「内容提要」再审是对既决裁判的怀疑和挑战，这种既决裁判又是由有纠纷最终解决权威的，拥有理性和专业知识的群体做出的精密结论，所以民事再审程序的启动必须慎重。因此，关于民事再审的提起主体已成为司法理论界和实务界讨论的热点。笔者认为，与其将现行法律规定进行逐一批判从而推出结论，不如变换角度从根本方向入手进行分析，即从当事人的角度出发，把有利于当事人合法权益保护的制度予以保留，而不利于直至侵犯、阻碍当事人诉讼权利实现的规定则予以摒弃。

「关键词」再审主体 既判力 抗诉 诚信原则

民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，它是指人民法院对已经发生法律效力的裁判或调解，因本院法院院长或上级法院发现确有错误依法定程序决定再审、提审或指令再审，因当事人或其他有权提出申诉或申请再审的人的申诉或申请再审符合法定再审情形，或因人民检察院发现生效裁判符合法定情形而依法提出抗诉，进行再审所必须遵循的步骤和方式。因此在我国，不仅当事人可以提起再审程序，而且同级法院的审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对法院的终审裁判提起审判监督程序。

一、两大法系与我国的再审制度之比较

两大法系国家再审程序尽管各具特色，但有一个最大共同点：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序。这也正是司法公正的基本要求之一：“任何人不得作自己的法官”。英美法系国家将这种司法公正发挥到极致——无专门再审的纠错程序。原因之一在于陪审制的存在。尽管英美国家的民事审判现在大多已不采用陪审制，但民事诉讼仍渗透着陪审制的传统，英美审判压缩为一次性口头审理，引起一系列后果。其中之一便是普通法的审判表现出不会有错的特征。 而这种“不会有错”的特征正是根源于公众对于司法权威性的普遍认可。

我国的审判监督程序不同于表面意义上对审判活动的监督，而只是强化审判过程中的行政监督机制。这种监督程序的建立从权力性质上看是一种法律监督权，存在内部监督和外部监督两方面。 法院的监督是内部监督，这实际是一种司法行政化的体现，因此对于这种特殊程序的纠错程序，法院所起的作用却是直接干预而非“审理”。从而对于法院提起再审程序既无次数，也无法定事由限制。这种建立在职权主义上的再审程序，虽是对个案裁判的错误起到一定纠正作用，但却丧失了法院本应有的中立地位，动摇了司法的权威性和程序的安定性。这也使得我国法官与行政官员的界限模糊，美国学者格雷认为“法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请，而确定权利和义务的人，正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区分开来。”

二、法院作为启动再审程序主体的弊端

（一）错判的界定与法官的中立性

民事诉讼中，如果从当事人的角度思考，所谓的错判应当是以当事人的理解为准，即一个案件裁判是否正确不在于是否真正符合实体正义和程序正义，而在于人们相信它是公正的。换言之，只要诉讼参与人认为此裁判结果是公正或者是可以接受的，法院就无需本着“实事求是，有错必纠”的原则进行再审。因此司法审判的目的不仅仅在于给出一个正确的裁判结论，而更在于在发生了激烈利益冲突并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使其对裁判不存在一丝合理怀疑。 这也正是法院应保持中立性的重要原因之一。正如K？茨威格特所说：法官应自我克制，“下竞技场，其视线容易被冲突的烟尘所蒙蔽，因而只需单纯的对遵守辩护的竞技情况予以监督” 这种中立性的裁判不仅使诉讼当事人相信裁判的公正，从而主动履行判决结果，也会在全社会形成普遍的影响力，即所谓波及效力，使那些不完全清楚案情的社会民众信赖司法解决纠纷的机制，而这种对于司法判决的信任，会把司法权威性植根于整个社会民众的心理，进而普遍推崇和信任法律。信赖是尊重的前提，一个受尊重的司法制度和司法运作系统才有可能实现司法公正，从而实现法制的现代化和依法治国的法制国家。

（二）案件的既判力与法律的安定性

现代大陆法系是以既判力理论为其理论基础。大陆法系裁判分形式裁判和实体裁判。形式的裁判，形式的裁判具有形式的法律确定力因而不得上诉，确定的裁判意思表示内容不得轻易更改，这在德国被称为“终结力”。实体裁判具有实质的法律确定力，即已确定判决之案件不得成为另一诉讼程序之标的，其内部效力是执行力，外部效力则是既判力。在大陆法系中只有“终审裁判”才有既判力，即对前一诉讼的确定裁判和对后来诉讼的拘束力。 一事不再理原则最早出现在罗马法关于诉权消耗的法理中，但是在终局性利益与正义的权衡下，为维护司法权威的实质性，各司法体系无一例外的为一事不再理原则创设了例外。 对此问题各国虽然偏重于对刑事诉讼中被告人的保护，但在民事诉讼中同样具有讨论的价值，因为一事不再理原则创建的最重要意义就在于维护秩序的稳定和社会及法律的安宁。

我国民事诉讼法第177条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”其第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”由此可知，在我国，法院是除检察院之外启动再审的主要力量。但世界上绝大多数国家都未将法院列为再审程序的启动主体，原因主要有以下几点：

其一，法院作为启动再审程序的主体有违诉讼的本质特征，违背当事人权利自由处分原则。再审程序也是审判程序，是通过对案件进行重新审理这种方式来纠正原生效裁判中可能存在的错误，从而达到实现司法公正和对当事人进行救济的目的。而法院主动开启再审程序，在一定程度上触犯了当事人对诉的处分权，使法官的中立性受到影响，先入为主与主观预断的存在可能使法院的再审裁判缺乏公正性和权威性，使其公信力受到质疑。

其二，法院应当遵循法院判决的即判力，维护其稳定性。判决一经作出，既标志着实体问题的解决，也标志着程序审理的结束。生效裁判是法院代表国家行使审判权的具体结果，是国家意志在具体案件中的体现，具有一定的稳定性，非依法定程序不能改变。受判决约束的当事人和不受判决约束的国家机关、社会团体、企事业单位和社会公众都应当尊重和树立法院生效裁判的权威。作为裁判的制作者，法院更应当自觉带头维护生效裁判的权威性与稳定性。检察机关的抗诉和当事人的申诉以及权力机关和人民群众的社会监督都可使错误的生效裁判得到纠正和弥补的机会。但倘若一个国家其法院裁判的公信力在社会公众心目中的丧失将是非常可怕的，它直接影响司法公正这一终极目标。

笔者认为，在我国最易提起再审，也最易侵犯程序安定的就是法院作为再审主体的权利。因此取消法院的再审提起资格是以当事人为主体的诉讼制度发展的必然。

三、检察院抗诉资格之重新构建

根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，这一特色不准带有任何的附加条件。即此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必要，同时民事判决执行程序必须中止。此规定反映出的问题是：

其一，启动再审程序的随意性。不管抗诉机关抗的对也罢，错也罢，已经提出，法院必须再审。按现行法的规定，此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止民事判决效力和再一次启动诉讼程序的权力，即该种权力是不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，既浪费了审判资源，又影响了即判法律文书的严肃性和稳定性，影响了法院审判的权威性。

其二，从民事抗诉提起的主体而言，检察机关主动提出抗诉，违背当事人权利自由处分原则。只要不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关认为需要只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的，成了一方当事人的代言人，基于以上的事实笔者认为检察院参加诉讼违背了当事人平等抗辩的原理，使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利，也使双方当事人产生不对等。

我国设立检察院有权以抗诉形式提起审监程序的制度，其本意是通过对法院审判的制约以保障当事人私法上自由意志的实现。 但从现在的司法实践来看，检察监督作为国家的干预方式更多的是与当事人权利自由支配相抵触。 纵观世界各国立法，除前苏联和《俄罗斯仲裁法院组织法》外，均未规定检察机关对生效判决有抗诉监督权。前苏设立了总检察署，职责是监督法律在全国范围内是否被法院、调查机构以及公民所严格实施和正确而统一的加以适用。这种独具特色的制度可归因于社会主义的马克思列宁主义指导思想：法律是服务于政治和社会的一种工具，而不是自由的保障。我国也沿着此思路，在双方当事人以及裁判者这个本应是等腰三角形的衡平诉讼结构中引进所谓“审判监督”机关。产生了“谁来监督监督者”这一逻辑难题。而从其他国家设置比较，英美法系的监察机构多属于行政分支的有机组成部分，如英国的皇家监察机构和美国联邦及各州的监察机构。大陆法系国家则有所不同，法国和德国的设置具有“审监合署”的特征，也就是设于各级法院内部，但与法院采取分离管理的体制，其具有准司法机构的性质。 关于检察官所负有的职能大致包括以下几个方面：

1、涉及国家利益和公共利益的案件

《法国民事诉讼法》辟专章对检察院作了专门的规定，规定对涉及公共利益重大案件，检察官有权参与但是应以当事人的身份介入诉讼。德国规定，联邦最高检察官作为公共利益的代表人，有权参与民事诉讼。日本有“公共利益代表人制度”。英国也做出类似规定。 这些规定的共同点可概括为（1）为维护国家、社会公共利益，检察机关对于涉及国家、社会公共利益或某些特殊案件，可以以作为其代表人或以其他形式提起诉讼，参加诉讼或应诉。（2）一般以当事人身份出现，（3）尊重终审判决的效力和权威。不难看出，在这种案件中，检察官即使申请再审，也是以当事人身份而非监督机关。

2、涉及人身的“人身诉讼程序”

德国、日本和澳门等检察院在婚姻、收养、亲子关系等社会问题上可提起“人身诉讼程序”对民事诉讼进行国家干预。《德国民事诉讼法》第633、644条规定：检察机关对婚姻无效有提起诉讼、参与诉讼和上诉的权利；对禁治产案件、宣告失踪人死亡案件，也有类似的规定。日本民事诉讼法仿效德国，规定对于婚姻案件、收养案件和亲子案件，检察官可以提起诉讼，作为当事人，可以列席诉讼，可以提出上诉。

我国目前实行的是“人大领导下的一府两院”体制，这种体制下检察院与法院彼此独立且平行，宪法赋予检察院司法监督权，体现在民事诉讼中，检察院有权对认为裁判有误的案件提起抗诉，且法院应当再审， 检察院由此获得了独立甚至高出法院审判权的司法权力。而实践中这也使法院与检察院出现矛盾的张力，并打破当事人之间诉讼权利的平衡。

从有利于当事人的理念去设计，涉及社会公共利益和国家利益以及涉及人身诉讼的案件，检察院有权抗诉甚至有权以当事人身份提起诉讼自是毋庸置疑的。但是对于其它民事案件，则不能一概否定抗诉权存在的价值。美国的达马斯卡将司法运作权力模式分为平等权利模式和等级权力模式，据此划分，我国的职权主义应该属于等级权力模式，法院凌驾于当事人之上，当事人与其说是诉讼权利的主体，不如说是权力的客体，因而势单力孤，在这种情况下，检察院的审判监督权不能废止。但是这种权力应受到限制，检察院应只能成为当事人提起再审的保障手段，而不是独立主体。 笔者认为抗诉的保留是基于通过抗诉强化当事人主张，因此检察院向法院抗诉应只基于当事人向其提出申请。在完善当事人申请再审程序的基础上，规定只有当事人向法院提出申请后，对法院拒不受理的决定不服，且确有理由的情况下，检察院可以基于当事人的申请提起抗诉，但应进行必要的审查且不应超出当事人申请的范围。

当然，从长远角度思考，基本思路是检察机关的司法权应逐渐弱化，法律监督应逐渐退出检察院的职能范围。毕竟监督虽有保证法律正确实施的一面，但同时也会导致权力集中和扩大化的后果。

四 、完善当事人申请再审与防止当事人滥诉制度

著名学者罗格曾预言：“复审程序发展的下一步以逻辑上看来，必然是将运用这种程序的权力授予当事人自己，这将意味着第二次上诉以及法院等级体系的第三级法院的首次出现。”也就是说，建立三审终审制虽然无法代替再审，但再审的继续发展必将伴随着审级制度的重新构建。

在我国现行法律规定中当事人可以申请再审的法定事由有“适用法律确有错误”一项，这实质涉及到法律的统一适用问题。大部分国家在审级制度上规定了第三审为法律审，而在我国，改革审级制度，建立三审终审的呼声日益强烈，如果成为现实，在由最高法院和高级法院承担起维护法律统一实施任务后，当事人申请再审的事由应重新予以确定。

完善当事人申请再审程序意在强化在当事人合法权益受到不公正审判的侵犯时能够得到及时有效的救济。目前学术界基本一致观点是建立再审之诉，即以诉的原理和制度为基础，以有利于在再审程序中充分贯彻当事人的处分原则。

但与此同时又产生了如何防止当事人滥用诉权的矛盾，“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。” 有权利的行使就有被滥用的可能性，有滥用权力的现象就有规制的对策，法治社会就是在这种推动力下不断完善和发展。 人人皆有趋利避害的本性，对于裁判结果，即使基本合乎正义和公平，也会使败诉方甚至胜诉方产生不满，因此需要对当事人申请再审进行限制，但又不能限制过多，否则再审形同虚设。如何寻求两者的平衡成为再审之诉能否实现预期效果的关键。

防止当事人滥诉从法理角度分析，需要诚实信用原则在民诉中的扩张。诚实信用是大陆法系中的帝王条款，起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。我国学者对诚信原则的界定是市场经济中形成得到的规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚信不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。 在大陆法系中，如果当事人滥用诉讼权利，法官可以据此原则，对当事人的行为进行干预和制裁，使他们承担不利后果。在我国为保证当事人能够充分、正当的行使再审权利，应在民诉中建立诚实信用这一理念，并进行具体规制，可表现在以下几个方面：

1、对当事人申请再审的法定再审事由进行完善。我国现阶段立法中再审的法定事由存在许多问题，总体来说是过于简单模糊，缺乏可操作性。但在修改的同时应避免走向另一个极端。日本民诉法中规定：在判决里只有特别重大且对当事人有严重瑕疵时，才准许再审，判断轻微不当不得再审。 必须是围绕着生效裁判有重大瑕疵的事由方可提起再审。

2、再审的主体应适格。当事人申请再审应该有再审利益，即申请再审的人应限定在受确定的判决约束且有不服的利益的人，原则上是原审判决其败诉和部分败诉的当事人，而被申请人则为原审胜诉方。

3、再审的提起应有法定期限和次数的限制，并且对再审的判决仍然不服的不能再次提起再审。其目的在于维护既决判决的既判力和程序的稳定性，毕竟“迟来的正义是非正义”。

4、对于滥用再审权利的当事人应规定一系列制裁措施。比较国外的一般制裁措施，我国可规定：（1）赔偿对方当事人因其滥用再审权利而造成的合理损失，如差旅费、误工费等。（2）法院对明显不符合再审法定事由而已缠讼为目的的当事人，裁定驳回其诉讼请求，必要时可处以罚金。

结语：

实现法律的正义不仅应体现在个案的正确裁判，更应体现在形式上的程序公正。程序公正是一种价值理念，正如著名学者史尚宽所言：“裁判应求其公正，也即应顾及公信、公平及公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之间之平衡。公允者，各事之妥适解决。” 所以再审程序的重新构建过程就是司法权威性的建立过程，而从当事人角度去审视再审程序，只有在社会公众普遍相信裁判结果是公正的才会自觉地遵从，而使人们相信裁判结果公正的唯一途径在于正义不仅应实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。

参考书目：

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宋英辉等合著的《当代司法体制研究》 中国政法大学出版社

景汉朝 “民事再审制度比较研究”《司法实践中的理论探索》法律出版社2003年9月

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白绿铉译 [日] 兼子一 竹下守夫著《民事诉讼法》（新版） 法律出版社 95年版

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赵十 刘小勇