内容提要诉讼调解在我国的发展轨迹体现了不同时期我国的法治发展水平，其在不同的历史时期也具有不同的实践意义。在建设法治社会的今天，重新审视诉讼调解，不能不对传统的调解价值观产生怀疑。诉讼调解在新时期重新焕发生机的出路在于改革，改革的方案就是建立调审相对分离的审前调解和与人民调解良好的衔接机制。最后笔者就审前调解的启动、适用范围、调解组织，以及与简易程序和庭前证据开示的结合等实务问题提出了具体的操作意见，同时对于在具体操作中存在的问题进行了剖析并提出了解决建议，以期提高审前调解的效能。

关键词：诉讼调解 价值 实务 分析 研究

美国学者戈尔丁认为，“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧。”我国也有“调解结案是一种高质量审判”的说法。诉讼调解也叫法院调解，“是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。” 诉讼调解在我国的发展历程在一定层面上体现了我国法治发展的轨迹。进入二十一世纪以后，诉讼调解又被赋予新的使命，再一次彰显了其在诉讼中的位置，诉讼调解在我国的诉讼制度中仍然发挥着无可替代的作用。当然，这种作用的发挥必须寄希望于改革。只有通过改革，才能使诉讼调解以新的方式存在于我们的审判实践之中，兼顾法治建设的需求与中国目前的现实，从而实现公正与效率——这一司法改革的主题。

一、诉讼调解的发展历程

被誉为“东方经验”的诉讼调解在中国的发展历程可谓是一波三折的。从最初纳入司法程序的“马锡五式”的“以调解为主”到1982年《民事诉讼法（试行）》将诉讼调解在诉讼中的比重定格为“着重调解”，1991年《民事诉讼法》又将之改为“调判并重”。直到上个世纪九十年代末，在审判方式改革中，由于对法治的恣意追求，人们开始对法院在法治社会中所担负的职责进行反思，把关注的焦点聚集于程序公正，调解以其反程序性而受到人们的冷落，曾一度形成了“重判轻调”的局面，法院通过“一步到庭”，对纠纷当庭作出裁判，籍以此树立法院的权威和形象。尤其是随着法官整体素质、法律技能的提高，以及人们对诉讼效率和公正的恣意追求，调解被看作是“和稀泥”，调解人员则被戏称为“和事佬”、“泥瓦匠”，法官一改过去热衷于调解为不屑于调解，法院的案件调解率也急转直下。诉讼调解的发展趋势从下图 中我们就可窥见一斑。

就全国来看，民事案件调解结案率从1989年的76.7%下降到2001年的30.78%. 可以说诉讼调解呈逐年萎缩的发展态势。但是进入到2000年以来，在经过了对理想法治狂热的追求以后，人们开始对这种追求进行冷静地思考，尤其是各种非法治因素对法院工作的困扰，如上访问题、执行难问题、社会稳定问题、审判资源“不足”问题等，法院承载了太多的社会职能和期望，使人们不得不再一次重新考虑诉讼调解—这一种传统的解纷瑰宝。先是从政策上为诉讼调解的重新复苏开辟了道路。从2002年开始，中共中央、国务院、最高人民法院、司法部在很短的时间内先后就调解工作做出部署。在第18次全国法院工作会议上，最高人民法院又对诉讼调解工作专门作出部署。2003年1月，最高人民法院重新提出了“着重调解”的原则。 2003年7月最高人民法院又对一部分民事案件科以调解的前置条件 .与之相呼应，许多地方法院也专门针对诉讼调解进行了调研论证并制定了一些具体的实施办法。如山东省高级人民法院制定了《关于规范民事诉讼调解工作的意见》并下发全省各级人民法院执行。东营市中级人民法院于2003年3月份制定了《东营市中级人民法院关于民商事案件庭前调解工作的实施意见》，抽调专门的审判人员从事庭前调解，并将庭前调解工作在全市两级法院普遍展开。烟台市中级法院制定了《民事诉讼调解工作规则》、《民事诉讼调解工作实施细则》、《关于强化调解案件审限管理的有关规定》、《诉讼调解工作考核办法》等多项规定 .一时间，诉讼调解工作大有山雨欲来风满楼之势。

二、诉讼调解发展历程的分析

那么，诉讼调解兴衰更替的原因是什么呢？

诉讼调解的发展与经济、社会的发展、法律规范体系的建立、社会总体的法律意识水平和法治氛围的形成是息息相关的。传统的调解主导型审判方式是源于新民主主义革命时期，发展并巩固与建国后的数十年间，其与“当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权力淡漠化的社会生活条件相适应。” 当时我国尚没有系统的法律规范和法律制度，人们对法律制度的认知仅处于感性阶段，没有建立起专业的司法队伍。社会资源的配置靠国家的主观计划，生产力不发达，生活空间闭塞而又狭窄，人们大都生活在熟人社会，人们之间的交往是朴素的，人们之间相互依附的程度比较深，纠纷很少，即使产生了纠纷，也没有相应的法律予以规范，仅是依“情”和依“理”，依靠自立或者传统的社会资源来解决。当时的“办案方式”不仅处理了纠纷，而且也迎合了中国“和为贵” 的朴素传统，使人与人之间的关系不至于破裂，符合社会大众的需求。

随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展，社会生产力得到解放，人们的生活空间也越来越脱离熟人社会，而迈入陌生人的环境，人与人之间相互独立的程度日渐加深，人与人之间的人身关系、财产关系越来越复杂，旧的纠纷解决机制已经不能够适应日益复杂、日益增多的纠纷，尤其是随着人们独立能力的增强，民主、自由、法制的呼声趋高，再加上西方法治意识的涌入，人们开始期盼规则的统治，企盼实体公正的同时，程序公正也在人们的意识中开始登堂入室。而“用调解方式处理民事纠纷处理民事、经济纠纷时，程序法便不再具有原先的重要意义，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异。” 在调解中程序上的规范性便会减弱。随着法治化进程的发展，尤其是司法改革的不断深入，“法院调解在许多方面都开始表现的力不从心，无所适从。” 而且随着时间的推移，法治意识水平不断提高，尤其是人们对法治精髓——公正与效率的追求，使人们已经不能再沉湎于旧有的“和为贵”的思想理念，在积极寻求统一的法律上的规则，建立现代法治社会。“现代法治即‘法律的统治’。他要求确认法律在现实社会治理和国家管理中的至上性、权威性、排他性，把法律作为国家调整社会关系的基本形式。” 一方面调解因其结果的多元化，而不利于我国民事经济法律秩序的形成与巩固；另一方面“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。” 如果法院过分倚重于调解结案，就必然存在着对权利保护不力的问题，这就“违背了权利是受国家强制力保户的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。” 于是在法治进程中，调解在审判中的地位日渐颓落也是必然的。

三、诉讼调解的现实意义

中国是一个古老的泱泱大国，社会文化底蕴相当深厚。其幅员辽阔，各地的经济、文化发展很不平衡。要想在这样一个社会风土人情丰富多彩的古老国度里建设法治——一种新型的社会管理形式不是一朝一夕就能完成的。况且法治意识的理念大部分是从西方社会移植而来的，要想在中国这块肥沃的土地上生根发芽需要一个相当长的同化过程，不可能抛开中国的国情和现有资源奢谈空洞的法治口号就能完成。就目前来说，我国仅仅是处于由传统社会向法治社会转型的时期，不符合法治要求的因素实在是太多，如司法的独立、法制的一元化统治、社会法律意识水平的普遍提高等，实现法治的道路还相当遥远。法院作为法治社会的基础，对其工作的评价，不仅仅是法治的一元化标准，还有社会价值标准、政治意识标准等。诉讼调解虽然以其反程序性而与法治一元化的社会治理形式不相适应，但对于法院来说，如果盲目抛弃，一味追求于理想中法治的标准，就会失去工作的灵活性和现实性，破坏与其他社会单位融洽的生存环境，而就将陷入更加困窘的境地，人大、政府、群众都将一齐群起而攻之，甚至会动用“司法”手段将法院绳之以法，司法裁判权将再难有施展的空间。这样的司法环境，使法院很难以从法律至上的观念出发作出刚正的裁判。事实上，在我国目前，一个在法律上做得比较好的判决并非就会产生好的影响。

“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际” 而诉讼调解，在我国有很长的发展历史，并为我国大众所普遍接受。对于个别案件来说，一个规避了法律的调解结果不但能够将纠纷彻底解决，而且也能迎合社会对审判权的现实需要。同时，诉讼调解的反程序性仅囿于法学家们的论著中，并不为社会所重视和理解。虽然在调解中程序法与实体法对诉讼的规范力度的软化与法治社会对法律的严格性要求不相适应，很多人因为热衷于追求法治而对诉讼调解变得不屑一顾，甚至出现了重判轻调的局面。但是，理想代替不了现实，法治建设离不开中国的国情。建设法治社会也不是一朝一夕的事情，也不会随着人们的意愿而能够突兀实现的。目前诉讼调解再一次受到重视正是人们在对法治经过了一个狂热的追求后重新进行冷静反思的结果。是法治社会的本质要求与人们对法治社会的认识过程，以及诉讼的本质规律和诉讼调解的优势共同作用的必然结果。同时也表明了建设法治社会的美好愿望离不开中国现实的法治发展水平。

四、诉讼调解的价值分析

多年来人们对诉讼调解所能实现的价值归纳不外于：1、有利于彻底解决民事纠纷，维护社会稳定。2、有利于简化诉讼程序，提高办案效率。3、便于当事人自觉履行。 笔者认为以上对诉讼调解的评价仅是感性认识的结果，带有浓厚的社会功利因素，只要对之予以简单的理性思考就会发现，以上价值难以在实践中实现。

根据法治的要求，法官“应该想和应该做的，不是什么对纠纷当事人来说最好，而是按照法律上对何为正确、正当的界定。以他们应该采取的方式做他们应该做的事。” 这是司法的被动性之所在。然而，目前的法院承载了太多的政治负担和非司法职能，使得法官在处理纠纷时不但要考虑与纠纷有关的事实和法律以及如何作出一个符合法律规定的正确的决断，而且还要花费大量的精力去考虑诉讼外因素，如纠纷的处理能否弥合当事人之间已经出现裂痕的关系，矛盾是否会进一步激化，是否会给政府带来麻烦，是否影响对自己的行政化的考核指标，对自己的前途有没有影响等等，当两者产生矛盾的时候，往往是以牺牲法治标准为代价。而调解解决纠纷只要能够照顾到当事人的后顾之忧，调解结果对权利的保护与否已经不是法院的最终追求，调解的诉讼价值不能实现。

诚然，在维护社会稳定方面，法院负有不可推卸的责任。但是特别强调诉讼调解维护社会稳定的功能未免偏颇。法院主要是通过居中裁判，吸纳各类社会不满，在社会中发挥磨合剂的作用，实现维护社会稳定的。而诉讼调解仅是诉讼活动的一种特殊表现形式，是“人民法院通过组织当事人就案件争议问题进行协商” ，其本质是当事人的自力救济，法院的审判权仅体现为对调解过程的“组织”和对调解结果的“确认”，在此法院的裁判职能被弱化，法院难能顺利通过行使裁判权，实现维护社会稳定职责。况且能否实现维护社会稳定的价值取决于于当事人对法院处理结果的自觉接受、自觉履行和履行能力以及社会对法律的尊重程度。事实上，调解合意的形成关键并不在于当事人之间的“互谅互让”，而是对各自相应利益权衡的结果。一方当事人在调解过程中做出的让步并不必然导致对方当事人对约定义务的自觉履行，调解成功也并不等同于权利的实现，判决也并不必然就会使权利落空。而调解结果得不到实现比判决得不到实现所带来的社会不安定成分会更大。据不完全统计，垦利县法院2003年度，当事人依据民事调解书向法院申请执行的案件占全部执行案件的30%，占调解结案案件的49%.而调解往往是以原告放弃部分实体权利为代价的，这一点也往往被对方当事人所看重，久而久之将会使诉讼调解蒙上博弈的色彩，而抛却的恰恰是法治的评价标准。在一个法律意识强烈，法治氛围浓厚的国度里，法院的裁判结果被奉为统一的活动规则，自觉履行作为社会成员的一种自觉行动，对于法院的生效法律法律文书，将被视为自己必须遵守的约束规范。那种强调诉讼调解的维护社会稳定的价值论，显然与设计诉讼程序的初衷相悖。

至于诉讼调解提高诉讼效率的价值观，笔者更不敢与之苟同。当然，诉讼调解的方式简便，送达即生效，无上诉，不易造成上访、缠访、当事人不能够另行起诉等，尤其能够免去审判人员在制作裁判文书过程中对案件事实、证据、法律适用、裁判结果的严密的推理论证的过程，也能够避免因当事人上诉给审判人员所带来的改判或发回重审从而影响自己业绩考核的风险。抛开其中的社会功利因素不说，仅就调解过程所给当事人带来的时间上的消耗，决不低于做出简易的判决。即使单纯从单位时间内法院处理的案件的数量来看，调解成功一个案件远比审判一个案件所投入的时间、精力要大得多，尤其是相对于适用简易程序进行判决来说，诉讼调解更没有提高诉讼效率的优势可言。尤其是“随着法院提高审判效率改革的进行，获得判决的时间可能还快于调解所占的时间。” 事实上，诉讼调解也很难在一个短暂的理想时间就能完成的。况且“诉讼效率的高低也并非仅仅是时间的快慢问题。” 调解对法律的规避，打乱了法治社会统一的规则统治，由此造成的负面效应远非靠多解决几起纠纷所能够补救的。同时由于缺乏相应的操作规范，如果过分追求调解，简单得给诉讼调解下达任务指标，就很容易造成重复劳动和拖延诉讼，不但阻碍诉讼效率的提高，而且还将增加诉讼投入。司法公正和司法效率不能实现。如果将调解作为审判的前置条件，并且没有相关制度与之配套，诉讼调解无序进行，使本来一次就能解决的官司，现在就要当事人跑上三趟、四趟，甚至更多，不但不会提高诉讼效率，反而会增加当事人及法院的负担和精力。诉讼效率无从谈起。

诉讼调解毕竟还是“当事人自己解决纠纷的一种特殊渠道”。 是国家治理结构中的一种传统调整方式和解纷机制，是法律的判断与当事人间横向沟通关系相结合的重要形式，其存在的原理是当事人的意思自治和处分原则。确切地讲，在调解中对案件作出处理决定的是当事人而并非法官，是当事人处分实体权利与诉讼权利的具体体现，本质上与其它调解并无实质的不同，但其致命的弱点在于其弱化了作为诉讼制度核心内容的审判权的行使，阻碍了诉讼制度作用的正常发挥。诉讼调解应当是在一定的社会历史阶段，国家通过法院的组织形式利用社会资源实施社会治理，从而实现形成适应社会实际需要的多元化治理社会的模式。其必将随着社会法治化程度的提高而逐步淡出诉讼，或形成相对独立的诉讼内解纷机制。

五、诉讼调解的构建设想

重新构建诉讼调解，既要保护法律规定的当事人的请求和解等诉讼权利，又不至于因调解与审判在诉讼程序中并存而造成的二者的双重弱化，使诉讼调解这种作为“审判制度的非排他的辅助制度”，为实现公正与效率发挥其作用。构建诉讼调解制度的总体思路应定位于诉讼内调解比重的调整和诉前纠纷救济机制的建立。

（一）建立调解与诉讼相对分离的模式

目前，我国的民事诉讼采取的是“调审结合”的模式，调解贯穿于诉讼的全过程，调解作为与判决相并列的处理纠纷的一种基本方式而存在。如此设计的本意在于能够方便运用诉讼中的一切机会促成调解，“通过法院调解既可以获得与判决相同或者向近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。” 但判决是以追求程序公正为目的，而调解追求的是纠纷的实体解决；判决是以查清事实，正确适用法律为手段发挥作用的，而调解作用的发挥则当事人自愿处分自己的权利为前提的。由于两者是两种截然不同的纠纷处理方式，两者在同一程序中经常产生不可调和的分歧，在实践中往往是顾此失彼，难能两全，影响了两者效能的发挥，不利于诉讼效率和公正的真正实现。在日本、美国等一些国家采用的是异于这种调审结合的调审分离（或调审分立）的模式，调解工作集中于诉讼之前或审理之前，大约有80-95%以上的民事纠纷都能以调解或和解的方式予以解决。尤其是美国一审中的调解全部发生在审判之前的诉答、证据展示、调解会议、审前会议等阶段，集律师、调解机构、调解员以及法官之合力促成当事人达成一致协议，仅有5-20%的案件进入正式的诉讼程序。这对于我国调解模式的构建具有很好的借鉴价值。

与诉讼相分立的调解模式不属于诉讼调解，本文不做赘述。在诉讼内将调解与审理彻底分离（即案件一经开庭审理就不再调解）的做法有很好的发展前景，能够有效避免调解与审判在同一程序中产生的冲突与矛盾，但是一方面不利于法院利用一切有利的时机适时调解，另一方面也剥夺了当事人随时请求调解和自行和解的权利。如果将调解作为审判的前置程序，由于调解没有查明事实的功能，就增加了调解的盲目性，容易导致强制调解、重复劳动、拖延诉讼等不良后果。因此对于诉讼调解应当在现有的法律规定的条件下，调整调解在诉讼过程中的位置和调解比重，建立与审判相对分离的调解模式，将会是诉讼调解重新焕发其应有价值的总体趋势。审前调解就是这种模式的体现形式。

审前调解也叫庭前调解，是诉讼调解的一种方式。是在诉讼程序启动后，开庭审理之前，由法院组织纠纷当事人进行和解，并促使当事人达成合意从而解决纷争的诉讼活动。

一方面审前调解将对案件施以调解的机会集中于起诉后到开庭审理之前，使调解有严格的时间限制，也有固定的促成当事人形成合意的时间保证，不至于因调解而拖延诉讼；另一方面，调解人员与主审人员相对分离，使调解与审判分阶段进行，既能避免审判人员先入为主，也能有效避免审判权对当事人自由合意的形成产生影响，同时，也能够强化庭审的功能，节约诉讼成本。

审前调解应当是正当而又良好的庭前准备的结果，是庭前准备过程的副产品。我国的民事诉讼法虽然规定了“审理前的准备”，但所规定的内容过于粗浅，并且准备的主体仅限于法院。而且在审判实践中，庭前准备往往被人们忽视，甚至曾出现过“一步到庭”、“直接开庭等做法，由于缺乏必要的准备，大量的庭前事务，都搬到庭审中完成，加大了庭审的工作量，降低了庭审的效率，并且也使得大量能够庭前和解的案件也一起进入审判程序进行审理，从而造成了积案多、审限长，办案质量不高等严重妨碍实现司法公正的现象，审判质量难以保证，审判效率难以提高。究其原因就是因为庭前准备不恰当。研究美国民事案和解结案率高的原因，就会发现美国以证据展示为核心的发现程序为当事人和解创造了必要条件，在证据展示过程中“通过证据开示制度沟通双方当事人的联系，使双方在相互理解的基础上心平气和的阐述自己的观点，从而达到相互谅解，以和解的方式终结纠纷。” 恰当的庭前准备是必要的。

在庭前准备过程中，根据当事人之间的诉辩主张，通过对证据的相互开示，才能确定案件是否需要调解。只有通过实施庭前准备才能增强庭前调解的针对性，避免盲目性，不致于无谓的增加当事人的负担。当事人也只有在充分了解了对方的抗辩意见，尤其是获悉了对方用以攻击或防守的证据后，才能够确定是否接受调解，如何调解等，才能使调解有明确的目的性。主持人员的说服教育才更有针对性，调解成功率才会增加。当事人和解的直接记录在案，经法院认可后送达调解书。对于经调解达不成调解协议的，也可以将证据交换的笔录作为固定当事人证据和诉讼请求的材料用于庭审，从而使庭审能够有针对性的简练的开展。

将审前调解与审判相对分离并不是说在开庭审理后就不能再进行调解。在法院做出判决之前，当事人有随时提出和解的要求是当事人的一项法定权利，只不过在案件进入审判流程管理后，不能再刻意进行调解，以免审判权的行使干涉当事人作出自愿的决策，产生以拖压调、以判压调的不公正现象。审判过程中合意的形成完全依赖于当事的自愿选择，审判人员不得再对促使当事人接受调解而有能动作用，通常以当事人自愿提出和解或调解的申请为前提，并将调解的最后机会确定于认证和对事实的认定之后当事人自愿进入调解程序。当事人不同意调解或调解达不成协议的，必须当庭判决或限期判决，防止拖延诉讼和审判过程中的暗箱操作。

（二）建立与人民调解的衔接机制

人民调解是我党多年来通过实践总结出来的处理纠纷的行之有效的渠道，是运用社会力量对社会进行整治的一条良方，也是农村社会正常运行的磨合剂，是保持社会稳定的第一道防线，在调整各方面社会关系过程中起到了独到的作用。在新时期重新审视人民调解，建立人民法院于人民调解的有效衔接机制，增强社会的自治能力，缓解法院工作的压力，使法院能够从一些繁杂的事务性“纠纷”中脱出身来，从事专业的审判工作。

目前，人民调解已经严重萎缩，不能起到应有的作用。究其原因：一是调解人员素质不高，不再适应新形势的要求。目前，法治意识已经深入人心，人们对法律给予很高的期盼值，人们要求的不再仅仅限于情和理，而在很大程度上索要的是一个法律上的说法。然而目前农村从事人民调解的人员，大都没有经过专门的法律培训，缺乏必要的法律知识，进行调解主要靠其威望和情理，法律成分不高，难以满足群众的需求。二是调解队伍组织不健全。目前尚无专业的人民调解队伍，人民调解员都是兼职，也没有相应的工作激励措施，人民调解工作随意性很大，有时候甚至是“多一事不如少一事”。没有建立起一条科学有效的调解工作机制，使人民调解工作呈瘫痪状态。三是培训力度不够。人民调解组织的培训主要依靠法院和乡镇司法站所。一方面司法行政部门主要是围绕地方党委、政府的中心工作，整天忙于琐碎的“包村”工作中，难以抽出专门的精力对其予以指导。人民法院既没有精力也很难从组织上、程序上保障对之予以指导。加上司法行政部门和法院又缺乏必要的联系和沟通，使得对于人民调解员的培训工作落空。四是对人民调解工作缺乏正确认识。没有认识到人民调解在解纷过程中的地位和作用，从而产生一种思维定式：凡是纠纷都是到法院一诉了之。导致很多本来可以通过人民调解就可以解决的纠纷都一齐拥入到了法院，不仅加大了法院的工作量，而且又进一步加深了群众间的矛盾和经济负担，给社会稳定带来不良影响。

要想充分发挥人民调解的作用，就要建立一条可靠的人民调解运作机制，以及人民调解与诉讼的良好衔接机制，使之与农村的常规工作以及法院的审判工作相结合。首先配齐配强人民调解队伍。强化司法行政部门的责任意识，敦促其充分行使领导和指导职能。通过聘任、选任等形式，从退休法官、律师等人员中选聘专业人员建立专业的调解组织，由乡镇司法所对其登记造册，由县（区）司法行政部门统一管理，形成以乡镇、街道为主导，以村、居、企业为基础的人民调解网络体系，从组织上保证人民调解工作的顺利开展。其次，政府应当加大对人民调解工作的财政投入，确保调解人员相应的劳动报酬，并建立奖励惩罚激励机制，确保使人民调解能够卓有成效地开展。第三，建立良好的培训指导机制，通过增进司法行政部门与法院的沟通，使人民调解与诉讼调解做到有机结合，建立两者良好的程序性接触，通过定期的培训、以案释法等形式，增强调解工作的规范性和科学性，普遍提高公民对纠纷处理结果的可预测能力，提高社会的自治能力。最后，尝试引入司法审查程序。对于经人民调解员主持达成的非诉讼调解协议，经过法院的专门机关经过专门的程序予以审查后依法予以确认，并据以制作法院的民事调解书，赋予调解协议以强制执行力，保证人民调解的效能。在诉讼中，积极为人民调解员介入庭前准备创造条件，利用他们的特殊身份和特长，促成当事人达成一致协议。大大提高了人民调解员介入庭前调解的积极性，也提高了法院的审判效率。

六、审前调解的几个实务问题

经过对诉讼调解长时间的反思以后，大家的目光都一齐投向审前调解，很多法院开展了以审前调解为抓手的诉讼调解改革，期望通过审前调解工作的开展为诉讼调解找到一条重新焕发生机的出路。毕竟诉讼调解是一项诉讼活动，需要对之予以构建和规范，使其既应当符合诉讼的规律，又能体现调解的特点。

（一） 审前调解的启动

审前调解的运行切忌盲目为调解而调解。因为调解绝非靠法官的热情就能实现，它是以当事人的自愿参加调解为基础的。尤其是为法院下达调解任务指标的做法更不足取，不仅违背当事人的自愿原则，干涉了当事人诉讼权利的正常行使；而且也往往使调解工作带有很大的盲目性，容易成为重复劳动，事倍而功半。而且当事人也不得不一次次的往法院跑，增加了当事人的精神和经济负担，与诉讼制度的价值追求相悖。审前调解与整个诉讼的关系协调不好，使调解突兀而不理顺，存在而无足用，甚至阻碍整个诉讼过程的顺利进行。

诉讼调解的“权威来自于双方当事人对该种纠纷解决方式的认同”，违背了自愿原则就“丧失了其存在的基础。” 当事人的自愿包括自愿参加调解、自愿达成和解协议和自愿履行协议内容。因此审前调解的启动应当以当事人自愿为基础。对于当事人双方起诉后都自愿接受调解的，调解人员可以直接组织当事人进行调解。但是这样的情况并不多见，大多数的情况是一方当事人先有了调解的意思表示，然后通过法院在与双方接触的过程中，作为中间人向对方当事人示明，并通过说服教育，阐释法律规定，晓以利害，最终撮合当事接受调解的解纷方法。对于双方当事人都不同意调解的案件，法院不能违背当事人的意愿强行调解，可以径行进入审判程序。因此对于民事案件的审前调解工作的开展应当根据案件的不同情况区别对待。而不能采取地毯式的盲目调解。

（二） 确定适用审前调解的案件范围

准确界定适用审前调解的案件范围，可以增强审前调解的目的性和针对性，可以提高调解效率。除一些不可能依当事人的合意而解决的案件，如公示催告案件、确认身份关系的案件、使用特别程序的案以及当事人一方或双方明确表明不接受调解的案件等，都可以通过调解解决。但并不是以调解为前置条件，因为缺乏当事人调解的意思表示的调解只是空谈。

具体的应当是：案件受理后，在实施庭前准备过程中，通过接触当事人了解双方必要的抗辩意见，确定解决双方争议的合意之所在，以确定庭前调解的必要性和可能性。双方有明确的调解合意的，确定时间，利用简便快捷的方式组织当事人在适宜的地点实施庭前调解。双方争议很大，不可能产生调解合意的，则根据案件的具体情况，组织当事人进行庭前证据展示，或者直接确定适用程序和审判组织，径行或排期开庭审理。

（三）审前调解组织

目前，我国的法官制度改革尚在探索，将法官分为调解法官和审判法官没有依据。审前调解处于庭前准备阶段，其事务比较繁多，工作量很大，程序性要求高，实体方面的法律适用的要求相对肤浅。而在实践中真正称得上“疑难复杂”的案件所占比例较少，真正确需适用普通程序进行审理的案件更少，所以专门从事审判的人员不需要多，而在于精。大部分的审判人员从事于庭审的准备也符合庭前准备事务性工作多的要求。因此很有必要基于庭前准备工作的开展合理配置法院的审判资源，以获取最大的效能。

在基层法院，全院只留一个（最多二个）民事合议庭，专门适用普通程序进行审判，就能够满足“疑难复杂”案件审判的需要。其余人员成立速裁庭或庭前准备组参与庭前准备，组织当事人进行调解和适用简易程序进行审判。

在速裁庭或庭前准备组形成相对的固定办案小组，每四人为一组，其中审判员（或调解员）和书记员各二人，负责案件的庭前准备。调解只是庭前准备的一部分。通过庭前准备，对案件区别情况对待。不符合立案或起诉条件的，依法裁定不予受理或驳回起诉；对于经调解能够达成一致协议的，调解结案；经调解不能达成协议的再区别不同情况进行分流：事实清楚、争议不大的案件直接交由本组另外的审判人员，适用简易程序开庭审理并依法当庭作出判决；案情复杂的案件纳入审判流程，由专门的的合议庭，适用普通程序排期开庭审理并依法判决。这才叫真正的“繁简分流”。这样才能保证科学合理的分配审判资源，以免有的人吃不饱，而有的人却吃不了，不仅能够提高诉讼效率，而且也能保证案件质量，规范审判流程管理，发挥出庭前调解的效用，同时也符合诉讼效益原则。

（四）审前调解与简易程序的适用

简易程序的正确适用，能有效缓解民事纠纷日渐增多与司法资源却相对匮乏之间的矛盾，诉讼效率也能够因此而会得到大幅度提高，使司法公正得到有效保障。但在审判实践中由于适用不规范，直接影响了简易程序功能的正常发挥。一方面，在实践中，对简易案件适用范围的确定很盲目，一般都是先适用简易程序进行审理，然后再准入普通程序，简易程序的优势没有发挥出来；另一方面，经庭前调解未达成一致协议的案件一概都进入审判流程，另行排期开庭的做法与简易程序的适用原则不相符，也不符合追求效率的目标。

审前调解可以与简易程序适当结合可以充分发挥出两者的效能。对于经过庭前调解不能达成一致协议的案件，符合简易程序适用条件的，应当当即变更审判人员径行公开开庭进行审理，并当庭做出裁判。只有案情复杂、双方争议很大的案件才另行排期，由专门的合议体开庭审理。这样更符合民事诉讼法设立简易程序的根本要求，才是简易程序能够发挥其应有的优势，以提高审判效率。同时也使庭前调解与审判流程达到有机和有效结合。

（五）审前调解与庭前证据开示相结合

证据开示本来就是庭前准备的内容，证据开示是以开示、保全、固定证据、归纳争议焦点为目的的，调解只是开示证据的副产品。通过证据的开示，双方当事人都了解了原先所不知道的东西，使双方当事人都获得了与案件有关的事实情况，尤其是各自知晓了对方手中用以攻击的武器，从而确定各自的实力。同时根据调解人员对法律的解释使当事人对纠纷的处理结果产生一定的预期，并对选择调解或判决的解纷方式以及在调解中妥协让步的底码予以确定，使调解者和接受调解者都能做到心中有数。并且当调解不成时，可以将记录开示过程的笔录作为固定当事人证据的材料用于庭审，从而使庭审能够有针对性的简练的开展。因此以庭前证据开示为载体开展审前调解不失为一种好办法。

（六） 审前调解与查清事实的原则

“事实清楚”是民事诉讼法规定的诉讼调解的一项基本原则，但是，审前调解突出的是“审前”的特征，根据法律的规定，证据只有经过开庭质证才能够作为定案的依据，也就是说，只有经过开庭举证、质证和认证以及当事人的辩论之后才能够对案件事实予以确认，因此庭前调解不具有查明事实的功能。如果坚持要求审前调解以查明事实为条件，势必迫使调解人员极力以非审判手段获取所谓的“事实”，严重违背了诉讼的规律。因此，审前调解不可能以查明事实 为前提。

然而调解不可能不涉及案件的事实，同时也为了使调解更趋近于公平，更容易被双方接受，在调解过程中，调解人员对案件事实的揭示，需要把准一个“度”。既不能回避对事实的揭示，又不能对案件事实未审先决。调解人员应尝试“启而不发”的调解方式。就是由主持人基于当事人的诉辩主张、证据的开示、辩论的意见予以归纳总结，让当事人在其内心对纠纷的事实形成一个更加趋近于正确的认识，然后由主持人员有针对性地向当事人阐释法律规定和法律适用，使当事人自行对案件的最终处理结果有一个明确的期待。其间穿插以晓之以理、动之以情的说教，敦促事人自行决定参与调解和能够承受的调节条件，使当事人既能注重法律的保护，又能够照顾到双方之间的和睦关系和将来友好合作的可能，从而促成调解合意的形成。

（七）审前调解在运作中存在的几个问题

1、审前调解的效能。审前调解作为庭前准备的一项工作，不仅对于调解成功的案件产生归于结案的效果，而且对于经调解不能达成一致协议的案件也应发挥出其在整个诉讼中的积极作用。如果在庭前准备中，经调解未达成协议而使工作归于无效，则与追求效率的目标不相适应。投入了诉讼资源，却又没有任何产出，这样的零效益，应该被法治社会说“不”，也不符合诉讼不可逆性的要求。因此应当通过建立相应的规范机制，使审前调解的运作符合庭前准备的规则，对整个诉讼产生积极的影响。

2、审前调解过程中对当事人的传唤不宜适用“传票”。传票是法院据以对当事人实施强制措施的依据，当事人在收到法院的传票后，应当按照法院确定的时间到庭，否则将产生一定的不利后果，或者按撤诉处理，或者缺席审判，或者被拘传。而通过传票要求当事人到庭参加调解的做法不足取。一方面调解是以当事人的合意为基础，是否参加调解是当事人的权利，法院不能依当事人未参加调解而对当事人采取任何措施，这样发放传票的目的就达不到。另一方面，这么多的“无效”传票在社会上广为散放，而法院又没有任何的约束措施，长此以往，就会产生“狼来了”的效应，有损传票的威严。

3、调解无需由合议庭主持。很多法院关于审前调解的实施方案中都有由合议庭主持审前调解的规定。规定根据法律规定，合议庭是专门审理疑难复杂、争议不大的纠纷案件的审判组织。由合议庭主持调解与使用普通程序审理的案件的性质不符。因为调解是根据当事人的合意而开展，既然双方就纠纷能够达成一致的解决意见，就应属于“争议不大”，甚至是“无争议案件”。而合议庭是专门审理疑难复杂、不能适用简易程序审理的案件的审判组织。同时合议庭的“审判组织”的本质与“审前”的要求相矛盾。设计合议制原则的初衷在于运用集体的智慧处理疑难复杂纠纷，保证处理结果的准确性。但是调解的结果来源于当事人之间的合意，而并非出自于审判组织。同时要求合议庭主持庭前调解则必然受到普通程序的一些约束，更使得庭前调解与庭审难以区分，其与合议制的立法本意和对诉讼效率的追求相违背。 因此在庭前准备的调解过程中，应当尊重当事人的合法选择，规范简易程序适用，简化办案程序，提高办案效率。

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裴秀峰 任玉峰