〔内容提要〕　物权法应规定国家、集体、个人、混合所有权四种类型；应将物权法定主义修改为不得随意设定主义；对国家、集体、个人财产应采取平等保护的原则；应规定业主大会、业主委员会对建筑物及其附属设施的管理权限。

〔关键词〕　物权法；所有权；不得随意设定；平等保护；业主大会

一、规定国家、集体、个人、混合四种所有权类型

我国物权法应规定什么样的所有权类型，有两种很不相同的观点，一种观点认为，按照权利主体确定所有权的体系，区分为国家、集体、个人三种所有权是很不合适的，民法不可能规定某种主体不可能拥有某种权利，如果立法要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的，必须使用公法手段，而不能使用民法。“三分法”混淆了所有制与所有权，强调对国家的优先保护，国家所有权的主体和客体均无法明确肯定，集体所有权的主体不清楚，“三分法”也不能包括法人所有权，因此，主张将公有财产区分为经营资产和公有物加以规定，或规定动产与不动产的所有权①。另一种观点认为，规定国家、集体、个人三种所有权，符合社会主义公有制的实际，应坚持“三分法”。中国社会科学院法学所的立法建议稿，反映了第一种观点，人民大学民商事法研究中心的建议稿，反映了第二种观点，中华人民共和国物权法草案坚持了“三分法”。

这是一个需进一步讨论的问题。上述两种主张，虽不无道理，但均有不完全符合实际的弊端和理论上的错误，不足完全被立法采用。

关于所有制与所有权，两者既有区别，又有联系，互为表现。宪法作为国家的根本大法，应确认所有制，我国宪法规定，中华人民共和国实行社会主义公有制及各种经济成分共同发展的经济制度，这是关于所有制的规定，同时又规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外（第9条第1款），规定城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有（第10条第1、2款），这是关于所有权的规定，是由所有制决定的，是所有制的体现。这些关于所有权的规定，就是民法规范。法律既有分工，又相互联系，宪法也是民法的渊源之一，将宪法与民法完全分开，似乎忘记了民法这一重要法源。也就是说不论人们如何认识，国家所有、集体所有、个人所有，在宪法中作为民法规范已经作了规定，就是物权法不作规定，三种所有也是民法问题。当然，分析一下我国宪法的立法背景，对于认识宪法与民法的分工不无意义，也就是说我国宪法制定于1982年这一改革开放初期，当时还没有民法通则，对于三种所有，宪法不能不作出规定，否则，社会主义的经济制度，主要是所有制就无从体现。将来物权法制定了，规定了三种所有权，宪法中的相应条文也可取消，只保留所有制的规定，不过这是将来考虑的事情，现在的任务是在物权法里规定所有的所有权类型，将宪法关于所有制的规定进一步细化，使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际，这也决不是宪法规定的简单重复。

规定国家、集体、个人三种所有权，并不是按所有制规定所有权，三种所有权虽然是由所有制决定的，是所有制的反映，但并非所有制本身。按所有制可以在法制史上分为奴隶制、封建制、资本主义、社会主义四种，宪法可以规定以公有制为主体、多种经济成分共同发展（规定公有制），而民法是反映实际的所有权类型，不是三种所有制，规定个人所有权，也不能认为是私有制，我国不存在国家、集体、个人三种所有制，所有制是公有，按所有制规定三种所有权的解释并不完全正确。

对于财产关系，也决不是由宪法规定财产属于谁，由民法规定享有财产的人对属于他的财产享有什么权利的问题②。所有权，可分为根本性的权利和派生性的权利，所有权是根本性权利，所有就是所有权，而占有、使用、收益、处分几项权利，也是派生的几项权利，这些权利还可以派生出新的权利，如由处分派生出设置的抵押权、质权等。如果认为民法只能规定派生的权利，像生命健康、名誉权等由宪法作了规定，民法也不能作基本规定，没有了所有权、人身权这些基本权利，民法的权利体系何以完善。宪法规定属于谁，民法规定所有人的权利，只是文字表述技巧，或因法律的不同而采用的不同用语，实质都是权利，且都是民事权利。

民法是否不可能规定某种主体不可能拥有某种权利，是否要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的，必须使用公法手段，而不能使用民法？对此，也是不能肯定的。

所有权在1804年的法国民法典上，才规定为是一种不受限制的绝对权利，对土地的所有权规定下至地心，上至无限高，后来采矿业发展了，飞机上天了，法国用公法限制所有权，不允许下至地心，上至无限高，民法的所有权绝对原则演变为对所有权的限制原则，土地的所有权仅限于合理的地表，土地所有权的概念变了，条文也改了，民法自身也限制了土地所有权。所有权，在法国民法典当初，也包括滥用权，后来的民法判例禁止专以损害他们为目的行使权利（如判决专以挡住邻人阳光、?望的烟囱、围墙违法）。我国民法通则规定了禁止权利滥用原则（主要是第七条尊重社会公德，不得损害公共利益、扰乱社会秩序），就包括禁止滥用所有权。前苏俄民法公私法不分，规定了一些行政性规范，客观上也是由计划经济决定的。我国现在实行社会主义市场经济，区分公私法，按市场需求规定所有权类型，并不意味着不能规定三种所有权，而恰恰相反，我们的市场经济建立在公有制基础之上，就不能不规定国家所有权和集体所有权，资本主义民法没有规定，我们不能无视现实而不作规定。

反对规定“三种所有权”的另一个理由就是国家所有权的主体、客体无法明确规定，集体所有权的所有人不明确。这是一个需要实事求是分析的问题，完全肯定或完全否定都不符合实际。一方面，完全认为不明确不对，宪法规定城市土地属于国家所有，矿藏等自然资源属国家所有，属于集体所有的山岭、草原、荒地、滩涂等例外，其客体就很明确。集体组织在农村也是明确的。另一方面，认为完全明确也不对，诚如反对规定“三种所有权”的学者指出的那样，现行法律没有规定企业法人所有权，致使国家与国家出资到企业的财产归属不明确，农村集体组织的所有权由谁行使不明确，国家所有权由谁行使（现行法律规定由国务院代表）不明确。这些，是需要法律进一步明确的问题，不能因有不明确的方面就完全否认国家、集体所有权。那样的话，物权法不规定，宪法的规定岂不也要否定掉，所有的法律都不规定，怎么能行呢？

主张规定国家、集体、个人三种所有权，并不是简单重复民法通则的规定，要总结1986年之后的实践，进一步完善所有权体系。民法通则制定实施后的主要变化是：一、社会经济从发展有计划的商品经济转变为发展社会主义市场经济，随着政企分离，与计划经济相适应的国家财产所有权主体的惟一性和行使的统一性原则已不复存在，取而代之的是国家投入到企业的资产在公司制条件下证券化，由实物财产转化为股份所有权，物权法草案仍规定国家财产所有权主体的惟一性与行使的统一性，实属不合时宜；二、与公司制相适应，公司获得出资人实物财产的充分支配权，公司已享有实物所有权，国家与企业间的所有权与经营权两权分离原则已不适用，物权法应规定企业的法人所有权；三、国家对股份享有的所有权与企业对实物享有的所有权相应存在，传统物权法的一物一权原则如不作新的解释就不能适用，所谓新的解释就是国家对股份这一客体享有抽象的所有权，企业对实物享有具体的所有权，两种所有权基于两种不同的客体而存在，并不违背一物一权原则，如果仅着眼于实物，认为国家仍对企业实物财产享有所有权，企业就不能享有所有权，只能是经营权，是用旧理论束缚新发展，不适应股份化、公司化的社会主义市场经济的实际；四、公司制、股份合作制，除独资公司外，是混合经济形态，与此相适应，物权法应规定混合所有权类型，即除了三种所有权之外，还有第四种所有权类型———混合所有权，越南民法典就有混合所有权的规定；五、应该看到以往的国有企业实行国家所有，分级管理，后来又允许地方政府对所管企业征收地方税，国有资产有向国有及省、县所有转化的趋势，此类尚不成熟的问题拟留待物权法出台之后解决为宜，为保证物权法及早出台，立法暂不规定。

总之，我认为，物权法应在规定国家、集体、个人三种所有权的同时规定混合所有权。对所有权的行使原则应有所突破。

二、将物权法定改为不得随意设定

物权法定主义，在法国民法典及德国民法典中并无明确规定，但德国民法典草案理由书作了说明（物权法定思想）③。作出明确规定的，首先是日本民法典，旧中国民法典（台湾现行民法典）也有此规定。德国民法典体现物权法定思想，对物权采列举主义，日本、旧中国民法典明定“物权除本法或其它法律规定外，不得创设”，虽有清理旧物权以废除不符合社会需要的封建旧物权，保证交易安全的原因，但这一规定自始就过于僵化，为适应社会发展创设新物权的需要，依命令及判例创设新物权被认为不受物权法定规定的限制，称物权法定主义之缓和。

物权法定主义，强调法律之外，不得创设物权，自始就不够正确，源自于忽视社会发展，只着眼于立法当时的片面性，是概念法学的思维方式之产物。中国大陆自建国初废除国民党六法，实行土地及重要生产资料公有，改革开放后虽允许多种经济共同发展，但并不存在日本民法制定时那样的废除封建旧物权的任务，土地等不动产的公有（物权的创设主要源自土地所有制）基本排除了封建物权体系死灰复燃的可能性，通过创新物权不得违反社会公共利益和侵犯他人权益的禁止权利滥用的原则，足以保证交易之安全，贯彻物权法定主义的必要性颇值怀疑。

物权法定主义，在英美财产法中并不存在，在英美法，物权的创设原则上是自由的④，物权法定不像合同自由共存于两大法系之间，说明物权法定主义不具必然性，仅为某国特定历史条件的产物，在大陆法系也不具必然性，也不是每个大陆法系国家的民法典都作此规定，许多国家只是体现了对创设物权的谨慎态度，只是强调一般而言，物权的设立与内容应符合法律的规定，而创新符合社会需要的新物权从不在禁止之列。中国大陆物权法理应从中国实际出发审视有无规定物权法定主义之绝对条款的必要以及如何规定物权种类，强调一般依现行法律设定物权又不禁止创设社会发展需要的新物权的关系。

英美法何以不存在物权法定主义，因英美以判例为第一法源，判例可以创设社会需要的新物权，也可废止社会不需要的物权，可依判例确认物权内容，判例法与社会实践可以更密切地联系起来，可以及时地将法确认为法律。日本及旧中国何以明定物权法定主义，从解释学观察，就是基于概念法系的法与法律不分，法律概念体系可解决一切社会问题的思维。法是解决社会问题的应有规则，产生于社会生活中，法律是法的成文化，立法只是对法的认可，法又是一种事物的本质、社会发展的规律，任何立法都不可能对这一本质、规律加以限制、扭曲甚至违背。物权法定主义违反法决定法律的关系。就改革开放之后的社会实践而言，农村的土地承包经营权、海域使用权、水权、空间航道使用权、频率使用权都不是先由法律规定，有的至今也没有法律的规定，但不能否认它们的物权性。

物权法定主义存在的另一个理由就是认为物权的种类与内容由法律作出规定，便于公示，因物权具有对世效力，不允许设定法律之外的物权增加他人负担。这也缺乏说服力。由法律列举现存的物权种类，规定物权的内容，有利于公示，并不等同于物权法定主义。设立法律之外的物权，增加他人义务，也不等于增加他人的利益负担。物权虽具对世效力，但效力不同于债权意味着相对人承担债务，债务是利益负担，而对物权承担的义务不是一种利益负担，债务需积极履行，一般为作为，物权的义务人不需积极履行，一般是不作为，既不侵犯物权，正因如此债务人必须明知负有义务，而物权的义务人是不特定的，也不一定明知也不可能完全明知承担多少义务，一项物权的设立不是对他人利益的负增加，这种担心是没有必要的。如果说物权法定主义是对的，在中国大陆民法通则中连物权一词都没有使用，更没有规定所有权之外的所有物权类型，民法通则刚刚实行时，各种主要的物权类型就不存在吗？如果承认存在，物权法定主义又如何解释呢？关于物权种类似应分为两类，一类是法律规定的物权，另一类是实践中所产生的物权及习惯法上的物权。制定物权法，应规定物权的基本类型，对这些类型物权的设立，要求当事人遵守法律，不能随意设定物权，但不应规定“除本法及其他法律规定外，不得设立”的物权法定主义条款。因此，建议物权法规定，“物权的设立应遵守法律，不得随意设定”这样的弹性条款，也就是将物权法定主义修改为不得随意设定主义。不得随意设定主义的含义是：1.不得随意设定，不是不允许设立，物权法定的本意，是不允许设定法律规定之外的物权；2.不得随意设定，强调一般情况依法律规定，设定法律之外的新物权，需符合社会发展的需要，有经行政解释、司法解释确认的可能性并最终被认可。

三、坚持平等保护原则

物权法作为民法的一部分，应贯彻民法的平等原则。民法调整的社会关系具有平等性，民事主体不仅法律地位平等，也享有平等的法律保护。宪法是公法，可以强调公有经济的主导地位，国家、集体、个人的经济成分具有不同的意义。但这并不等于不平等保护。物权法没有必要规定这种公法上的不同地位，不管何种经济成分，作为民事主体的法律地位是平等的，经济成分在国民经济中的意义不同，不能等同于作为所有权主体的地位不同，不管作为经济成分的社会意义多么重要，作为所有权主体，在享有所有权和获得民法保护上都是平等的，不允许存在享有特权的主体。

我国宪法虽有“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的条款，避开这一条款产生的历史原因及对这一条款存废之争不谈，但就不可侵犯而言，对于非公共财产，也同样是不可侵犯的，无论如何不能得出可侵犯的结论。民法通则制定时，基于其调整对象的平等性，就没有规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的条款，我国物权法更没有理由倒退到民法通则之前规定这样的条款。不管多么神圣，发生民事关系时，进入民法领域后，都必须与其他主体处于平等的地位，获得同样的保护。

主张特殊保护的另一点依据就是在清偿债务时，涉及国家主权、安全的财产，国家机关执行公务的财产，集体所有的土地及其他涉及公共利益的财产不能用来还债，法院也不得强制执行。这种规定是为了保护公益，不是说国家造成他人损害不赔偿，而是规定不能用这些财产赔偿而用其他财产赔偿，这是针对如何偿还债务的规定，而且应是民事诉讼法的规定，是公法问题，物权法不作规定为宜。同样，在民事诉讼法上，也有公民必须的生活物品不得强制执行的规定，不得强制执行的财产，不仅是公共财产，即使误认为是民法问题，也得不出对公共财产特殊保护的结论。

主张特殊保护还有一点理由就是无主财产和所有人不明的财产收归国有，主张对国有财产不适用诉讼时效。无主财产和所有人不明的财产一律收归国有，只能发生在特定情况下，是由国家的特殊地位决定的，不是什么特别保护。一项财产不知是个人、集体还是国家所有，归代表所有公民、集体组织的国家即全民所有更为公平些，等于不能确定谁所有就归大家所有。这一规定并不包括人们的抛弃物，否则，捡拾废旧物出卖就成为违法行为了。国有财产不适用诉讼时效，在市场经济条件下不可能实现，国有企业的财产与其他企业一样适用时效规则，国库财产不进行民事交易，不涉及诉讼时效的适用。

四、应规定业主大会、业主委员会

建筑物区分所有权，民法草案作了规定，同时规定了建筑物区分所有权人会议或者建筑物区分所有权人委员会作为建筑物及附属设施的管理机构，但建设部出台了《物业管理条例》，相应组织称业主大会、业主委员会。物权法应考虑与特别法的关系，组织名称应尽量与特别法一致。

如何理顺居民会议、居民委员会与业主大会、业主委员会的关系，是一个值得研究的问题。业主大会、业主委员会，是建立在房屋私有基础上的新体制，是市民的自治组织。业主通过自己的组织自治、自律，不同于以往的居民委员会的管理。在住房私有条件下，居民委员会的职能肯定发生变化，它应该主要管选举、调解等事务，是公事，业主大会、业主委员会对建筑物及附属设施进行管理，是私事，两者的分工是明确的，不能以居民会议、居民委员会的存在否认业主大会、业主委员会的存在。

注　释：

①参见孙宪忠：《中国大陆物权法制定的若干问题》，载《月旦民商法研究》2，清华大学出版社，2004年4月出版。

②参见谢怀?：《物权立法的宏观思考》，载王利明主编《民商法前沿论坛》，人民法院出版社，2004年3月出版，第3～4页。

③参见[日]中尾英俊：《物权法定主义》，载星野英一等编《民法讲座》2物权（1），有斐阁，1984年出版。

④Ｊｏｈｎ Ｅ。Ｃｒｉｂｂｅｔ＆ｃｏｒｗｉｎ Ｗ。Ｊｏｈｎｓｏｎ，Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ，3ｅｄｉｔｉｏｎ，1989.转引自[台]谢哲胜：《财产法专题研究》（三），元照出版社，2003年出版，第185页。责任编辑：汉河；校对：文君631法学研究《甘肃社会科学》2004年第5期

刘士国