王利明教授：现代侵权法的发展趋势（二）
导读：
第二个侵权法的重要发展趋势就是侵权法的救济功能更加突出了。我们刚才讲到了，现代侵权法鲜明地体现了以人为本的特征，体现了对人的关爱，这也促使了侵权法的救济功能要不断地强化。尤其是现代社会是一个风险社会，风险可以说是无处不在，而风险又具有不确定性。当风险发生之后，摆在我们面前的主要不是对行为人怎么惩罚的问题，而是如何对不幸的受害人进行救济。一个司机开车，过去不是发生好几起这样案例，司机不小心打个盹，这个时候就发生了车毁人亡的后果，甚至是撞死几条人命。他的主观恶性我们说是很低的，但是他造成的后果是非常严重的。如果我们要强调侵权法的制裁惩罚功能来制裁惩罚他的话，其实意义已经不是太大了。摆在我们面前迫切需要解决的是，对这些不幸的受害人怎么去救济？正是由于这些原因促使了侵权法它的功能发生了重大的变化。侵权法和刑法可以说是一同产生、长期伴随，而且深受刑法的影响。但是在现代社会，侵权法和刑法的距离其实已经拉的越来越大了，一个非常重要的区别就是，刑法主要是制裁法，具有浓厚的惩罚性，但是侵权法主要是救济法，它不是制裁法，我们不能说完全没有，但我们说它主要是救济法，这也是它和刑法的重要区别。这个救济体现在几个方面，我想请大家要特别注意。
首先就是侵权法的归责原则、构成要件和免责事由发生了变化。下面我们要讲到归责原则，严格责任的产生很大程度上是为了体现救济功能，无过错责任的产生很大程度上是为了强化对受害人的救济，免责事由在很多情况下越来越严格，过去不可抗力在所有的案件中几乎都是可以免责的，只要发生了不可抗力都可以免责的，但是现在侵权法里面很多的案件不可抗力是不能免责的。所以我们的侵权法中的很多条款都规定了不可抗力是不能免责的，大到像核设施泄露，不管你是不是不可抗力都不能免责，很多的高度危险不管是不是发生了不可抗力都不能免责；小到你养的一条狗，前几天读报纸看到一个北京发生的案例，藏獒从家里面突然跑出来，扑向了一个行人当场把他咬成重伤，不管是不是发生了不可抗力都要承担责任。通过这些我们可以看出，现在免责的要件限制是越来越严格，这个我就不详细讨论了。
第二点就是企业责任的加强，确实现代社会经济活动的主体主要是企业，市场里面主要的交易主体是企业，企业的责任现在是越来越重了。产品责任、环境污染、道路交通等等现在都实行严格责任，这在某种程度上其实都是加重了企业的责任。特别是在雇主责任这个方面，尽管在理论上两大法系还是有些差异，但在实际客观效果上都是采用了“归责于上”的原则，就是把雇员的责任归结到雇主身上，归结到企业上去。当然这背后的原因就是企业它是一个深口袋，它的钱多，赔偿能力比较强，而其可以通过保险等方式分担风险、强化企业责任，目的还是要救济受害人。
第三点就是保险的发展对侵权法产生重大的影响。过去在十九世纪责任保险出现的时候，当时被认为是极不道德的，是受到侵权法学者强烈批评、抨击的，但是现在普遍都认为，责任保险在某种程度上是拯救了侵权法，我个人看法是这样，研究侵权法必须要研究保险特别是责任保险。我们刚才讲到了，我们现在面临的社会是一个风险社会，我们每天都生活在风险里面，一个司机稍不留意可能就会闯下大祸。但是在发生事故之后，都要通过侵权法的办法，这种救济的方式其实是有很多的问题的，而且有非常严重的问题。因为侵权损害赔偿的救济程序复杂、时间漫长，尤其是侵权损害赔偿它有一个非常重要的前提，它的合理性建立在这样一个基础上，这就是加害人是有能力赔偿的，只有当加害人有能力赔偿的时候，侵权责任它才能够实现，才能够真正的最终的给受害人提供救济。但是在大量的事故损害里面，假如没有责任保险，加害人难以具有这种赔偿能力的。即便是一个企业，我们想想如果它的司机开车撞死了几条人命，如果没有保险这个企业恐怕是要破产的。曾经有一次我到江苏来，一个法院的法官就跟我讲，有几个受害人的家属抬着尸体在法院门口抗议，我说抗议什么哪，就是发生交通事故以后受害人被撞死了，结果是被一个农民的农用车撞死的，这个农民也没有买保险，现在法院判决要农民赔偿。最后一看发现他就只有这么一辆还是拼装的农用车，据说三千块钱也就差不多，再者家里面有一个破房子但你也不能变卖它，你把它卖掉了他没地方住，除此之外找不到任何财产可供执行的。受害人拿不到一分钱，拿到拼装的车他又不要，法院判决早来了，但是现在得不到一分钱赔偿。所以受害人就拉着尸体到法院抗议，这个问题我们说这是法院能够解决的问题吗？所以我们就要思考对受害人最及时、最有效的救济方式是什么，我认为首先是保险，所以我们的道交法76条首先引进这个规则，这是非常重要的而且代表了侵权法的发展趋势，这就是发生交通事故以后，首先在保险的范围内予以赔偿，不够的再通过侵权法加以赔偿。这应该成为将来我们侵权法发展的一个重要的规则，不仅仅是道交法，我觉得其他法律也应该考虑适用。因为保险实行的是一种社会化分担的方式，它把损失分散的像微粒一样让社会来分担。如果没有保险，任何一个行为人，甚至是一个巨型企业它也承受不起这种事故的损害赔偿，这弄不好可能就是巨大的数额。正是在这个意义上责任保险使侵权法的救济功能才能够全面得到体现。同时责任保险的发展也带来了侵权法归责原则、构成要件等等方方面面的巨大变化，正是由于这个原因，大家一定能够要注意，今天我们研究侵权法必须要把它和保险结合在一起研究，否则我们单纯就侵权法讨论侵权法，这是说不清楚的。所以最近我在中国法学上讨论保险、侵权赔偿多元化救济机制，试图把几种救济机制一定要结合起来考虑，力求对侵权法的功能有一个全面的了解和认识。
第四点就是社会救助的功能越来越突出。这也促进了侵权法的发展，传统的侵权法根本不讨论保险、社会救助这些问题，但是现在保险社会救助都是侵权法必须考虑的重大问题。为什么是这样？比如说我们刚才讲的交通事故，现在司机开车把人撞死了，跑了，找不到人或者找到了他没买保险，完全无力赔偿这就是我们刚才举的例子。怎么处理？我们只能靠社会救助的办法，所以我们的道交法包括这次我们的侵权责任法专门写上一条，道路交通事故要建立救助基金。大规模侵权是现代侵权法需要应对的新的现象，大规模侵权最典型的就是像三鹿奶粉事件，一个侵权行为或者一个人实施的侵权行为会引发成千上万的受害人遭受损害。这个时候责任的主体，即使它是巨型的企业最后都也难免破产，这就需要国家建立赔偿基金，需要借助于社会救助，还有环境保护等等这些案例都会遇到同样的问题。因此社会救助这个功能将会在侵权法里发挥越来越重要的作用，但是这里面涉及到我们在法律上没有解决的问题，比如说社会救助、补偿和侵权责任究竟哪一个先实施，两者之间是一种怎么样的衔接关系，能不能追偿的问题这些都提出来了。
第五点就是责任主体和行为主体的分离，这一点在前面实际上已经讲到了，侵权法里面一些很多的规则都体现这样一个问题。
下面我想给大家讲一个侵权法在制定过程中争论非常大，也是非常复杂的问题。从这个案例里面我们可以考虑侵权法发展的一个新的现象，这就是所谓的高楼抛物致人损害找不到行为人的案件，全国现在已经发生了很多起这样的案件。重庆发生的从楼上抛出的烟灰缸把一个老太太砸死了，最后判决由整栋楼上的业主全部赔偿。济南的一个案例是从楼上抛出一个切菜板当场把一个老太太砸死了，最后公安破案破了很久破不了，找不到行为人，最后受害人的家属告业主，最后法院判决业主不赔偿，驳回了受害人的请求，正好是两个极端的。深圳发生的一个案例是从楼上抛出玻璃，而且这个小区正好是临街，经常而不是一次有人从楼上抛出玻璃，几次把人砸伤了，后来一次是把一个小孩砸死了，找不到行为人，最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。这个案例曾经找到我去中央电视台去做点评，类似还有很多这种案例我不一一列举了。现在的判决是五花八门，所以确实是需要侵权法要有一个规则把它统一起来。那么我个人是强烈呼吁侵权法要写上一条，同时我也建议，不能允许出现把人砸死、砸成重伤，最后无人负责的现象，一定要有人对受害人负责，应当有人对他作出适当的赔偿，当然究竟由谁，我个人觉得应该是由可能的责任人负责，只能用可能的责任人这个概念。
下面我就想谈一下为什么我们要可能的责任人承担责任，我想可能有这么几个理由，大家下去可以讨论，这是一个侵权法上的新的课题。首先，是为了强化第生命健康权的保护。我觉得这样一种考虑是建立在我们刚才谈的生命健康权的优先保护这样一个理念，假如说从楼上抛出的东西仅仅是把某一个行人的财产造成了损害，可能没有必要要楼里面的业主承担赔偿责任，而且承担责任也是非常不合理的。这就是强化生命健康权优先的原则，其次就是损失分担理论，按照这个损失分担理论，当不幸的损害发生的时候，法官所要考虑的不是原告或者被告哪一方有过错或者哪一方没有过错的问题，他应当考虑的是如何对不幸的受害人进行救济，这就是说他考虑的是，面对这个不幸的损害，怎么把它在原告被告之间进行公平合理的分配或者分担，或者说有哪一方完全或者部分分担这个损失更公平合理，这个时候法官不是要考虑哪一方有没有过错的问题，而是哪一方有更强的分担能力或者哪一方分担更多的损失更加公平合理，这就是损失分担理论要考虑的问题。这种理论决定了就是对于这种损失不能完全由受害人独自承担，应该有更多的人对它分担，这样才更为公平合理，因为业主具有更强的分担能力，他们应当适当地分担一些损失。
第三点就是损害预防。按照损害预防的理论，侵权法主要是救济法，但是侵权法又是预防损害法，也就是说，现代侵权法还要体现预防损害的功能。怎么样有效地预防损害哪？这就是在确立侵权责任的时候，应当把这个责任放在离这个损失发生的原因最近的一方身上，只有这样才能有效地督促责任人去采取措施来预防未来可能发生的损害或者预防未来发生类似的损害。显然这些可能的责任人或者业主他们和受害人相比较更接近损害发生的原因，例如物业公司和受害人相比较它更接近损害发生的原因，把责任放在业主和物业公司身上能够督促他们去采取措施预防损害。深圳这个案例最典型地反映了这个功能，案件判下来之后物业公司马上就在墙的外面和中间装了两个探头，据说过去经常发生抛掷玻璃的现象，装了探头之后就再也没有发生了，而且探头正好可以把整个楼的外墙都照下来，反正装上了就再也没有发生类似的事情了。
第四点就是从公共安全理论去考虑。这就是说公共安全它不仅仅体现个人利益还体现一种社会利益，体现一定程度的公共利益。让全体业主承担责任虽然可能其中99%的人是冤枉的，损害了其中99%人的财产利益，但是如果因此能够有助于维护公共安全，那么财产利益和公共安全的利益相比较，公共安全更为重要。公共安全其实最终体现的也是业主的利益，因为假设这个地方大家随便从楼上抛出东西，只要谁也不承认最后无人负责的话，那么这样的结果最后使得大家都不安全，最不安全的还是业主，也是因为这个原因因此需要有人对受害人负责。
由此我们确实也可以看到侵权法已经向救济法方向迅速发展，就是要强化对受害人的救济。为了强化对受害人的救济已经把传统的因果关系等等这些理论已经突破了，因为这里面因果关系怎么判断很复杂，不要说直接因果关系就是相当因果关系都不存在，过错根本不能讨论，在这些案件中根本不能讨论过错，所以你要讨论过错业主也接受不了，我们的侵权法草案当中都避开了过错这两个字，这就是为了强化对受害人的救济所以也突破了传统规则的限制。
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