关键词: 重整程序/管理人的选任/管理人的职责

　　内容提要: 中国企业重整程序中的管理人制度尚存有诸多需要用立法或司法解释作出进一步改进的地方。这里主要包括两个大问题，首先是管理人的选任方法、任职资格以及报酬等有关管理人的选任程序相关的问题；其次是管理人的权限、义务等涉及管理人就任后的职责履行方面的规制问题。

　　三、日本的公司更生管财人制度和民事再生监督委员制度

　　日本现行破产法主要由《破产清算法》（2004年6月颁布，前身是旧《破产清算法》（1922年颁布））、《公司更生法》（2002年12月颁布，前身是旧《公司更生法》（1952年颁布））及《民事再生法》（1999年12月颁布）三部分组成。其中，公司更生法与民事再生法都是以债务人重整为目的的破产制度。

　　公司更生法规定：法院裁定开始公司更生程序的，应当同时任命更生管财人，由更生管财人全权行使对公司财产的管理处分权限（公司更生法第67条第1款、第72条第1款）。

　　民事再生法则规定：法院裁定开始再生程序后，再生债务人继续保留营业事务或者管理处分其财产的权利（民事再生法第38条第1款）；此情形下，法院如认为确有必要的，可经权利人申请或者依照职权作出由监督委员进行监督的处分命令（民事再生法第54条第1款）；再生债务人为法人时，如其存在不公正执行管理或者处分财产之事由或者为再生债务人事业的再生确属特别必要等例外情形，经权利人申请或者依照职权，法院可以作出由管理人经营事务或者管理财产的命令（民事再生法第64条第1款）。但是在实践中，除债务人有隐匿财产行为或者制作假账行为等几类例子外，采用管财人负责制的例子极为罕见。在一些案件中，法院如认为应当选任管财人的，将直接引导债务人申请公司更生程序。

　　由此可知，公司更生程序采用了管财人负责制，而民事再生法则基本采用了占有中的债务人制度，这也是两种程序间最大的区别。除此之外，两种程序的区别还在于：公司更生程序是调整和限制所有权利人权益的强有力的重整型破产程序。即，包括担保权人的所有权利人的权利行使一律受到禁止；所有权利人根据其性质将被分成不同的小组对更生计划草案进行表决，然后依照经由各类组多数债权人同意而获得通过的更生计划，从公司未来收益中获得清偿；相对于此，民事再生法基于简化程序和提高效率的立法宗旨，为了避免分组表决等措施，规定必须依照程序、按照再生计划的规定行使其权利的权利人原则上只有普通债权人，担保权人除了受程序上的一定限制，可以作为别除权行使其权利[1]（P.27）。

　　由此来看，中国的重整程序是一种介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种程序，而重整程序中的管理人，兼有公司更生管财人和民事再生监督委员的性质。因此，下文分别对公司更生管财人和民事再生监督委员制度进行考察。

　　（一）公司更生管财人制度（注：以下内容参见山本克己、山本和彦、濑户英雄编，《新公司更生法的理论与实务》，判例时报1132号，2003年，129页以下；福永有利监修、山本克己等编，《详解民事再生法——理论与实务的交叉》，民事法研究会，2006年，58页，60页；山本和彦等，《倒产法概论（第2版）》，弘文堂，2010年，485页以下。）

　　1.更生管财人的选任

　　更生管财人由法院指定，法院应当从适合担任更生管财人职务的人中指定（公司更生法第67条，公司更生法规则第20条第1款）。但是，对于具体什么样的人具备任职资格，法律未做出进一步的规定。由于公司更生案件涉及众多的法律问题，实践中，为确保案件的顺利进行，法院首先指定律师担任更生管财人（通常称之为法律管财人）。具体的指定方法各地区之间略有不同，同时也与各地区指定破产清算管财人的方法相关。目前，东京地方法院选任破产清算管财人的做法是：有3年以上实务经验的律师，经律师协会主办的破产管财培训之后，在该法院进行管财人注册，并由法院破产再生庭根据案情从名册中指定合适的破产清算管财人（作为例外，在一些特殊类型的案件中，法院也曾指定律师以外的人担任破产清算管财人，譬如在一家医院的破产清算案件中，为顺利办理住院患者的转院等程序，法院指定了医师担任管财人）。另外，在一些偏远地区的案件中，由于当地律师数量不足，法院也曾指定律师职业以外的专业人员，如司法书士担任管财人。

　　相对于此，法律对更生管财人的要求则要更高一些。除具备上述要件之外，该律师还必须已具有丰富破产清算管财经验（在东京地方法院，专门受理公司更生案件的是商事庭）。由于公司更生案件同时涉及众多复杂的商业技巧与经营性判断，法院一般同时指定相关产业界人士作为专管公司营业和事务的管财人（通常称之为事业管财人）。实务中常见的做法是，由更生债务人的Sponsor派遣的高级管理人员或职员担任事业管财人。如果案件较复杂，如公司营业范围涉及不同地域，则法院会许可该管财人任命数名代理人以分担其职责（破产清算法第70条第1款）。法院也可以聘任对公司陷入经济困境的事实不负有法定责任的董事等现有管理层为管财人（公司更生法第67条第3款）。当然，由于申请适用该程序的案件，一般都涉及董事的法定责任，因而实践中适用本条文的例子很少。另外，法人虽可以担任管财人（公司更生法第67条第2款），但是这种例子仍不多见（如日本航空公司重整案件中，企业再生机构成为了更生管财人）。

　　法院在作出更生程序开始裁定的同时任命更生管财人，并应当在指定更生管财人后公告其姓名或者名称，并通知债务人、债权人及工会等（公司更生法第42条第1款、第43条第1款第2项）。为防止程序的迟延，债权人等利害关系人不得对指定更生管财人的裁定本身提出异议。不过，利害关系人如果对于更生管财人的中立性等有异议，可以向法院申请撤销更生管财人（公司更生法第68条2款）。

　　更生管财人有权提前收取其履行职责所需（主要包括管理、变价和分配财产或持续营业所需）的费用，并作为其履行职责的对价从更生财产中获得相应的报酬（公司更生法第81条）。更生管财人的报酬由审理该破产案件的法院依据职权确定（公司更生法规则第22条）。以往的实践中，法院主要依据管财人投入的精力和管财人在本职工作的年收入等因素进行考量。但是，在当前的实践中，法院会更多地综合考虑更生公司的规模、更生的难易度、债权人的意见等因素。更生管财人如有不服，可以提起即时抗告进行上诉（公司更生法第81条第4款）。该报酬被视为共益债权，因此劣后于公司更生案件的诉讼费用，优先于其他所有债权而优先受偿（公司更生法第267条）。为了确保更生管财人报酬的支付，法院通常命令当事人在申请公司更生程序时以现金方式预缴大致相当于上述费用的预付金。

　　2.更生管财人的职责

　　（1）职权

　　为履行其职责，更生管财人享有如下职权：第一，公司营业的经营、财产的管理和处分方面的专属权限。第二，更生程序相关的权限。这两点与中国重整程序中采用管理人负责制时的管理人的职权基本相似。

　　（2）职务行为限制

　　为了保证更生管财人公正、合理地履行职责，法律同时规定了几项重要措施以期规制管理人的职务行为。

　　第一，更生管财人行使重要的职权行为时，受到法院的监督。譬如，更生管财人实施更生计划之外的营业转让、小额债权的清偿、更生管财人代理的选任、担保权消灭请求时，应当提前获得法院的许可（公司更生法第46条第2款、第70条第2款、第104条）。其次，更生管财人实施财产的处分和受让、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解或仲裁协议、权利的放弃，共益债权或取回权的认可、担保物的取回及其他法院指定的行为的，法院认为必要时，可以指定其应当提前获得法院的许可（公司更生法第78条第2款）。更生管财人应当获得法院的许可但未经许可实施上述行为的，该行为无效，但不能对抗善意的第三人（公司更生法第78条第3款）。

　　第二，作为一般性的行为准则，法律明文规定，更生管财人在履行职责时，负有善良管理人的注意义务（公司更生法第80条第1款），更生管财人不履行该义务，造成债务人财产损失的，应当对所有利害关系人承担连带赔偿民事责任（同条第2款），同时可能被撤销职务。这里所指的善良管理人的注意义务即善管义务，主要借鉴最高法院对破产清算管财人的相关判例。该判例指出：善管义务指管财人在履行其职务时，为实现所有债权人都公平地获得清偿的目标，负有以善良管理人的注意调整各种利害关系人的利益并合理地形成破产财团的义务。具体而言，管财人首先负有为债权人的利益而合理地维持破产财团并使其增值的义务；其次，管财人负有合理地调整和解决其他利害关系人（债务人、别除权人、共益债权人等）各种法律关系的义务。即负有义务的对象人首先针对债权人，其次才指向其他权利人。

　　具体到实际的操作中，管财人违反应当履行的一般性的、平均性义务，即被视为未履行该义务。譬如，债务人对申报债权提出了异议，但是管财人未经充分的调查就确定破产债权（名古屋地方法院昭和29年4月13日判决，下级法院民事裁判例集第5卷第4号第491页）；管财人回收债务人所属债权时，没有进行适当的调查并因疏忽导致时效逾期不能维权（东京地方法院昭和36年9月19日判决，判例时报第276号第24页）；因疏忽对可撤销的行为没有进行调查和进行撤销（东京地方法院昭和36年12月19日判决，下级法院民事裁判例集第12卷第12号第2994页）；在事实关系明确的前提下，拒绝了对国税债权（共益债权）进行立即清偿而终结破产程序（最高法院昭和45年10月30日判决，民事裁判例集24卷11号1667页）[2]（P.62）。

　　除了善管义务，更生管财人还负有自己交易禁止和竞业禁止义务。即除非法院许可，更生管财人不得为了自己或第三人利益而与更生公司进行交易（公司更生法第78条）；更生管财人为自己或第三人利益与更生公司进行交易的，应当事前向法院申报交易相关的重要事实，并获得法院的认可（公司更生法第79条）。另外，法律还对更生管财人职务终止后的报告义务（第82条）等分别作出了规定。

　　更生管财人违背上述义务导致债权人、担保权人或股东利益受损的，构成特别背任罪，处10年以下有期徒刑、1000万日元以下的罚金或者两刑并处（公司更生法第268条）。

　　第三，法院认为更生管财人没有公正履行管理和处分财产职责时，经由债权人、债务人等利害关系人的申请或者依据职权，可以撤销更生管财人的职务（公司更生法第68条）。这是对管财人职务行为进行限制的最现实有效的制度。

　　（二）民事再生监督委员制度

　　1.占有中的再生债务人

　　占有中的再生债务人的法律地位，不同于程序开始前的债务人。法律明确规定，再生债务人对债权人负有公平诚实地行使其权限并追行程序的义务（民事再生法第38条第2款）。公平义务，是指平等地对待所有债权人。诚实义务，是指不得为自己的利益而牺牲债权人的利益。应当说，从理念来讲，再生债务人的法律地位是为债权人利益独立地行使其职务的机构，而不再是再生程序开始前的债务人本人。违反该义务的，再生债务人负有损害赔偿义务，必要时法院可发出由管理人负责管理的命令（民事再生法第64条第1款）

　　另外，再生债务人实施财产转让、接受、借款行为、双务合同的解除、起诉、和解、仲裁条款、权利的放弃、共益债权、优先债权和取回权的认可、担保标的物的回收等影响债权人利益的重要行为的，法院认为有必要时，可以指定再生债务人提前获得法院的许可（民事再生法第41条第1款。这些行为被称为要许可行为）。

　　2.监督委员

　　尽管存在上述规定，但仍无法有效地避免占有中的再生债务人为图私利而行使财产管理权限和营业管理权限。为了规制再生债务人的职务行为，民事再生法规定了重要措施。即，法院认为有必要的，经权利人申请或者依照职权，可以作出选任监督委员监督再生债务人行为的命令（民事再生法第54条第1款）。当前的实践中，考虑到债权人并不积极参与再生程序，因此，几乎所有的民事再生案件中，法院都会在利害关系人申请再生程序时或者裁定开始再生程序时选任监督委员。监督委员目前主要是从已具备破产案件实务经验的律师，如担任过破产清算管财人的律师中选任。但是，随着案件数量的增加，今后也有可能从会计师和税理师中选任。另外，当前的实践中，监督委员的人选并不被要求与本案无任何利害关系。这主要是基于对律师行业的信任，但也有人指出其弊病。

　　监督委员的职权分为下列五类[3]（P.42）[4]（P.145）：

　　（1）最重要的是监督再生债务人的行为。具体而言，在再生债务人行使法院作出的监督命令中指定的行为之时，给予事前同意或不同意（民事再生法第54条第2款）。再生债务人未经监督委员同意而行使指定行为时，该行为归于无效（同条第4款），同时也可引致程序的终止（民事再生法第193条第1款第2项）。究竟怎样的行为需要作为民事再生法第54条第2款所规定的法院指定行为，法律并未作出具体规定，委诸于法官的裁量学说认为，法院适用该条文时，在考虑确保监督行为有效性的同时，也要充分考虑尽量避免损害再生债务人行使财产管理处分权和业务执行行为的灵活机动性，因此应当将其限定于影响债权人利益的重要行为。从这一点而言，与上述民事再生法第41条第1款各项的要许可行为制度具有同一价值取向。实践中的一般做法是，法院把该条款规定的各种行为作为需要监督委员同意的指定行为，换言之，民事再生程序中法院对要许可行为的监督，实质上是委任于监督委员行使。

　　（2）行使撤销权相关的财产管理处分权（民事再生法第56条第1款、第2款）。需要留意的是，虽然引进了占有中的债务人制度，但民事再生法并未赋予再生债务人行使撤销权的权限，而是将该权限赋予了监督委员，这一点与美国联邦破产法第11章的规定有着明显的区别。这主要是因为，立法过程中很多人认为，再生债务人对自己做出的行为进行事后撤销的作法不尽合理，并且由债权人行使撤销权很容易导致其滥用，并且如发生多数债权人同时申请行使撤销权的情形时，其制度设计比较复杂。

　　（3）当事人申请再生程序后、法院作出程序开始裁定前的期间内，债务人进行新借款等，监督委员可以认可当事人享有的请求权将被视为程序期间的共益债权（民事再生法第120条第2款），而不仅仅是一般债权。这一规定，有助于债权人尽早地获得企业再生所急需的资金。

　　（4）就再生债务人的业务、财产管理状况进行调查，并将这些事项以及法院命令的其他事项报告于法院（民事再生法第59条、第125条第3款）。具体包括：就再生程序开始的原因事实、条件（民事再生法第21条第1款、第25条）的存在与否及程序开始的正当与否、再生计划草案是否存在不应认可的事由、是否存在撤销权该当事由及程序中途终止事由（民事再生法第191条、第193条）进行调查和报告。再生债务人不协助该调查或进行虚假报告的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金（民事再生法258条）。

　　（5）监督再生债务人是否执行再生计划（民事再生法第186条第2款）。监督人如判断认为再生计划明显存在执行不能的可能性时，应当申请终止再生程序（民事再生法第194条）。

　　四、关于完善中国企业重整程序中的管理人制度的建议

　　（一）管理人选任制度

　　澳大利亚的自愿管理程序是对处于经济困境的企业进行外部管理的初期阶段加以管制的制度。因此该程序力图在当事人自治和司法监督之间、程序的效率性和公平性之间寻找到最大的平衡点。作为这种平衡点之一，该程序在管理人选任制度上采用的模式是，由董事直接任命管理人，而法院及债权人不对其施加直接的干预；法院的职能主要在于，监督管理人是否适当行使了其职权，并对程序中各方利害关系人的权利加以调整。尽管在近期的大型案件中，显示出有必要加强法院对管理人的监督权和对程序的指挥权，（注：Ansett航空公司破产案件已证明，大型企业的复杂的自愿管理程序中，因自愿管理程序的灵活性而设计的立法导致了管理人及其代理律师在程序中的过度谨慎，而倾向于寻求法院的判断。）但是该程序在管理人选任的问题上，并没有改变原有的基本模式，而是指向了进一步加强和完善管理人的中立性、独立性与专业性等具体性措施，譬如赋予管理人申报义务以使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命；以及提高管理人专业知识和技能的准入门槛并加强监控，如将专业机构成员限定于ASIC指定的专业机构之成员，并要求其具备相当的法人公司清算经验或其他外部管理经验。

　　相对于澳大利亚，日本法采用了由法院任命公司更生管财人、民事再生监督委员的模式；另一方面法律对该类人员的选任方式、任职资格等，均未明文作出详细严格的规定，而是采取了基本委诸于法院裁量的方式。前者是因为公司更生程序和民事再生程序在其程序性质和设计上与自愿管理程序相比较更注重于程序的职权性和稳定性；后者则因为依日本法的传统，破产从业人员通常是由律师来担任，而日本法院和国民对于律师执业本身以及律师法内部的惩戒规定都给予了高度的信赖和认可。当然，所谓法院的裁量并不意味着各个法院之间存在完全不同的运作模式。相反，经过多年的实践，日本法院中已经形成了一套选任模式，即从重视专业性的视角出发，一般从已经具有丰富的破产案件实务经验的律师中选任公司更生管财人、监督委员。

　　在中国，包括重整程序管理人在内的各类管理人都是由法院指定。这一点区别于澳大利亚法而接近于日本法。重整程序是介于日本公司更生程序和民事再生程序之间的一种制度。从兼顾程序的力度与效率之角度而言，该程序实现了良好的制度构造。而由法院来选任管理人的模式似乎也符合程序的这种构造。

　　问题在于，一方面实践中非常缺乏有经验的、能公正地履行职务的破产从业人员，另一方面法院特别是地方法院滥用指定权的可能性较高，因此企业破产法和相关司法解释都较倾向于确保和维护管理人的中立性、独立性。管理人的指定在原则上采用摇号等随机方式以及依地域限制编制管理人名册等，都集中地体现了这一点。但是正如澳大利亚立法过程中放弃轮回制的理由一样，随机方式存在无法保证最有业务能力的、最适合本案的人选获得选任的缺陷，而这种缺陷在重整型破产程序中将引致更多的问题。因为重整型破产程序中对管理人专业知识和业务能力的要求要高于清算型破产程序，日本公司更生管财人的选任方法也充分考虑了这一问题。因此，在中国，对于重整程序中的管理人选任模式可以设计与清算程序不同的模式。这一点，如有些专家已经指出，一些法院施行的竞争与随机相结合的方式，应该是可供选择的模式。此外，在将来也可考虑废除管理人任职的地区限制，并在任职资格，例如在机构规模或个人业务经验等方面对重整程序的管理人设置更高的门槛等更加严格的要件，甚至还可以考虑针对重整程序的管理人编制单独的名册等方法。

　　另一方面，关于消极资格中的“与本案有利害关系”之人，中国的企业破产法和相关司法解释已经作出了较细致的规定，同时规定，已经进入指定程序后，管理人如发现存在法定的利害关系的，应当主动申请回避。但是，从澳大利亚自愿管理程序的实践来看，这种规定似乎并不能有效地实现确保管理人地位的中立性、独立性的目标。考虑到在中国除律师之外，会计师事务所及其成员担任管理人的例子也很多。因此澳大利亚2007年修改法案作为制度完善措施引入的管理人应当对任何利益冲突关系进行申报的制度，就促使管理人在接受案件之前自愿放弃其任命，从提高程序的效率和降低成本角度，将会为中国法提供良好的借鉴作用。当然要注意的是，由于法律规定债权人有权更换管理人，债权人应当就管理人的信息享有与法院相同的权利。因此，有必要完善相关措施来促使债权人充分获悉管理人的上述相关信息，从而加强信息的透明度。

　　关于管理人的报酬，从澳大利亚法和日本法的制度和实践来看，由法院确定的做法具有合理性和可行性。但是为了确保其透明和公平，应当参照两国法赋予最为利害关系人的管理人提起不服的权限并设置相关配套措施。当然为了确保报酬的合理性，可以参照澳大利亚法要求管理人制备包含其工作状况等足够信息的报告书，提交于法院，同时提交于债权人会议以期充分有效地行使其异议权。

　　（二）管理人的职责

　　债务人自行管理制的优点在于促使企业现有的管理层更早地申请再生程序，并同时促使其充分地发挥经营技能。这些优点对于提高整个重整程序的效率性和灵活性有着不可估量的积极作用。民事再生法的实践已经证实了这一点。因此，在重整程序的具体审判操作中，法院应当可以批准占有中的债务人制度。当然，由于对企业原有管理层的信赖度尚低，并且当前重整程序的适用对象多数为大型的具有全国影响力的上市公司，作为过渡期，实践中法院倾向于采用管理人负责制的做法，也是可以理解的。

　　采用管理人负责制的情形下，关于勤勉尽责（即善管义务）的具体含义，实践中特别要注意的是，不能对其作出扩大性的解释以免阻碍刚刚起步的管理人队伍的发展。关于这一点，日本法判例中的“管理人应当履行的一般性的、平均性义务”将是一个可供参考的标准。

　　采用债务人自行管理制的，应当明确管理人的监督权限范围（企业破产法第73条）。从确保债务人公正地行使管理财产和营业事务，从而获得债权人信赖的角度而言，管理人的监督是极为必要的。但是，过多的监督将可能导致债务人自行管理制变得流于形式。因此，把握好债务人的职权与管理人的监督权限间的划分标准，就显得尤为重要，应与管理人职务行为的限制规定采取统一的价值取向。由此可以解释为：自行管理的债务人行使对于不动产和知识产权及有价证券等重要财产权的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为的（参见企业破产法第69条） ，以及在第一次债权人会议召开之前行使前述各项职权之一或者决定继续或者停止债务人的营业的（参见企业破产法第26条），应当获得管理人或者法院的许可，或者法院可以根据个案案情明确指定应当获得管理人或者法院许可的对债权人利益有重大影响的具体行为。

　　是否应当禁止债务人行使撤销权呢？民事再生法基于债务人撤销自身行为本身所包含的内在逻辑矛盾，未赋予债务人撤销权而赋予了监督委员该项权限。在中国，考虑到重整程序是一种强有力的程序，而实践中隐匿财产的现象又普遍，设置撤销权是完成债务人财产最大化，从而更好地实现重整程序之目的的重要途径。但是，从可行性角度来讲，债务人主动行使撤销权以否定自身行为的可能性确实很低；另一方面，与美国不同，中国的债权人参与程序的积极性不是很高，因此期待债权人会议行使监督权以促使债务人行使撤销权的可能性又不大。因此立法论上可以考虑将该权限全权委诸于管理人。

　　除了行使监督权和撤销权外，是否应当扩大或加强管理人的权限呢？由于中国刚刚引入债务人自行管理人制度，且企业管理层的诚信度不是很高，可以适当地限制债务人的权限或强化管理人的权限，譬如可以考虑赋予管理人通过核查账目等形式对债务人的业务、财产管理状况等详细情况进行调查，以期正确认识企业现状从而更好地行使其监督权和撤销权等。

　　为了促进尽早地实现新的借款，民事再生法的作法是，即便是再生程序开始前（只要是申请开始程序后）债务人进行的新借款，经监督委员行使了许可权限后，也可视为共益债权的措施。这一点，中国的重整程序仅规定，管理人或债务人为了获得新借款可以以债务人公司财产提供担保。考虑到债务人公司的大部分财产已设有担保，今后需要继续完善相关措施来解决这一问题，届时处理好管理人和债务人的权限分工同样是一个关键问题。

　　注释:

　　[1]金春：“中国重整程序与和解程序的功能及构造”，载《政法论坛》2008年第1期。

　　[2] [日]三谷忠之：《民事倒产法讲义》，成文堂2006年版。

　　[3] [日]松下淳一：《民事再生法入门》，有斐阁2009年版。

　　[4] [日]山本和彦：《倒产处理法入门（第3版）》，有斐阁2008年版。

　　出处:《政法论坛》2010年11月第28卷第6期