刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）
导读：
2000年12月18日 13:45 作者：龙宗智 来源：京,政法论坛（中国政法大学学报）
证据开示（Discovery）（注：对Discovery的中文翻译， 国内有不同译法，一是发现，二是开示，三是展示，四是先悉。第四种译法是由审判前的证据知悉所作的意译。鉴于这一程序着重解决诉讼双方之间的信息互给，即揭示和出示，本文采用证据开示这一译法。），是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度。也就是说，在任何不采用案卷移送制度和实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有不容忽视的重要意义。目前随着我国刑事诉讼制度的改革，围绕律师阅卷等证据开示问题产生了很大的争议并直接影响司法实践，证据开示已成为我国刑事诉讼所面临的一个十分突出的，可能妨碍诉讼公正和诉讼效率的迫切问题。本文拟采用比较研究和法理分析的方法，对证据开示制度的一般法理以及我国刑事诉讼中证据开示制度的设置问题作一探讨，以求为解决这一争议提供思路和办法。
一、证据开示的概念、内容和意义
（一）概念和内容
证据开示的基本涵意是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。根据《布莱克法律辞典》，Discovery 的本来的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”而在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”（注：《布莱克法律辞典》1979年英文版第418—419页。）美国刑诉法学家大卫· W·纽鲍尔说，刑事诉讼中的证据开示，作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。（注： 参见DAVID W·NEUBAUER ：《美国的法院和刑事司法制度》，第253页；第254页。）
在证据开示程序中，被开示的信息包括三种情况，第一种，也是主要的开示内容，是一方当事人（注：本文根据英美法并考虑叙述的方便将检察官亦称为当事人，但在我国刑事诉讼中，检察官在法律上未被视为诉讼当事人。）已经获得的或将在诉讼中使用的证据材料，如已作出的鉴定结论、检查报告，已收集的物证、书证，以及拟传唤出庭接受调查的证人的姓名和住址等。第二种是与案件有关的信息，例如，有的国家法律规定，在被告人作不在犯罪现场的辩护时，必须将这一辩护的内容以及与这一辩护有关的事实和证据事先通知检察官。同理，在法律规定被告人有必要向检察官告诉某种情况的时候，被告人就案件有关问题作出供述也被视为一种证据开示。第三种，不是直接提供有关的证据和其他信息，而只为诉讼对方提供搜集己方掌握和控制的某些情况的机会。例如，警方提供机会，使辩方律师能询问由警方控制下的被害人或受到威胁的重要证人。我国刑诉法第37条第2款规定， 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这一做法实际上也是一种特殊形式的证据开示。为了讨论问题比较集中，同时也考虑到我国刑诉法学界对证据开示问题缺乏研究的现状，本文对证据开示作狭义理解，即主要研究第一、二种情况，也就是对已获取的证据材料和其他有关信息的开示问题。
证据开示还可区分为正式的开示和非正式的开示。前者是制度化的，按法律要求所进行的开示，如庭审前在法官主持下诉讼双方进行的证据集中开示。后者则是非制度化的，由诉讼实施者在诉讼过程中对其掌握的有关信息和证据向对方所作的择机性介绍和透露。这种情况在美国刑事诉讼中尤为普遍。因为美国大部分刑事案件未经审判而采用辩诉交易解决。诉讼交易的前提则是辩护方了解检察官所掌握的案件情况和证据，由此决定作出辩方承诺的必要性、内容和方式。为此，检察官需不时向辩护方透露控方所掌握的证据和事实。大卫·W·纽鲍尔说， “从检察官的观点看来，被告常常只是告诉他们的辩护律师部分情况，因此，辩护律师如果了解检察官所掌握的证据，能够帮助其恰当地判断被告所作的诉讼抗争是否是无意义的。例如一个盗窃案件，被告告诉他的律师，警察从作案现场的几个街区外逮捕了他，他与案件毫无联系。但检察官则是另一种说法：根据警察的报告，执行日常巡逻检查任务的警察巡逻车在作案现场停下，其车灯照出有人在被盗的商店里。于是警察绕到商店后门，看见一个疑犯离开商店进入一辆小汽车。他们追逐这辆车，后在几个街区外拦截了它，发现车内装满被盗货物，即逮捕了这名疑犯。在经过这样非正式的证据开示后，检察官估计辩护律师将回到其委托人处说，‘你对我撒谎，你这小子，告诉我实情，要不然我就不干了’。当然，检察官通常只开示证据的强项，一般不暴露其弱点。”（注：参见DAVID W·NEUBAUER ：《美国的法院和刑事司法制度》， 第253页； 第254页。）本文的论题是证据开示制度，因此主要论及正式的证据开示。
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