民事审判方式改革进行到一定的程度要想取得更大的突破，完善证人出庭制度是当前必须而且亟待解决的问题。多年的审判实践表明，绝大部分证人都不愿出庭作证，这已成为人民法院深化民事审判方式改革的“瓶颈”，而少数出庭的证人也或多或少受了‘某种利益驱动或与当事人有一定的利害关系，而不是真正为了帮助法院公正地审结案件。有些案件关键证人不出庭案件事实很难查清，影响了法院快捷高效地审结案件；有些证人不出庭随意用一张小纸条出具书面证言，这些书面证言是真是假无法核实，同时由于该证人不出庭也无法接受对方当事人的质证和法官的询问。这些都是极不正常的现象，从侧面也反映了我国在规范证人行为方面的法律的滞后与匮乏。从理论上讲，证人包括专家证人和一般证人，专家证人是就有关专业知识问题进行分析、判断并作出理性结论的专业人员；一般证人是仅就其亲身体验、感知的事情进行陈述的普通人员。本文讨论的是一般证人的出庭作证问题。笔者拟从目前证人出庭制度存在的问题人手谈几点完善证人出庭制度的立法构想。
一、证人不出庭的原因
（一）证人不知出庭是公民的义务。我国《
民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这表明证人出庭是每个公民的义务，证人不仅包括自然人还包括单位。但在现实生活中相当多的证人不知出庭作证是公民的义务，他们抱着事不关己、高高挂起，多一事不如少一事的思想不愿意出庭。这些人不仅有文盲、低学历者，而且也不乏高学历。究其思想上的原因，就是我国公民的法律意识不强。笔者通过对多名不出庭的证人调查发现，他们均不知证人出庭是公民应尽的义务，可见普法教育也未达到法律界预想的效果，依法治国必须全面提高全体公民的法律意识，使每一位公民都成为知法、守法的模范。
（二）证人出庭的经济补偿问题没有得到解决。在调查中，证人也反问我们一些问题：“我们出庭作证，交通费、食宿费、误工费谁给，你们法院给不给？”这是一个很现实的问题，我们的法律规定了出庭是证人的义务，但对于证人的合法权益如何保障问题没有得到根本解决，权利义务不对等。证人在心理上觉得出庭作证是一件吃力不讨好的事情，从而产生不愿出庭的心理定势，而不管你法律是如何规定的。关于证人出庭的经济补偿，我国法律对此没有规定，只有最高人民法院内部规定的《人民法院诉讼收费办法》有所提及，该《办法》第二条第（二）项规定了当事人除向法院缴纳
诉讼费外，还应当缴纳证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。但这一条在审判实践中如同虚设，没有得到落实，证人也不知道有此规定。实践中的做法是，哪方当事人需要提供证人，哪方当事人自己带，至于证人的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等问题法院很少过问，判决书中也鲜有涉足。其实证人的损失应包括两部分，直接损失和间接损失。直接损失是指交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等损失，间接损失是指证人可得利益的损失。目前就我国的习惯做法而言，间接损失一般不予支持。最高人民法院2001年7月6日下发的《关于民事诉讼证据问题的规定》（讨论修改稿）[以下简称《规定》（修改稿）]对证人的经济补偿问题已有所规定，这不能不说是一大进步，《规定》（修改稿）第九十九条规定：“证人因出庭作证而支出的费用，应当由提供证据的一方当事人承担”。“支出的费用”显然指的是直接损失。但规定由提供证据的一方当事人承担似有不妥。如原告起诉被告不当的案件，被告虽然赢了官司，但要承担自己提供证人的费用，有失公平。
（三）怕打击报复。报复分为身体上的报复、财产上的报复、名誉上的报复和职务上报复。证人出庭作证前考虑最多的是打击报复问题，前三种报复是常见的报复形式。对于职务上的报复案件，近年来也比较多见，常见于单位
民事纠纷案件中，一旦单位职工作出不利于单位的证言，则该职工可能会受到职务上的报复，轻则降级，重则开除。证人作证前一般会考虑其作证的后果，因此在这种情况下要求证人如实作证，实在是勉为其难。对涉及到证人的一些实质性的权益问题如果得不到解决，会大大降低证人出庭的积极性。
目前我国法律对证人出庭的规定的滞后性主要表现在以下几个方面：1、现行立法侧重于对证人的事后保护而忽视了事前保护。2、证人的权利义务规定失衡。3、对证人拒不出庭或作伪证的制裁不力。4、对证人出庭作证的程序、作证方式等缺乏统一的司法操作程序。因此制定一部规范证人出庭的权利义务的专门法已迫在眉睫。
二、立法构想
（一）明确证人的范围
证人的范围也即证人的适格问题。作为证人，必须具备四个基本条件：1、有感知能力；2、有记忆能力；3、有表达能力；4、不是案件的当事人。案件的当事人不能作为证人的原理是，证人出庭作证不得有其他诉讼身份。而对于前三个条件，我国目前法律仅强调证人的表达能力，如《民事诉讼法》第70条第二款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”殊不知，表达能力是建立在感知能力和记忆能力的基础上的，没有感知能力和记忆能力，表达能力则无从谈起。《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》相比较，民事诉讼规定的证人范围相对较窄，《刑事诉讼法》规定生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。生理上、精神上有缺陷不能辩别是非的人不能作证也就是意味着没有感知能力、记忆能力的人不能作为证人，这是符合客观实际的。实践中有的同志认为当事人的近亲属不能作为证人出庭作证，这种观点是不正确的，笔者认为，只要是具备了证人的四个条件都可以作为证人，而不管证人是不是当事人的近亲属。对于当事人的近亲属出庭作证的，法院同样可以按证据的真实性、关联性、合法性、证据效力等方面加以审查，而不能不让其出庭。
（二）明确证人的权利义务
1.证人的合法权利应得到保障
建立证人出庭补偿制度。关于证人出庭补偿的费用，如果原告起诉时就列明了有证人，则原告在缴纳诉讼费的同时应一并缴纳证人出庭的有关费用。交通费、住宿费按照实际开支计算，生活费按照当地的人均消费水平计算，误工补贴费按照证人的工资或参照同行业的标准计算，无业的可参照证人当地的生活标准计算。如果原告是在起诉后要求申请证人出庭或被告申请证人出庭的，法院可责令补交。总之，这笔费用不能由当事人直接交给证人，否则证言的公正性会大打折扣。证人出庭补偿费用交给法院还有另一好处，法院可以根据证言的不同情况决定这笔费用到底由谁负担。如果证人如实作证且证言与案件有关联性，则这笔费用由败诉方当事人承担；如果证言与案件没有关联性，则这笔费用由举证方当事人承担；如果证人作伪证，这笔费用证人不仅得不到，而且还要接受法律制裁。也就是说证人的补偿费用要到案件审结后确定。在证人出庭的操作程序上，应由一方当事人申请并且由该方当事人提供证人的姓名、详细住址、工作单位、职务等基本情况，由人民法院向证人出具《出庭通知书》，其中应附证人的权利义务，证人只向人民法院负责，具有相对的独立性。如果法院按照申请人提供的地址寄发《出庭通知书》，证人不能收到的，其相关法律后果由申请方当事人承担，证人收到但拒不出庭的则由证人向法院承担相关法律责任（法院可查回执看证人是否收到）。在现行的司法实践中，证人出庭往往是和申请方当事人同吃同行，其所作证言的内容、方式基本上是按申请方当事人意思所为，因而该证言通常都被对方所否定；另一方面也导致法院审查这些证据的难度加大。
加大对证人的保护力度。证人的人身权益如果得不到保障，必然不想出庭作证。目前在民事诉讼中对证人保护的法律条款只有《民事诉讼法》第102条第（四）项的规定，即人民法院对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者进行打击报复的，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然仅此一项规定是不够的，不能体现充分、全面保护证人的合法权益的原则。笔者认为加大对证人的保护力度要体现在三个方面：即在保护范围、保护对象、保护方法上应予健全。在保护范围上，不仅要保护证人的身体权不受侵犯，而且要保护证人的名誉权、荣誉权、人格尊严权以及相关财产权益不受侵犯。在保护对象上，不仅要保护证人本人，而且还应当保护证人的近亲属，如父母、妻子、子女的合法权益不受侵害，因此法院应当对证人的近亲属的姓名、住址等情况进行保密。在保护方法上，应体现证人优先保护原则，对于打击报复证人的案件要快立快审快结，以使证人的合法权益能得到及时的保护。
证言拒绝权。一般情况下，证人不得拒绝出庭作证，但在下列情况下证人可以拒绝作证：（1）证人作证其人身权等合法权益得不到保障的；（2）证言中涉及到技术上或职务上的秘密不宜在法庭上公开的；（3）证言所涉及的内容可能使证人或其近亲属受到刑事追诉或受到有罪判决的。证人拒绝出庭作证必须讲明理由，是否被采纳由法院决定。
其他权利。如有权使用本民族的语言陈述证言、对案件无关的内容有权拒绝回答、有权阅读证言笔录、有权要求修改或补正。 2.证人的义务（1）证人出庭必须遵守法庭的纪律和秩序。不得喧哗、吵闹闹；语言文明，不得攻击辱骂他人。
（2）如实作证义务。证人应全面、客观、公正地向司法机关提供证言，不得作伪证，或隐匿、毁灭证据。
（3）证人不得参加案件的旁听。证人无论是在作证前还是在作证后，都不得参加案件的旁听。
（三）对证人拒不出庭及作伪证的法律制裁
证人具备下列情形之一的，可以不出庭：（1）证人被监禁，人身自由受到限制的；（2）证人在特殊岗位无法离开的；（3）证人年迈体弱或残疾而行动不便的；（4）路途特别遥远，交通十分不便的；（5）由于自然灾害等不可抗力确实无法出庭的；（6）法院就地询问证人对查清事实更有必要的；（7）证人不出庭双方当事人均无异议的；（8）因其他特殊原因或正当理由确实无法出庭的。对于证人无正当理由拒不出庭的，法院可以对证人采取拘传、拘留或者罚款等措施。被拘传到案的证人不享有经济补偿权；使用拘留措施的，拘留天数最多不超过15天；关于罚款数额也可以规定一个上限标准，如日本新民事诉讼法第192条第一款规定：“证人无正当理由而不出庭的，法院以裁定命令其负担由此而产生的
诉讼费用，并处以10万日元以下的罚款。”从此条我们可以看出日本对证人不出庭除了罚款之外，还要求其承担因其不出庭而产生的相应的诉讼费用。英国对有义务出庭作证而拒不出庭的，以蔑视法庭罪论处。我国也有必要采纳这一立法措施。此外，对于特殊证人如国家机关、国有企事业单位的证人无正当理由拒不出庭作证的，除了适用拘留、罚款等措施外，还可以建议该单位给予相应的纪律处分。如果是国家机关、企事业单位的负责人以其他借口阻挠其单位的工作人员出庭作证的，法院可以建议其上级主管部门给予该负责人相应的纪律处分。
关于证人作伪证问题，有的同志认为可以借鉴西方国家的证人宣誓制度，这样证人在作证时说假话可能会受到内心的谴责或慑于法律的威严而不敢作伪证。这种设想是好的，但恐怕只是一厢情愿。因为这里面有中西文化的差别，西方的宣誓制度是建立在证人有某种宗教信仰的基础上的。如证人是基督教徒的，他会举起手中的《新约全书》向法庭宣誓，他们认为在法庭上宣誓如同在神灵面前宣誓一样，不能说谎。但是，目前我国绝大部分公民没有宗教信仰，让他们在法庭上宣誓意义不大，想说假话的照样说假话。从某种意义上讲，经济利益或其他利益的驱动对他们的影响更大，因此，对于证人作伪证，除了适用拘留、罚款等措施外，还可以采取以下几种措施：1、加大道德警示力度，对于作伪证者予以公开曝光；2、加大经济制裁力度，法院对证人作伪证的，查实一起，处罚一起，决不姑息迁就。3、将证人作伪证行为记人证人个人档案。
（四）证人的作证程序、作证方式
作证程序。申请方当事人要求证人出庭作证的先将证人姓名、性别、年龄、住址、智力状况等基本情况告知法庭，由法庭审查证人的作证资格。证人具备证人资格的，由法院向证人发《出庭通知书》，并告知相应的权利义务。证人在开庭时在庭外等候，随时听候法庭的传唤。证人作证程序完毕，法庭认为当事人有可能会报复证人的，可以先让证人校对笔录，安排其先行离开。
作证方式。证人出庭作证，不得宣读已写好的证词，也不得自行向法庭“背诵”证词。证人出庭作证应接受当事人的交叉询问。先由申请该证人出庭的当事人先发问，即主询问，主询问应围绕案件的相关事实、需要证明的问题进行询问，不得采取诱导、威胁方式发问，不得有有损证人人格尊严的不文明语言；主询问完毕后由对方当事人质证，对方当事人质证后，可以进行反询问，反询问应当围绕质证内容进行，询问规则与主询问相同；再由申请方质证，申请方如还有问题，可以进行再询问，最后审判长认为有必要，也可以询问证人。在特殊情况下，审判长认为有必要也可以变更此顺序。对于未成年证人，可由其法定监护人陪同到庭。颜江宁 明盛华
