本的观点。按照Ellman的理论，离婚扶养补偿只需要考虑在离婚时乙方由于从事家庭特定资产投资而丧失的市场上挣钱的能力。[95] 从这一点出发，只有因从事婚姻投资而导致离婚后挣钱能力的下降才能请求扶养费。[96] 而且，只有家庭财务上理性的合理分享才能成为挣钱能力降低的补偿。[97]例如，在一个无子女的家庭里，一方在不增加夫妇双方共同收入的情况下放弃工作而从事家务工作。由这样的行为导致的女方挣钱能力的下降不能得到补偿。但是，如果一方放弃工作是为了另一方工作的搬迁并且导致了家庭总收入的增加，那么放弃工作的一方就有权利得到扶养费的补偿。

　　Ellman也认为如果从事家庭特定资产投资而造成了市场上挣钱能力的下降是为了照看子女，那么请求方有权得到一半由于挣钱能力下降而造成的收入损失。[98] 在平等的婚姻关系中，照看子女应该由双方共同承担。在具体操作上，法院可以结合类似案件中的统计数据和某个特定申请者本人的证据以确定申请方在不结婚的情况下的挣钱能力。[99]

　　兰德斯机会成本补偿或Ellman的投资保护补偿保护的只是依赖利益（reliance interest）。[100] 在某些传统婚姻中，夫妻双方都希望从对方的利益中获得分享。在这种情况下，采用机会成本的补偿是不够的，在这方面人们常常有不一致之处。斯科特夫妇认为对家庭特定资产的投资应该采用机会成本的方法。可是在职业学位方面，他们却认为从事家庭特定资产投资的一方应该获得分享而采用补偿预期利益的方法。[101] Ellman的扶养费理论完全采用了对家庭特定资产投资保护的依赖利益补偿方法，可是她也承认：

　　传统妻子早期作了婚姻投资以期望得到丈夫在市场上最终成功的迟延收益。传统丈夫则在婚姻早期获得了子女和挣钱能力增长的收益，但是他和妻子一起分享从他增长的挣钱能力中获得收益的贡献却推迟到了婚姻后期。在任何收益和付出流在时间上不对称的双边关系中，一方欺诈对方的可能性是很高的。早期已经获得利益的一方具有在自己付出前终止这一双边关系的倾向性。[102]

　　显而易见，在这样的传统婚姻中，仅仅对依赖利益的补偿不符合合同预期利益的原则。一个研究表明无过错婚姻使人们减少了家庭特定资产的投资（结婚率和失业率下降），但却增加了夫妻间的不当行为（暴力等）。[103] 兰德斯的研究也显示在不采用过错因素确定扶养费的州，结婚率和出生率都相对较低。[104]

　　上述讨论引出了两个问题。第一，过错是否应该作为离婚或扶养补偿的考虑因素？第二，在什么情况下法律应该保护预期利益。从我把婚姻分成三种形式来看，在采用契约婚姻时，法律可以把过错作为离婚和扶养补偿的考虑因素。在这种婚姻形式里，双方有相对清楚的市场和家庭分工，有相互分享对方收益的预期，也有收益和付出流在时间上的不对称性。在无过错婚姻和同居关系中，过错都不应该是法院考虑的因素。从有效信号和有效分离的角度看，契约婚姻法律不仅应该保护家庭特定资产投资的依赖利益而且可以让从事这一投资者适当分享对方从市场挣钱能力的提高而带来的部分收益。分享程度可根据双方的关系、一方是否有过错等因素确定，但最高不超过对方收入的30%.Sugarman的时间合并理论也从不同角度说明了在某些情况下，一方可以从对方的将来收益中获得部分预期利益（丈夫的部分收入）。[105] 根据这一理论，随着时间的增长，夫妻双方的人力资本逐渐融合而使一方在离婚时有权获得另一方将来收益的一个百分比，例如每婚姻年以2%计算直到达到对方收益的40%.[106] 从保险原理看完全取得预期利益将导致道德危机，这种危机在婚姻关系中表现为对婚姻关系的维持与改善持无所为态度。在离婚时对预期利益的适当限制可增加一方努力维持婚姻关系的激励因素。在无过错婚姻中，从事家庭特定资产投资的一方只能获得依赖利益的补偿。最后，在同居关系中，关系的解除不给任何一方提起补偿请求的权利。当然法律的这些规定并不排除双方当事人以婚前或分居（离婚）协议作出另外安排的可能性。

　　根据中国现行的婚姻法，如一方离婚时生活困难，另一方应以其住房等个人财产中给与适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。[107] 这一条款引伸出的问题是假如一方离婚时的生活困难并不是由于从事家庭特定资产的投资所造成的，那么经济帮助的公共政策原理是什么呢？在讨论西方婚姻法的演变时，我曾提到了在终身婚姻制和过错婚姻制的情况下，丈夫通常要在离婚时给妻子扶养费。妻子获得扶养费的权利基于公共政策是不可放弃的。在现代社会存在福利制度的情况下，人们必须清楚这样的生活困难究竟是应该由婚姻中的另一方当事人承担还是应该由政府承担。从我讨论的三种婚姻形式看，在解除同居关系和无过错婚姻时，这种生活困难应该由公共福利制度来解决。根据中国的一个调查，在建立了城市最低保障制度的地方，一些有困难者获得了社会生活最低保障。[108] 不然的话，婚姻有效信号的功能将减弱。另外，要求另一方承担这一义务也存在问题。一个问题是法律规定影响了可能打算跟无挣钱能力者结婚的决定。另一个问题是婚姻中的另一方也有死亡或丧失挣钱能力的可能。在后一种情况下，政府还得负起责任。但是在契约婚姻解体后，一方的生活困难应该由对方适当解决。既然在这种婚姻中，双方有市场和家庭的严格分工，双方也期望相互分享对方的收益和有长期稳定的婚姻关系。那么婚姻解体时有能力的人应该扶养对方。随着保险市场的发展，这样的家庭往往有能力购买保险以应对将来可能出现的意外情况。不然的话，一方也不可能有能力专职从事家庭工作。所以在契约婚姻解体时，政府不会承担太多的负担。

　　财产分割和经济补偿是不同的问题，应该分别讨论。但是，中国的婚姻法把分割财产和扶养问题连在一起，所以我在本节作一个简短的讨论。中国的婚姻法给了双方当事人最大的合同自由。双方当事人可以在婚前或婚后以书面协议的方式对财产分割加以规定。[109] 在双方没有协议的情况下，法院会用婚姻期间的财产适当照顾女方或子女。也就是说在大多数情况下，夫妻在离婚时的共有财产不一定是平均分配的。从婚姻的三种形式角度看，同居关系并不使双方关系人有严格的市场与家庭分工和相互依赖的期望。在关系解体时，财产分割应该比较简单。双方也更有可能通过协议对各自的财产进行规定，法院也可以根据一般的民事规则进行处理。在无过错婚姻解体时，除非协议有另外的规定，双方的共同财产应该平等分配。只是在一方用所得收入不足以补偿对方因从事家庭特定资产投资而造成的挣钱能力下降时才对共同财产作出有利于从事家庭特定资产投资一方的分割。在采用契约婚姻的离婚案件中，从鼓励分享的角度出发，双方的共同财产原则上也应该平等分配。但是在有过错一方的将来收入不足以补偿从事家庭特定资产投资方挣钱能力下降和部分预期利益时，共同财产的分割也应该向从事家庭特定资产的无过错一方倾斜。虽然离婚可不考虑过错因素，但是在扶养费给付和财产分割上仍然应该在契约婚姻形式中对过错加以衡量。同理，法律的规定不应排斥双方当事人在采用不同的婚姻形式时作相反的书面规定，只要他们的协议符合一般合同有效的条件。

　　（三）子女监护权和抚养义务

　　在同居关系中，双方当事人往往不打算生小孩。如果由于某种偶然的因素他们生下了小孩，那么他们的关系将自动地被作为无过错婚姻处理。前面已经讨论过，现代西方社会对监护权法律发展的趋向是父母双方对子女有平等的监护权。按照中国的婚姻法，离婚后哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。[110] 哺乳期后的子女的监护权由双方协议决定，协议不成，则由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。[111] 因为《婚姻法》第34条规定女方在怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后3个月内，男方不得提出离婚，所以用是否在哺乳期内决定强制性与任意性规范的区别意义不大。对无过错婚姻，父母双方对子女应该有平等的监护权。在具体的案例中究竟哪一方能获得监护权还应该看该方是否有能力照看好子女、有责任心、有利于子女的成长等。没有监护权的一方应该有探望和部分抚养义务。现行《婚姻法》对子女抚养的有关规定可以保留。

　　对契约婚姻，法律应该鼓励相互分享和有利于家庭特定资产的投资保护。在婚姻期间，夫妻双方有分享不分割的权利与责任一起行使监护权。但是在离婚时，子女的监护权应该给与在婚姻期间从事更多的家庭特定资产投资的一方。斯科特夫妇提出的这一按在子女身上投资比例的标准（proportional investment test）决定子女监护权的方法有利于保护家庭特定资产的投资，也有利于夫妻双方维持良好的婚姻关系。[112] 如果因自己的原因而使婚姻破裂的话，那么从事市场工作的一方将失去子女监护权，显然，这一投资比例标准比双方都有平等的监护权能更好地保护契约婚姻。这也是为什么要在无过错婚姻外添加契约婚姻的原因。同理，无监护权的一方有探望权和抚养义务。我同样认为法律对监护权和抚养义务的规定并不排斥双方当事人另行的协议安排，只是法院或其他机构对有关第三者的协议有权加以更严格的审查。

　　四、对滥用合同自由行为的法律规范

　　上一节我从有效信号功能和有效分离功能讨论了婚姻的三种形式和在这三种形式下对离婚后扶养义务、财产分割、子女监护权等问题的法律和合同处理。虽然中国的婚姻法还不十分完善。但是它的一个显著优点是在离婚、财产分割和子女监护权的规定方面都给婚姻双方当事人最大的合同自由。 由于人们对婚姻、财产和子女等问题有着千差万别的看法，就是《婚姻法》采用了我建议的三种方法仍然难以满足所有人的需要。这就要求婚姻法给当事人最大的合同自由。然而，合同安排必须在好的法律规则下进行。上一节的讨论也说明了清楚和良好的法律规则十分重要，不清楚或者差的法律会导致不确定性。如果法律规则给双方当事人大相径庭的期望，那么婚姻双方当事人便难以达成自己满意的协议。[113] 当双方难以达成协议时，诉讼的可能性和代价就会上升。另外，如果一方当事人由于缺乏财力，相对地厌恶诉讼风险，那么他（她）也更有可能接受对自己不利的合同安排。[114] 在法律的阴影下谈判，讲的也就是这个道理。[115] 有了好的清楚的法律规则后，当事人需要自己重新签订符合自己的协议的可能性就会降低。更为重要的是在好的法律规则下，合同自由可以非常大。可是，即使法律规则相对合理和清楚，合同谈判和交易过程中的机会主义行为还是难以避免的。这种情况在非同时交换的合同里最为常见。婚姻合同正符合这种情况。在婚姻合同中，双方的投资和收益流在时间上完全是不同时的，这往往造成先获得收益的一方有毁约的机会主义倾向性。我论述的在无过错婚姻中采用投资（依赖利益）保护理论和在契约婚姻中采用依赖利益补偿和预期利益补偿的赔偿方法正是为了消除这种机会主义行为。还有，在契约婚姻中补偿可考虑一方的过错行为，也是部分针对婚姻合同中的机会主义行为。

　　婚姻合同有别于一般的商业合同。在婚姻合同中，一方在离婚时很有可能被感情所困扰。研究表明，女性在再婚市场上往往处于不利的地位。[116] 对将来前景的不利因素会使女性在离婚谈判时处于不利的地位。前文提出的签订某一些协议前，双方必须取得独立的律师意见的目的就是为了解决这种滥用对方感情脆弱的机会主义行为。如前所述，婚姻关系又充满了利他的、互信的和互助的精神。但是，我们又不能保证不存在一方利用这样的关系欺诈、隐瞒对方的可能性。在婚姻关系中，一方向对方隐瞒自己对婚姻的态度或者自己的财产状况，以便在离婚时处于有利的地位的情况是司空见惯的。在签订婚前、婚后协议或离婚时，要求双方充分了解相关方面的信息，意在消除这样的机会主义行为。除了婚姻法的这些特别规定外，一般合同法在减少婚姻合同中的机会主义行为方面起了很大的作用。在普通法中，自愿、胁迫、误导、显失公正等规则在减少合同中的机会主义行为方面起了很大的作用。在中国的《合同法》中，自愿、平等原则，诚实信用原则，反欺诈、胁迫原则，重大误解和显失公平原则同样也是消除婚姻合同中的机会主义行为的重要工具。中国的法院也已经具有在婚姻关系的处理中运用这些工具的能力。最高人民法院《解释（二）》第九条规定：

　　男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

　　人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

　　虽然《解释（二）》没有写入重大误解和显失公平的条文，但是没有理由排斥法院在适当的情况下援用这些原则的权力。

　　有了好的、清楚的法律规则，有了解决婚姻合同关系中机会主义行为的条款后，法院还必须面对婚前或婚后协议已经实施后的偶然事件。法院的焦点问题始终是在什么情况下可以对这些协议进行重新审理。从法经济学的角度考虑这一问题时，人们通常会问如果双方当事人在签约时考虑到这一问题，他们将如何处理这个问题。另外，从有效避免风险的角度考虑，婚姻合同当事人的哪一方更具有承担这一偶然事件风险的能力。[117]

　　我国《婚姻法》对双方当事人在婚前或离婚协议中涉及的偶然事件没有做出规定。但是，《婚姻法》第37条第2款规定关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。该条除了有第三人因素的考量而允许法院事后变更抚养协议外，也含有对由于将来偶然事件而使得原先的协议抚养费规定远离现实的考虑。因此，在这两种原理下，该条都是可以得以合理化的。例如，由于通货膨胀引起物价消费的大幅攀升而使子女难以靠原先双方协议约定的数额生存，那么法院可以要求双方对这一偶然事件引起的抚养问题重新协商。同理，子女后来遇到车祸或严重疾病造成的生活费用飙升的偶然事件时，法院也可以对这样的情况要求父母作出有关子女抚养的重新安排。在如上的情形下，如果父母事前考虑到了这一因素，那么他们一定会事前对这一偶然事件进行协议规定。另外，跟子女相比，父母都是这样偶然事件风险的更佳承受者。保险市场也提供了这种偶然事件处理的保险安排。对在协议双方当事人身上发生的偶然事件，现代婚姻法从双方及时适应离婚后的新生活出发，一般不再重新审理双方当事人的婚前或离婚协议。从哪一方是这一偶然事件的更佳承受者考虑，任何一方都是自己遭遇车祸或患上严重疾病的更佳风险承受者。一般的保险安排很容易解决这样的问题。再有，要是双方事先考虑到这一问题的话，他们事前在协议中也会作出同样的安排。

　　五、结语

　　本文从经济学的一些基本概念出发，讨论了我国婚姻法改革的一系列问题。从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误。我提出的三种婚姻形式在保留婚姻有效信号功能的同时，着眼于更好地发挥婚姻的有效分离功能。在分析三种婚姻形式时，我对离婚后当事人扶养安排、财产分割和子女监护权问题作了充分讨论。在经济补偿问题上，无论对无过错婚姻中家庭特定资产的保护（依赖利益）还是对契约婚姻中家庭特定资产投资的保护和部分预期利益的保护都使相关的当事人得到了更好的补偿。这使得现在一部分份依靠经济帮助途径的人可以理直气壮地使用经济补偿的方法。经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉。在契约婚姻中法院应该把过错作为在离婚时考虑经济补偿的要件以促进互信、利他、互助及和谐的婚姻关系和减少这一婚姻合同中的机会主义行为。在这样的情况下，现行《婚姻法》第46条第（1）和（2）款已经无保留的必要性。由于该条第（3）和第（4）款可以通过一般的侵权法而达到相同的目的，因此《婚姻法》第46条可以在改革中删去。因为现实生活中人们对家庭婚姻、财产和子女的偏好各有不同，我建议保留我国《婚姻法》的优点部分，也就是允许婚姻当事人通过婚前及离婚协议就离婚后的扶养、财产分割和子女监护及抚养问题进行协议安排。有了好的规则，婚姻合同中可能出现的机会主义行为问题则可以通过婚姻法或一般合同法进行处理。如此的改革将使中国的婚姻法内涵更加合理，也更加适合婚姻市场的现实。

　　注释：

　　[1] G. Becker， An Economic Approach to Human Behavior ， Cambridge： Harvard University Press， 1976.

　　[2] E. Landes， “Economics of Alimony，” 7 Journal of Legal Studies 35 （1978）。

　　[3] W. Bischop， “Is He Married？： Marriage as Information，” 34 University of Toronto Law Journal 245 （1984）。

　　[4] E. Scott and R. Scott， “A Contract Theory of Marriage” in F. Buckley ed.， The Fall and Rise of Freedom of Contract ， Durham： Duke University Press， 1999.

　　[5] M. Brinig and J. Carbone， “The Reliance Interest in Marriage and Divorce，” 62 Tulane Law Review 855 （1988）， pp. ， 857-70.

　　[6] M. Minow， “Forming Underneath Everything that Grows： Toward a History of Family，” Wisconsin Law Review （1985），pp. 819.

　　[7] C. Schneider， “Moral Discourse and the Transformation of American Family Law，” 83 Michigan Law Review （1985）， pp. 1803.

　　[8] Brinig Carbone， 见注释5， 页859.

　　[9] E. Shorter， The Making of the Modern Family ， New York： Basic Books， 1975.

　　[10] Courson v. Courson， 213 Md.183，188，129 A. 2d 917， 919 A. 2d 917， 919 （1957）； Hyman v. Hyman [1929] AC 601 （HL）。

　　[11] Wadlington， “Sexual Relations After Separation or Divorce： The New Morality and the Old and New Divorce Laws，” 63 Virginia Law Review （1977）， pp. 249.

　　[12] Haskins v. Haskins， 188 Va 525， 50 S. E. ad 437 （1948）。

　　[13] Neuner， “Modern Divorce Law-The Compromise Solution.” 28 Iowa Law Review （1943）， pp. 272， 276.

　　[14] Stegall v. Stegall， 2 Brock 256， 22 F. Cas 1226 （C.C.Va. 1825） （No.13，351）。

　　[15] M. Trebilcock and R. Keshvani， “The Role of Private Ordering in Family Law： A Law and Economics Peerspective，” 41 University of Toronto Law Journal （1991）， pp. 533， 538.

　　[16] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law （Hull， Que.： Supply and Services Canada， 1976） at 3.

　　[17] Divorce Act 1985 RSC 1986， c.4 ss 8（1） and （2） （a）。

　　[18] W. Wadlington and R. O‘brien， Domestic Relations ，New York： Foundation Press， 2002）， pp. 293.

　　[19] New York Domestic Relations Law， s 170 （5） and （6）； California Family Code s 2310 （a）； Uniform Marriage and Divorce Act， s 302 （a） （2）。

　　[20] K. Kenniston， All Our Children： The American Family Under Pressure ， New York， Harcourt Brace Jovanovich， 1977， pp. 21.

　　[21] Kempe v. Kempe， 1 Hag. Ecc. 532， 162 Eng. Rep. 668 （1828）； Atkin， “Spousal Maintenance： A New Philosophy？” 9 New Zealand University Law Review （1981）， pp. 336， 340.

　　[22] Hyman v. Hyman [1929] AC 601， 614 （HL）。

　　[23] Hyman v. Hyman，同上，页 629 .

　　[24] Law Reform Commission of Canada Report on Family Law， 见注释16，页35.

　　[25] 有关反对把家庭当成合伙学说的观点，参阅Ira Ellman， “The Theory of Alimony，” 77 California Law Review （1989）， pp. 3.

　　[26] Family Law Act 1986， SO 1986 c.4； Divorce Act 1985， RSC 1986 c.4.

　　[27] Family Law Act， 同上注，第5条1款。

　　[28] Family Law Act， 同上注，第5条6款。

　　[29] Family Law Act， 同上注，第33条8款和9款。

　　[30] Pelech v Pelech （1987） 7 REL （3d） 225， 271 （SCC）。

　　[31] Pelech v Pelech，同上注，页272.

　　[32] 同上。

　　[33] New York Domestic Relations Law， s 236 （B） （1980）； California Family Code， s. 4800 （West 1986）。

　　[34] 同上。

　　[35] California Family Code （West 2001）， s 4320 （a）。

　　[36]同上。

　　[37] California Family Code （West 2001）， s 4320 （b） to （k）； New York Domestic Relations Law （West 1999）， s 236 （6）。

　　[38] Brinig and Carbone， 见注释5， 第860页；Trebilcock and Keshvani， 见注释15， 页545

　　[39] P. Bromley， Family Law， 6th ed. ， London： Butterwords， 1981， pp. 276.

　　[40] L. Weitzman， The Divorce Regulation： The Unexpected Social and Economic Consequences of Divorce for Women and Children in North America ， New York： Free Press，1985， pp. 233； M. Glendon， “Family Law Reform in the 1980‘s，” 44 Louisiana Law Review （1984）， pp. 1553-1585.

　　[41] G. Becker， A Treatise on the Family ， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1991）， pp. 140.

　　[42] Ontario Children‘s Law Reform Act， RSO 1980 c.68 s 20 （1）。

　　[43] 同上

　　[44] Garska v McCoy， 167 W. Va 59， 278 S.E. 2d 359 （1981）； California Family Code （West 1994）， s 3040 （a）（1）； Wisconsin Statutes （West Supp. 2000）， s 787. 24 （2）（a） and （b）。

　　[45] H. Clark， Jr.， “Antenuptial Contracts，” 50 University of Colorado Law Review （1979）， pp. 141， 147-54； C. Schneider and M. Brinig， An Invitation to Family Law ， St. Paul， Minn.： West Publishing Co.， 1996.

　　[46] L. Weitzman， The Marriage Contract： Spouses， Lovers and the Law ， New York： Free Press， 1981， pp.338； Delorean v. Delorean， 511 A. 2d 1259 （1986）。

　　[47] Trebilcock and Keshrani， 见注释 15， 页544.

　　[48] Norris v. Norris， 624 P 2d 636 （1981）； C. Gamble， “The Antenuptial Contract，” 26 University of Miami Law Review （1992）， pp. 692， 719-20.

　　[49] Posner v. Posner， 233 So. 2d 381， 382 （1970）。

　　[50] Norris v. Norris， 624 P. 2d 636 （1981）； Sborne v. Sborne 384 Mass. 591，428 N. E. 2d 810 （1981）。

　　[51] Uniform Prenuptial Agreement Act （1983）。

　　[52] 同上， s 2.

　　[53] 同上， s 6 （a） （1） and （2）。

　　[54] 同上。

　　[55] 同上， s 6 （b）。

　　[56] Delorean v. Delorean， 511 A2d 1257 （1986）； Norris v. Norris， 624 P2d 636 （1981）。

　　[57] Knox v. Remick， 371 Mass. 433， 358 N.E. 2d 432 （1976）； Osborne v. Osborne， 384 Mass. 591， 428 N.E. 2d 81 （1981）。

　　[58] Family Law Act 1986， SO 1986 c. 4 s 52.

　　[59] 同上。

　　[60] Pelech v. Pelech， （1987） 7 RFL （3d） 255， 268 （SCC）。

　　[61] 同上。

　　[62] Hyman v. Hyman [1929] AC 601 （HL）。

　　[63] 同上， 页614和页629.

　　[64] 同上。

　　[65] Weitzman， 见注释 40，页276.

　　[66] 1973 Uniform Marriage and Divorce Act， s 306 （a）。

　　[67] 同上， 第306（b）条款。

　　[68] 同上。

　　[69] Family Law Act， R.S.O. 1990， C.F. 3， s 54.

　　[70] 同上， 第56条。

　　[71] Pelech v. Pelech （1987） 7 RFL （3d） 255， 270 （SCC）。

　　[72] Landes， 见注释2.

　　[73] L. Fuller， “Consideration and Form，” 41 Columbia Law Review （1941）， pp. 799， 800-802.

　　[74] Bischop， 见注释3.

　　[75] E. Scott， “Marriage， Cohabitation and Collective Responsibility for Dependency，” 2004 University of Chicago Legal Forum， pp. 225， 241， 244.

　　[76] 罗恩荣（主编）：《婚姻家庭和继承法》，杭州：浙江大学出版社2004年，页116.

　　[77] Family Law Act， R.S.O. 1990， C.F.3.

　　[78] E. Scott， “Rational Decision Making About Marriage and Divorce，” 76 Virginia Law Review （1990）， pp. 9， 68.

　　[79] 徐安琪：“婚姻法修改的误区：限制离婚”，载《社会科学》1998年第4期，页55.

　　[80] 田岚：“中国改革开放后的离婚率与离婚方式探析”，载《比较法研究》2004年第6期，页41.

　　[81] 《婚姻法》，第32条。

　　[82] M. Trebilcock， “Marriage as a Signal，” in F. Buckley ed.， The Fall and Rise of Freedom of Contract ， Durham： Duke University Press， 1999， pp. 252.

　　[83] 同上。

　　[84] 夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期，页150.

　　[85] 夏吟兰，同上，页153.

　　[86] 夏吟兰，同上，页154.

　　[87] 田岚，见注释 80，页41.

　　[88] 夏吟兰：“对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务劳动的价值”，载《法学杂志》年第2期。

　　[89] 田甜：“论离婚时的经济补偿请求权”，载《法学研究》年第4期，页42.

　　[90] Landes， 见注释2.

　　[91] 同上，页35以及页49-51.

　　[92] 同上，页36.

　　[93] 同上，页58-62.

　　[94] Trebilcock and Keshvani， 见注释 15， 页556.

　　[95] Ellman， 见注释 25.

　　[96] 同上，页53.

　　[97] 同上，页58.

　　[98] 同上，页71.

　　[99] 同上，页79.

　　[100] 有关依赖利益和预期利益的区别，请参阅L. Fuller and W. Perdue， Jr.， “The Reliance Interest in Contract Damages，” Yale Law Journal 46 （1936）。

　　[101] Scott and Scott， 见注释 4.

　　[102] Ellman， 见注释 25.

　　[103] M. Brinig and S. Crafton， “Marriage and Opportunism，” 23 Journal of Legal Studies 869 （1994）。

　　[104] Landes， 见注释 2.

　　[105] S. Sugarman， “Dividing Financial Interests on Divorce，” in S. Sugarman and H. Kay ed.， Divorce Reform at the Cross-Roads ， New Heaven： Yale University Press， 1990.

　　[106] 同上。

　　[107] 《婚姻法》，第42条。

　　[108] 夏吟兰，见注释84，页152.

　　[109] 《婚姻法》，第17条、19条和37条到42条。

　　[110] 《婚姻法》，第36条第3款。

　　[111] 同上。

　　[112] Scott and Scott， 见注释4，页224-225.

　　[113] Trebilcock and Keshvari，见注释 15，页551.

　　[114] 同上。

　　[115] R. Mnookin and L. Kornhauser， “Bargaining in the Shadow of the Law： The Case of Divorce，” 88 Yale Law Review （1979）， pp. 1015.

　　[116] L. Cohen， “Marriage Divorce， and Quasi Rents； OR，‘ I Gave Him the Best Years of My Life，” Journal of Legal Studies （1987）， pp. 267.

　　[117] Trdbilcock and Keshvani， 见注释 15，页560-561.

　　 香港大学法学院·郁光华