「内容提要」证人制度是民事诉讼中的一项重要制度。我国民事诉讼法中规定了证人制度，但不完善。笔者以我国民事诉讼法上的证人制度为中心，结合相关国家的立法例，提出作为证人的主体应当是自然人，法人不应当作为证人；无论证人年龄如何，均有作证的资格；我国证据立法中应当建立保障证人强制出庭作证的制度和证人拒绝出具证言和出庭制度，并提出了立法建议。

　　「关键词」民事诉讼法、证人、自然人、出庭、措施、立法例、立法建议

　　引言

　　在民事诉讼中，以自己所感知的案件情况向法院提供有关案件事实的陈述人，是证人。证人陈述的内容，称为证言。证人证言，是指证人以囗头或书面形式，就他所了解的案件情况向人民法院所作的陈述。[1]（p272）

　　证人证言是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第63条第1款第4项规定的七种法定证据之一。《民事诉讼法》70条第1款规定了证人出庭作证是一项法定的义务。第2款规定了不能作证的条件。①

　　最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）对证人出庭作证以及证人证言的采信作出了较《民事诉讼法》具体的规定。②

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对证人制度作了更为具体的规定。③

　　从以上规定可以看出，证人制度是《民事诉讼法》上的一项重要制度。上述规定也构成了我国《民事诉讼法》证人制度的基本内容。特别是《证据规定》的施行，是我国民事诉讼证人制度的不断完善的一个标志。但从司法实践及比较法的角度分析，我国的证人制度还有缺陷，发现问题是解决问题的前提。笔者试图找出我国证人制度存在的问题，并提出立法建议。妥当与否，请教与方家。

　　一、关于证人资格问题

　　《证据规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。

　　待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制行为能力人，可以作为证人。“该条第1款与《民事诉讼法》第70条第2款基本相同。第2款是对《民事诉讼法》的完善。特别是《证据规定》第53条第2款的规定与各国法律当今在对证人的资格进行限制问题上，均持极为审慎的态度，也就是说，几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定，或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍[2]的趋势相符合。我国现行有关立法的缺陷主要表现在：其一，《民事诉讼法》第70条第1款规定了”单位“可以作为证人，即作为非自然人的”单位“具有证人资格，并可以出具证言；其二，并不顾及待证事实与证人年龄、智力状况或者精神健康状况的具体情形，而一味硬性规定，不能正确表达意志的人没有证人资格。这一规定基本上剥夺了未成年人的作证资格，在相当程度上妨碍了法官对于案件事实的查明。

　　对上述第一个缺陷，笔者认为与证人制度的基本原理相矛盾。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。④而证人则是指有准确感知、记录和回忆有关事实的能力，即具有生理和精神上的能力的人。[3] （P345）由此可以看出，作为一个组织，不具有生理上和精神上的能力，更不具有感知、记录及回忆能力，不具有证人资格，不能作证人。从立法例上，古代罗马《十二铜表法》第二表审理，第三条规定：“凡需要人证的，应在证人的门前高声呼唤，通知他在第3个集市日到庭作证。”[4]（P1008）中的人证是指自然人当无异议。其他如德国、法国、日本、俄罗斯及我国台湾地区民事诉讼法的规定，均将证人界定为自然人，而不包括法人。⑤

　　对第二个缺陷，笔者认为，该问题的症结是将证人制度与自然人民事行为能力混为一谈的结果。众所周知，知道案件情况，是证人作证的唯一实质要件。[5]（P173）而民事行为能力，则是公民通过自己的行为取得民事权利或设定民事义务的能力。[6] （P45）我国《民法通则》规定了完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三种行为能力。②该条区分的标准是自然人的年龄和智力发育的不同阶段和不同情况，二者相比较，存在重大区别，分属于二种不同的法律制度。因此，在民事诉讼法中规定，不能正确表达意志的人不能作为证人，从而将知道案件情况的无民事行为能力或者限制行为能力人排除在证人之外，与证人制度基本原理相冲突。

　　因此，笔者认为，参照相关国家民事诉讼法的规定，⑥在将来的证据法中对证人资格可以规定为：“除本法另有规定外，无论证人年龄如何，均有作证的资格。证人应当是自然人，单位不能成为证人。”

　　二、关于证人强制出庭作证问题

　　《民事诉讼法》第70条第1款前句规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有出庭作证的义务。”但对证人强制出庭作证义务以及违背这种义务所应给予的强制性制裁措施没有作出明确的法律规定，因此，上述《民事诉讼法》的规定似乎成了一纸空文。

　　因为上述规定存在漏洞，所以，在民事诉讼中，证人有义务出庭作证，但不出庭的的现象比比皆是。当事人没有救济的办法，人民法院也束手无策。

　　证人强制出庭作证是许多国家民事诉讼法上的一项重要制度。各国均规定了对应出庭作证的证人不出庭时制裁措施。如日本新民事诉讼法规定，对应当出庭的证人不出庭而处以负担由此而产生的诉讼费用，并处以10万日元以下的罚款、10万日元以下的罚金、拘留，还可以并处罚金和拘留，同时，法院可以拘传证人；⑦德意志联邦共和国民事诉讼法规定，也作出了对经合法传唤而不到场的证人的与日本民诉讼法基本相同的制裁措施；⑧我国台湾地区民事诉讼法第303条也规定了对受合法通知而不到庭的证人的与德国基本相同的强制措施；俄罗斯联邦民事诉讼法则规定经被传唤的证人拒绝提供证言，将承担刑事责任。⑨

　　从在英美法国家的一些学者看来，“我们的审判制度是建立在传唤证人出庭作证的基础之上的，作为一种通例，对所有的人来讲，只要他有能力陈述事实，法庭就有权力要求他提供证言。凡是能够提供证言的人都有作证资格。尽管对某一证人来讲他可能不情愿作证，但是他将被强迫或者迫使他出庭作证。”[7] （P400）

　　参考上述规定，在将来的证据立法中可以规定以下条款：“对经合法传唤无正当理由不到庭的证人，决定处以1000元以下的罚款。如仍不出庭，决定拘留。如证人再次不到庭，法院应采取拘传措施。情节严重的，依法追究刑事责任。”

　　三、关于证人拒绝作证问题

　　知道案件情况，且具有作证能力的自然人应当出庭作证是一项原则的同时，均规定在有例外情况和正当理由的情况下，证人有权拒绝出庭作证。该例外情况和正当理由就是对证人应当出庭作证原则的限制。现对主要国家的民事诉讼法的规定分述如下：

　　《法国新民事诉讼法》第206条在规定，任何人依法受到要求出庭作证时，均有义务作证原则同时，规定“能证明有合法原因的人得免予作证；一方当事人的直系血亲或姻亲或者其配偶，即使已经离婚的，得拒绝到庭作证”。

　　《日本新民事诉讼法》第196条[证言拒绝权]规定，“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受到刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。

　　（一） 配偶、四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲、或者曾经是；

　　（二）有监护人与被监护人的关系。

　　第197条规定：“第一款，在下列情况下，证人可以拒绝证言：

　　（一） 本法第一百九十一条第一款所规定的情况；⑩

　　（二）医师、牙科医师、药剂师、医药品商人、助产士、律师（包括外国律师事务所的律师）、代办人、辩护人、公证人、有职于宗教、祈祷或祭祀的人，或者曾作任此等职务的在职务上所获知的应保密的事实受到询问的；

　　（三）关于技术或职业上的秘密事项受到询问的。

　　第二款 本条前款的规定，如果证人保密义务已被免除时，则不适用。“

　　《德意志联邦共和国民事诉讼法》第383条的规定，与《日本新民事诉讼法》第196条、第197条的规定基本相同，不同的是该条第1款第5项规定，“由于职业上的原因，现在从事于或者过去曾从事过定期刊物的编辑、出版或者发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限”。第385条[不得拒绝的作证义务]第1款规定：“在第383条第1款第1项至第3项和第384条第1项○11的情形，对下列事项，证人不得拒绝作证：

　　1、关于他自己曾经作为证人而参加过的法律行为的成立与法律行为的内容；

　　2、关于家庭成员的出生、婚姻死亡情况；

　　3、关于因家庭关系而发生的财产情况；

　　4、他自己曾经作为一方当事人的前手或代理人而就争执的法律关系所为的行为。“

　　同时，该法还规定了拒绝作证的程序制度。○12

　　我国台湾地区《民事诉讼法》第307条的规定与《德意志联邦共和国民事诉讼法》第383条的规定基本相同。

　　《俄罗斯联邦民事诉讼法》第61条第2款第1项规定：“民事案件的代理人或刑事案件的辩护人-由于执行代理人或辩护人的职责，他们对于案情已经了解。”不得作为证人被传唤和询问。

　　与上述国家民事诉讼上的证人拒绝作证制度相比较，我国《民事诉讼法》及相关司法解释对此制度没有作任何规定，《民事诉讼法》第70条第1款前段只规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”即任何人没有任何例外，也没有任何理由均应出庭作证。该规定没有考虑证人与案件当事人之间有亲属（包括姻亲，下同）关系、监护关系，及职务上和业务上负保密义务关系存在的事实，使案件可能得到正确及时审理的同时，造成了证人与当事人之间另一纠纷的发生，损害了证人与当事人之间关系的稳定与和谐。证人出庭作证制度与证人与当事人之间的亲属关系、监护关系，职务上及业务上的保密关系，均是法律应保护的社会关系。但从价值判断上看，以牺牲证人与当事人之间的关系为代价，来换取证人出庭作证而实现案件正确审理的目标是不值得的。因为，在民事诉讼法上，证人证言只是证据种类之一，除此之处，还有其他证据种类，如书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。○13假设没有证人证言，其他证据仍可以达到证明案件事实的目的。因此，在将来的证据法中应对此条进行修改，并建立证人拒绝出具证言和拒绝出庭制度。

　　参考前引相关国家和地区民事诉讼法关于证人有权拒绝出庭作证的规定，可以看出，从何种证人有权拒绝出庭作证的规定的立法技术上，基本有二种形式，一是法国、日本、德国、俄罗斯的列举式，○14二是我国台湾地区的列举与概括式。○15从规定拒绝出庭作证的证人与当事人之间的关系范围上，基本上包括四种，即亲属关系、监护关系、职务上的关系和业务上的关系。从解释选择问题上[8]，笔者认为应主要参考我国台湾地区《民事诉讼法》的规定，同时，其他国家的相关规定也应参照。另外，还应充分考虑我国民事诉讼司法实践的需要。具体的修改意见是：第一条：“凡是知道案件情况的自然人，都有义务出庭作证。

　　证人有下列情形之一的，有权拒绝出具证言和出庭作证：

　　1、证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶、非法同居者、或四亲等内的血亲、三亲等内的姻亲或者曾有此亲属关系的；

　　2、有监护与被监护关系的；

　　3、证人所为证言，与证人或者与证人有前项关系的人直接发生财产权上的损害的；

　　4、证人所为证言，导致证人或者与证人与第1项关系的人受刑事追究或者名誉损害的；

　　5、证人就其职务上负有保密义务的；

　　6、证人就其业务上负有保密义务的。“

　　第二条：“在前条规定的情形下，但有下列情形之一的，证人不得拒绝作证：

　　1、证人曾经作为证人而参与过的法律行为的成立与法律行为的内容；

　　2、关于家庭成员的出生、婚姻或者死亡情况；

　　3、关于因家庭关系而发生的财产状况；

　　4、证人曾经作为一方当事人的前权利人或代理人而就争议的法律关系所为的行为。

　　前条第4项、第5项中的自然人，如果其保密义务已被免除时，不得拒绝出具证言和出庭作证。“

　　「注释」

　　[①]《民事诉讼法》第70条第2款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”

　　[②]《若干规定》第8条第1款第8项第2目规定了证人应出庭作证。第27条第2项，对证人证言与其他证据种类之间的证明力作了规定，第4项，对证人证言的采信的分析方法作出了规定。第28条第2项作出了排除性的规定。

　　[③]《证据规定》第53条至57条对证人制度作出了规定。

　　[④]《民法通则》第36条第1款规定。

　　[⑤] 可以参阅上述国家和地区民事诉讼法的规定。《民法通则》第11、12、13条的规定。

　　[⑥] 对此可以参照《法国新民事诉讼法典》第205条第1款：“除没有出庭作证之能力的人以外，每一个人均可作为证人，听取其证言。”第2款规定：“对不能作证的人，仍可按同样的条件听取其证言，但无需宣誓。”

　　《日本新民事诉讼法》第190[证人的义务]规定：“法院，除另有规定外，无论什么人都可以作为证人进行询问。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第61条第1款规定：“有可能知道案件情况的任何人都可以成为证人。”我国台湾地区《民事诉讼法》第302条规定：“除法律另有规定外，不问何人，与他人之诉讼，有为证人之义务。”在英美法国家，证人被作为广义理解，证人是指在庭审或其他诉讼过程中所有提供囗头证词的人，既包括当事人也包括鉴定人，甚至还包括精神病患者、儿童等。（参阅毕玉谦主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第398页）英美法系的的一些学者看来，“对所有的人来讲，只要他有能力陈述事实，法庭就有权力要求他提供证言。凡是能够提供证言的人都有作证资格。”（参阅 Dauid M. Paciocco，Lee Stuesser，The Law of Evidence，1996.P200.转引自毕玉谦主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第400页注释③。）

　　[⑦]《日本新民事诉讼法》第192、193、194条规定。

　　[⑧]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第380条规定。

　　[⑨]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第62条第2款规定。

　　[⑩]《日本新民事诉讼法》第191条[询问公务员]第一款规定：“把公务员或曾任公务员的人作为证人询问其职务上的秘密时，法院应得到有关监督官司厅（对于众议院或参议院的议员或者曾任该职的人，是其所属的议院；对内阁总理大臣或其他国务大臣或者曾任该职务的人，是内阁）的认可。”

　　[11]《德国联邦共和国民事诉讼法》第384条第1项规定：“对于某些问题的回答，将会对证人或与证人有第383条第1款第1项至第4项所项各种关系的人，直接发生财产上的损害；”

　　[12]《德国联邦共和国民事诉讼法》第386条、第387条和第389条的规定。

　　[13]《民事诉讼法》第60条第1款第1、2、3、5、6、7项。

　　[14]即具体列举何种证人可以拒绝出庭作证。

　　[15]即列举与概括规定相结合。如台湾地区《民事诉讼法》第307条第1款第1项为列举式规定，第4项至第5项为概括式的规定。

　　「参考文献」

　　[1] 谭兵。民事诉讼法学[M] .北京：法律出版社，1997.

　　[2] 毕玉谦。中国证据立法的基本框架[J] .北京：中国民商法律网（CCCL）首页》程序法学》专题研究，更新日期：2003年5月29日。

　　[3] 李国光。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M] .北京：中国法制出版社，2002.

　　[4] 周桐。罗马法原论（下册）[M] .北京：商务印书馆，1994附录二。

　　[5] 刘家兴。民事诉讼法学教程[M] .北京：北京大学出版社，1994.

　　[6] 郑立、王作堂。民法学[M] .北京：北京大学出版社，1995.

　　[7] Dauid M. Paciocco，Lee Stuesser，The Law of Evidence，1996.P200.转引自毕玉谦。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》解释与适用[M] .北京：中国民主法制出版社，2002，第400页注释③。

　　[8] 王轶。物权变动·体系化思考·民法原理[J] .北京：载中国民商法律网（CCCL）首页》法学前沿》法学讲座，更新日期2002年5月21日。在该文中王轶老师认为我们首先应该判定我们研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。笔者在此认为，我国证据立法应借鉴相关大陆法系国家的相关规定，故而引发在选择上是主要借鉴哪个国家的法律规定问题，此问题笔者认为属于解释选择问题。

　　孙瑞玺