前不久，上海闵行发生了震惊业界的“湖畔花园”倒楼事件，其初步处理结果是承发包双方的法定代表人和总监理工程师均被羁押。对于工程监理单位，业界一般均认为其发包人委托专业代理人，而按《民法通则》第63条的规定，代理人的代理后果由委托人承担，总监理工程师作为发包人的代理人，本案中为什么也被羁押、也可能要追究其刑事责任呢?这个问题考问的是有关工程受托人的法律地位和法律责任。目前，按1999版由建设部和国家工商局颁布使用的《建设工程施工合同(示范文本)》的规定，建设工程承发包双方的受托管理人分为两类：发包人的工程师和项目经理，工程师包括业主代表或监理工程师。这两类受托管理人在受托方式、职责范围、与委托入的关系、法律地位、代理权限等方面均存在较大的差异，此种差异在司法实践中对受托管理人的法律地位及其代理权限产生了相关的法律问题，值得工程法学界予以重视并深入研究。

　　一、建设工程受托管理人的法律地位、代理权限及监理人权力扩大化趋势。

　　目前，规范这两类受托管理人行为的法律规定及行业规定主要有：《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工程建设监理规定》、《建筑业企业资质管理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》;建设部及国家工商行政管理局于1999年推荐使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称“99版标准施工合同”)、2000年推荐使用的《建设工程委托监理合同(示范文本)》(以下简称“标准监理合同”)，以及国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局等九部委于2007年联合颁布的《标准施工招标文件》，该招标文件第四章规定了施工合同条款“标准施工合同”版本(以下简称“07版标准施工合同”)。根据上述法律、法规以及行业的交易习惯即由国家主管部门颁布适用的示范合同文本，可以作为探讨工程管理人的法律地位、代理权限等法律问题依据。

　　(一)建设工程中工程师和项目经理的法律地位及代理权限。

　　一般被称为“工程师”的有两类人，根据“99版标准施工合同(示范文本)”《通用条款》第1.8款的定义，“指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”可见，工程师因是否实行监理而有所区别：在发包人委托监理的情况下，工程师指监理单位委派的总监理工程师;在不实行监理的情况下，工程师指发包人指定的履行合同的代表。但在工程实践中，发包人一般委托监理单位派员担任“工程师”。因此，本文仅讨论工程师中的工程监理，即持有国家规定部门颁发的建筑工程监理资质证书、具有法人资格、受建设单位委托对工程建设项目实施阶段进行投资、质量、进度监督和管理活动的单位。

　　1、工程监理的法律地位及代理权限

　　(1)工程监理的法律地位由两个法律关系确立。

　　在工程建设中，业主委托工程承包商进行工程本身的营造建设，建立承发包合同关系;同时，由于专业知识、能力等因素的限制，往往委托工程监理(目前许多工程均实行强制监理)实现对工程承包商的监督和管理，建立委托合同关系。

　　正是基于业主和承包商的建筑工程合同关系以及监理人和业主的委托合同关系这两个法律关系，监理人的法律地位得以确立。

　　我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。第六十四条规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”。《合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”《工程建设监理规定》第十一条规定：“监理单位承担监理业务，应当与项目法人签订书面工程建设监理合同”。第十八条明确写明“监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系;与被监理单位是监理与被监理关系”。可见，工程监理制度下的业主和工程监理的关系是一种标准的委托——代理法律关系。

　　(2)工程监理的代理权限由业主与监理在委托合同中约定。

　　工程监理的权利义务、代理权限是通过与业主所签订的委托监理合同加以确定的。“99版标准施工合同”《通用条款》第5.2款约定“监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。”“标准监理合同”《通用条款》第四条约定：“监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。”可见，工程监理的职权范围限于监理委托合同约定的事项。

　　(3)作为发包人的工程受托人的工程监理的法定职责是应履行的法定义务，即使未约定也不应属于超越代理权限。

　　容易与“代理权限”混淆的一个概念是工程监理的法定职责。

　　《工程建设监理规定》第三条规定：“本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”

　　因此，工程监理不仅应当按照业主的委托、在代理权限内提供技术服务工作，还要遵守和履行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规规定的质量和安全责任。《工程建设监理规定》第二十一条规定：“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。《建设工程安全生产管理条例》第14条规定：“工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任”。可见，履行法定职责是工程监理的应尽义务，否则要承担相应的法律后果。

　　据此分析，上海闵行倒楼事件中，监理单位不能证明自己对倒楼发生的最低级错误和原因有相应的预防和管理措施，违反了其应负的法定职责。实践中，当工程监理实施委托代理权限之外的行为，在判断该行为的效力及其法律后果时，应区分该行为是属于履行法定义务的行为、还是超越代理权限的行为?这两种不同性质的认定所造成的法律后果截然不同：若是应履行的法定职责而未履行，则要承担上述法律责任;若是超越代理权限的行为，则根据《合同法》第四百零六条的规定，“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”因此，当委托监理合同对工程监理的法定职责没有约定时，工程监理也仍然应当履行，并且履行法定职责应不视为超越代理权限。

　　2、项目经理的法律地位及代理权限

　　《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。“99版标准施工合同”《通用条款》第1.5款，将“项目经理”定义为“承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”。“07版标准施工合同”《通用条款》第1.1.2.4款，将“承包人项目经理”定义为“承包人派驻施工现场的全权负责人”。

　　(1)项目经理是建筑施工企业在某个特定项目上的对外全权代理人。

　　根据上述规定可知，项目经理是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使职权的人，其与建筑施工企业的法定代表人之间系企业内部的委托与被委托关系，其所实施的行为对外产生的是代理后果。《合同法》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，项目经理的行为后果由建筑施工企业承担。

　　(2)项目经理代理权限根据施工企业法定代表人的授权确定，不在合同中载明代理范围和权限，在实践中容易导致纠纷。

　　项目经理在承担项目施工管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订内部项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使管理权力。

　　“99版标准施工合同”《通用条款》第5.2款约定“监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。”可见，工程监理的姓名、职务和职权都应当写明，并以此来作为判断工程监理是否超越权限的标准。但形成对比的是，“99版标准施工合同”《通用条款》第7.1款约定“项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。”即项目经理的职权是无需公开写明的，仅体现在其与企业签订的内部承包合同上，而不体现在业主与建设施工企业的承发包合同上。因此，实践中常常出现项目经理与第三人的行为是职务行为还是个人行为所引发的纠纷。如何有效控制项目经理的权力是实践中较为突出的问题，笔者将在本文的第二部分重点讨论。

　　(二)根据九部委最新颁布的“07版标准施工合同”，监理人权限呈现扩大化趋势。

　　2007年11月1日，国家九部委颁布《标准施工招标文件》，该文件第四章规定了“07版标准施工合同”，共24条121款，既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的“99版标准施工合同”，也不同于国际通用的FIDIC合同文本，是一种适用于政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。

　　“07版标准施工合同”的适用主体之一是政府，客体是国家投资的基础设施工程。国家投资的基础设施工程，应推行强制监理制度。因此，“07版标准施工合同”较之“99版标准施工合同”中的监理制度发生了较大变化，主要表现为以下几点：

　　1、“07版标准施工合同”确立了不同于“99版标准施工合同”中“工程师”的监理人制度。

　　“99版标准施工合同”中的“工程师”包括监理单位委派的总监理工程师，也包括发包人指定的履行合同的代表。而“07版标准施工合同”将“99版标准施工合同”中的“工程师”明确区分为“承包人项目经理”和“监理人”两个概念，确立了专门的监理人制度。并且在《通用条款》第1.1.2.6款中将“监理人”定义为：指在专用合同条款中指明的，受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。

　　2、“07版标准施工合同”明确了监理人的职责、权力、法律地位。

　　“07版标准施工合同”《通用条款》第3.1.1款“监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。”即明确了发包人和监理人的委托与被委托的法律关系，以及监理人的权限来源于其和发包人签订的委托合同。

　　“07版标准施工合同”中监理人的职责和权力主要包括两个方面：一是根据其与业主委托合同的约定，负责发出指示、检查工程质量、进度等现场管理工作;二是作为提供特殊技术服务的第三方，负责商定或确定有关事项，如单价的合理调整、变更估价、索赔等。

　　3、“07版标准施工合同”中规定的监理人的权力明显扩大。

　　《工程建设监理规定》第十八条规定：“监理单位应按照“公正、独立、自动”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益”。但是，实践中难以操作，主要有两方面的原因。第一，由于工程监理与业主方建立委托关系、代业主处理建设过程中的监督管理事务，并因此而从业主处获取报酬，因此，这种利害关系使得工程监理不可能站在完全中立的立场处理事务。第二，尽管“99版标准施工合同”《通用条款》5.4款也约定了“合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”但并未约定明确条款、并未赋予工程监理明确的处理纠纷的权力。因此，在“99版标准施工合同”框架下，工程监理作为第三方客观公正处理事件的要求仍然难以实现。

　　而“07版标准施工合同”《通用条款》第3.5款作出了如下规定，解决了上述问题，赋予监理人更大的权力，使监理人作为第三方的作用得以体现。

　　第一，规定总监理工程师在合同管理中，拥有对任何事项的商定或确定权。当出现《通用条款》第15条中的变更、第16条中的价格调整、第21条不可抗力、第23条索赔等重大事项时，监理人应与合同当事人协商，尽量达成一致，即行使商定权;在不能达成一致的情况下，总监理工程师应审慎确定，即行使确定权。

　　第二，监理人行使确定权将对合同双方产生执行的效力。即使承发包双方对监理人的确定有异议，则仍然要按照合同条款第24条的争议解决条款处理，并且在争议解决前(包括争议评审意见作出之前;或者争议评审意见作出后，但合同双方不服并提交仲裁或诉讼，则在仲裁或诉讼结束前)，按照总监理工程师的确定执行。

　　二、从实践操作中矛盾较为突出的纠纷来看，对工程受托管理人(特别是项目经理)权力限制的重要性以及可操作性。

　　在建设工程施工合同纠纷司法实践中，矛盾较为突出的问题是：如何认定工程受托管理人的权力范围和行为效力?受托管理人的行为是否构成法律上的表见代理或者职务行为?其行为的法律后果由谁承担?

　　按照目前中国的司法实践，司法机关或仲裁机构的常规审判思路是侧重于认定工程受托管理人的行为构成表见代理或者职务行为，从而由委托人承担受托管理人行为的法律后果，这给委托人造成了不可预计的法律风险和责任。因此，通过合同约定对工程受托管理人的权力进行限制，具有重要性和必要性。那么如何操作呢?近期笔者代理的一起与项目管理人员私自领款有关的建设工程施工合同纠纷案，或许能为这个问题的解决提供一些借鉴。

　　【案情简介】一起承包人预先设定特殊支付条款、成功保障工程款收取安全性的案例。

　　上海某建筑公司(原告、承包人)与上海某厂(被告、发包人)签订《建设工程施工合同》(下称“合同”)，约定由原告承建被告的自用厂房工程。其后，原告按约完成了工程，竣工验收合格后交付被告使用。

　　经结算，最终确认的工程总价款为1500万元。原告向被告开具了票面金额1500万元的发票，但实际上原告仅收到1100万元，于是发函向被告催讨，被告认为“贵公司委托公司项目部承建，具体工程由黄××负责施工”，工程款已经全部支付完毕，均由黄××签收，出具收款收据或收条，因此不同意原告的主张。原告只好提起诉讼，要求被告支付剩余工程款及其利息，并提交了《建设工程施工合同》、《项目经理任命书》、《建设工程质量人员从业资格审查表》、《工程竣工验收交底纪要》、收据存根、催讨函及被告回函等证据。

　　在庭审过程中，原被告双方对工程的工期、质量、结算价款数额均无异议。双方的主要分歧是：被告认为已经支付了全部1500万元的工程款，由黄××签收。为此被告还提交了《技术核定单》15张、《项目签证单》22张、各种类型付款凭证、结算协议、《安全生产内部管理协议书》等证据，着力于证明黄××是原告施工项目负责人，其收款行为代表原告。而原告认为：原被告之间对付款方式有一个特殊的约定，被告按照约定的方式仅仅支付了1100万元;不符合约定的支付方式原告一概不予认可，至于黄××是否构成表见代理与本案争议焦点无关。

　　最终审理结果是：一审法院支持了原告的观点，判决支持了承包人诉请的全部工程欠款及其利息。

　　(一)在的司法实践中，因建设工程项目经理或管理人员对外行为所引发工程款纠纷案件的通常处理原则。

　　按通常理解，项目经理是企业法人在项目上的全权代表，代表公司对外行使权利、履行义务。我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”另外，在程序法上，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”因此，司法实践中，在案件当事人没有特别约定的情况下，只要发包人能拿出证明有权代理的证据，法院一般都是认定项目经理或管理人员的行为为职务行为或者构成表见代理，而判令由建筑企业承担不利后果。至于建筑企业与项目经理或管理人员之间的纠纷，往往要求另行追究。

　　建筑施工行业点多面广的特殊性决定了企业项目部和项目经理较多，且部分项目部和项目经理并非名正言顺由企业设立委派，而仅仅是借用资质收取管理费的挂靠关系，这就使得建筑企业对项目经理或管理人员进行管理和约束的难度增加，导致较多建筑企业不明不白吃了不少亏，遭受了巨大的经济损失，也直接导致因项目经理对外行为所引发的工程纠纷案件数量居高不下。据了解，某中央建筑施工企业面积一系列工程款纠纷案件，因被法院认定项目经理的行为构成表见代理，施工企业全部败诉，致使该企业处于非常被动的局面。

　　(二)在委托合同中预先设定特殊支付条款，具有法律和操作上的优势，可为建筑企业加强对工程受托人的管理提供借鉴。

　　该案件胜诉的关键就在于：承包人在洽谈承发包合同时对工程款的支付方式和路径有特殊要求，双方从而达成一个特别的约定，代理人正是紧紧围绕这一特别约定发表代理意见最终赢得诉讼。

　　该案当事人特别是承包人为规避工作人员私自领款后挪用、防止工程款中途流失，对收取工程款作出了怎样的特殊约定呢?

　　第一，承包人在双方《协议书》盖章页特别注明“甲方(被告)工程款包括增加或室外总体等，必须全部汇入签约帐户，如有一笔款不汇入，合同无效一切与公司无关”;第二，《专用条款》第六条明确约定“合同价款采用支票支付方式确定”。第三，承包人还在交付给发包人的每一张收据上都特别注明“预收工程款必须汇入本单位，如不汇入本单位，一切经济损失有甲方(被告)承担。”可见，本案当事人的做法并不复杂，完全具有可操作性和可复制性，更重要的是：这一做法具有如下明显的优势，且被法院的判决证明为合法有效，能切实保护建筑施工企业的权利：

　　1、特殊支付条款符合行业特殊性和交易常规，只要合理合法一般不会被认定无效。

　　合同是双方当事人之间的契约，根据契约自由原则，只要当事人之间的约定是真实意思表示，且不违反国家法律法规和公序良俗，一般不会被认定无效。另外，考虑到建筑行业施工周期长、工程款往来多、人员复杂等因素，为防止工程款流失或者被挪用，也有必要对工程款支付作出特别约定。

　　在本案中，双方当事人对付款方式有意思真实的明确约定，而这一特殊约定完全符合建筑施工行业的特殊性和交易常规，即发包人必须开具以承包人为收款人的记名支票，支票对应款项的所有权必须落地到承包人名下，其他任何支付方式均被排除，以规避工作人员私自领款挪作他用等情况。因此，被告向原告开具支票后由原告再行背书给第三人的款项，原告全部认可;而所有未经原告背书由被告直接转帐给第三人的款项，完全背离了合同约定，原告一概不追认。

　　一审法院对此的观点是：“从合同约定的本意及交易习惯来看应该没有理解上的差异。由于建筑行业的特殊性，为防止工程款的中间流失，原、被告在合同中订立必须通过银行转账的方式来支付工程款并未违背一般交易常规”。可见，法律和司法实践认可当事人根据需要设定符合行业特殊性和交易常规的特殊约定。

　　2、特殊支付条款可排除项目经理或其他管理人员收款行为构成表见代理的法律后果。

　　如果没有特殊支付条款的约定，项目经理或其他管理人员的收款行为一般被认定为职务行为或者构成表见代理。因此，是否构成表见代理是工程款纠纷案件常见的争议焦点。但是，在预先设定特殊支付条款的情况下，争议焦点显然发生了变化，承发包人之间是否有特殊约定是确定案件争议焦点和判断发包人是否履行付款义务的唯一标准。

　　具体而言，在本案中，原被告双方对已付款项和拖欠款项的数额有争议，即法庭要解决“被告拖欠多少工程款”这一问题。若没有特殊支付条款，则争议焦点是“发包人已经支付，包括向承包人的项目经理或其他构成表见代理的人员支付了多少工程款?”形成对比的是，在预先设定特殊支付条款的前提下，则争议焦点是“发包人已按照合同约定的付款方式支付、且同时承包人按照合同约定的入账方式收到多少工程款?”简而言之，即“发包人的付款形式是否符合合同约定”，至于项目经理等管理人员的收款行为是否构成表见代理就不再是争议焦点了。

　　一审判决最终也认定：“本院的争议并非‘被告在庭审中主张原告下属项目部及黄××的签字对原告构成表见代理’的问题，而是‘原、被告在工程款支付的实际履行中是否对原来合同约定的方式进行了变更的问题”。据此，一审法院经审理认为“由于合同明确约定了工程款支付方式，被告以其他支付方法向原告支付工程款，原告有权不予认定”。“至于被告主张支付给黄××的有争议的款项，被告可以通过其他救济方法予以主张。”

　　3、特殊支付条款可区别“领款”行为与“收款”行为，从而避免混淆项目管理人员的职务行为和个人行为。

　　一般情况下，领款就是收款，因而才会有领款人私自收款的行为发生。但在本案中，当事人既约定了支付到签约账户，又约定了支付方式为“支票”，综合这两点可知当事人实际约定了“记名支票”的支付方式，即发包人必须在支票收款人一栏中填写承包人的名称，而不是任何第三人或者不记名。

　　根据我国《票据法》等相关规定，记名支票的特点决定了“领款”不等同于“收款”，不论领款人是谁，收款人始终是记名支票上载明的“收款人”。任何领取人即使占有记名支票也无法占有支票对应的钱款。据此，只要发包人按照合同约定开具以承包人为收款人的记名支票，那么不管领取支票的人是黄××还是受承包人委派的任何一个工作人员，这都不会影响款项落到承包人账户上。

　　因此，该案黄××领取载明原告为收款人的支票的行为，符合合同约定，原告予以认可。而被告将现金支付给黄××个人，或者将款项汇入以黄××为法定代表人的其他公司的账户，只能证明被告违反了合同约定的支付方式，被告只能自行承担付款不符合约定的违约责任。可见，在该案的特殊约定之下，领款与收款、职务行为与个人行为区分得非常清楚，不易混淆。

　　4、在约定特殊支付条款的前提下，发包人对收、付款关系负有更大的举证责任及承担举证不能的后果。

　　该案原、被告双方争议的收款差额为400万元。在没有约定特殊支付条款的情况下，发包人只要能证明支付给承包人项目经理或其他管理人员即可;但是在有特别支付条款的约定下，发包人的举证责任大大加重，发包人必须向法庭提供该400万元以记名支票支付的银行有效凭证，即应提供每一笔支票款项在银行留存信息中记载的收款人名称和资金走向，否则应承担举证不能的责任。从本案被告提供的“付款凭证”证据来看，有记名支票、有收条、有收据，证据零散而形式多样，不能形成有效完整的证据，则应承担相应的不利后果。

　　即使在承包人已经出具收款收据的情况下，若有本案这样的特殊约定，发包人仍然不能减轻上述举证责任。具体来说，本案被告对原告已出具收款收据的两笔款项产生争议。被告认为：收据是已收款凭证，收据中写明的数额就是原告实际收到的数额。原告认为：收据是一方出具的凭证，而支票转帐是由第三方(银行)出具的凭证。在收据与实际入账情况相符的情况下，可以根据收据认定数额;但是在收据与实际入账产生矛盾时，银行凭证的证明力更为客观、更有效力，因此应以支付凭证为准。收据开出并不代表已经收到，被告仍然要提供以记名支票方式支付的银行有效凭证，否则应承担举证不能的后果。

　　最终一审法院认为：两笔款项虽然原告的确开具了收据，但原告提供的所有的收据上，均盖有“预收工程款必须汇入本单位，如不汇入本单位一切经济损失有甲方承担”的字样，这一点证明原告开具收据的顺序并非在收款之后，而是在收款之前，故被告仍需举证证明上述款项实际被告是以“支票支付”的形式支付给了原告，庭审中被告未能举证，故本院对上述款项不确认被告的陈述。可见，关于付款方式的特殊约定在一定程度上加重了发包人的举证责任，同时减轻了承包人的举证责任。

　　通过对上述案例的分析，可知承发包人在合同中约定并且在履约过程中不断强调特殊支付方式，对于控制工程款的安全性、约束工程受托人的行为产生了不可替代的良好效果，并且这种约定具有现实可操作性和可复制性，可供建筑企业在控制和约束工程受托人这一问题上借鉴使用。

　　(三)2009年7月，我国最高人民法院针对与工程受托管理人代理权限及其行为效力引发的表见代理纠纷案件出台最新指导意见。

　　在全球遭受金融海啸的冲击下，我国房地产市场首当其冲，呈现出“山雨欲来风满楼”的萧条境况，并迅速引发整个行业链条上的多米诺骨牌效应。其中，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发大量的有关代理和表见代理的纠纷案件。

　　因此，最高人民法院于2009年7月7日出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】(简称“指导意见”)，该指导意见第四条规定：“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”。这就要求各级法院正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象(如：代理行为是否存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理形式要素)，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权(如：是否尽到合理注意义务、合同的缔结以谁的名义签字、是否盖有印章及印章真伪、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素)。这一指导意见对于司法实践中准确确定受托人的代理权限以及认定权限是否有限制，对于大陆司法界审理民事代理案件一类复杂案件的表见代理纠纷案件具有现实的指导作用;同时，最高人法院这一指导意见对于承发包双方规范建设工程受托管理人的行为、对于作为委托人的承发包双方对代理人的委托权限及权力限制的规范管理、依约限制代理权限以期在一旦发生纠纷时保护委托人的合法权益都具有重要的现实意义。