无过错责任原则、数人侵权与公平责任的适用——以一则案例的分析为主线

　　一、案情介绍

　　(一)案件基本事实[1]

　　夜晚9时许，江苏省某城市郊区公路上，一辆拉载货物的重型卡车将公路上方一输电电缆刮断。大约十分钟以后，又经过一辆重型卡车，该车车轮将刮断的电缆线卷起，致路边之行人被电缆拦腰勒住，造成四死两伤之恶性后果。事发后，两辆卡车均没有停车，即驶离现场，现已无法找到。以上事实皆有相关证人证明。后经查明，事发路段无路灯;且，电缆在当初设置时是经过批准的，事故发生数天前例行检查时也是符合要求的，事故发生时究竟是因为车拉载货物过高还是电缆下垂而导致电缆被刮断，现已无法证实。

　　现死者家属及伤者提起民事诉讼，要求两辆卡车及电缆设置方承担责任。因两辆卡车均无法找到，法院判决电缆设置方承担适当的公平责任。

　　(二)案件所涉及的几个焦点：

　　这是一起非常复杂的侵权案件，就本案所涉及的各方当事人来看，计有四名死者及两名伤者(死者的近亲属及伤者以下称“原告”)、撞断电缆的第一辆重型卡车方(以下称为“被告甲”，关于机动车致损的责任主体在此不予以考虑，下同)、卷起电缆致人损害的第二辆重型卡车方(以下称为“被告乙”)、电缆的设置方电力局(以下称为“被告丙”)。

　　从本案所涉及的法律问题来看，大致有如下焦点：

　　1、被告甲刮断电缆的行为应适用何种归责原则?

　　2、被告乙卷起电缆致人损害的行为应适用何种归责原则?

　　3、被告甲与被告乙的行为的结合应如何认定?

　　4、被告丙是否应承担公平责任?

　　总结来看，本案主要涉及无过错责任原则的适用范围、数人侵权的定性及公平责任原则的适用条件等问题。[2]下文将结合案件事实，一一阐述，希望能对司法实践有所裨益。

　　二、无过错责任原则的适用

　　被告甲刮断电缆的行为与被告乙卷起电缆致人损害的行为应适用何种归责原则?此问题乍看起来，似乎十分可笑：涉及机动车致人损害当然适用《民法通则》123条，为无过错责任原则适用的一种情形。但事实真的如此吗?笔者认为，答案是否定的。我们不能将无过错责任原则做简单化、片面化的理解，无过错责任原则适用有其特定的条件。具体到本案，涉及到了《道路交通安全法》第76条的适用，以及其与《民法通则》第123条的关系，而且，由于《道路交通安全法》第76条的适用是以构成交通事故为前提的，所以对交通事故的认定亦为必要。下面分述之：[page]

　　(一)交通事故的认定

　　所谓交通事故，按《道路交通安全法》第119条第5项规定，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。构成交通事故，要求具备六个要件：车辆、在道路上、通行中、具有发生状态、具有交通性质、后果。[3]本案中，被告甲、乙均驾驶重型卡车，符合第一个要件;本案发生在郊区公路上，且都是机动车行驶过程中造成的损害，因此也符合第二个与第三个要件;所谓具有交通事态的发生，是指发生与道路交通有关的现象。如碰撞、轧压、挂擦、翻覆、落水、失火、坠落、抛落等。[4]本案中第一辆卡车刮断电缆、第二辆卡车卷起电缆无疑是与道路交通有关的现象，因此符合第四个要件;具有交通性质强调的是事故的发生非不可抗力等造成，本案亦符合;被告甲造成电缆被刮断、被告乙造成重大人员伤亡亦当然符合后果要件之规定。因此从上述要件分析，被告甲与被告乙的行为无疑已经构成了交通事故。

　　但问题是，交通事故的构成是否意味着机动车损害赔偿责任的成立?我们认为，答案是否定的。两者规范的角度是不一致的。“公安部在不同时期关于交通事故统计标准和统计范围所作的不同的规定，是从管理角度提出的。”[5]“对交通事故作出一个定义，目的主要在于交通事故的统计、管理”。[6]而机动车损害赔偿责任则针对的是在交通事故发生后加害人责任成立与否及责任如何分担的问题，故两者有所不同。但此也并非意味着两者毫无关系，实际上，构成交通事故是考察机动车损害赔偿责任成立与否的前提。因此，本案焦点问题之一、二就成为：在交通事故的处理过程中，依何种归责原则确立被告甲与被告乙的责任，以及如何适用相关法律。

　　(二)《道路交通安全法》第76条适用之前提

　　按《道路交通安全法》的立法构造，其在第五章中规定了“交通事故处理”。其中第70条到第75条规定交通事故的处理措施，只有在第76条规定了民事责任的承担。但此并不意味着对所有交通事故民事责任的确定都有《道路交通安全法》第76条的适用。

　　《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”从此条规定可见，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，《道路交通安全法》第76条只适用两种情况：其一，机动车与机动车之间发生的交通事故;其二，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故。而在本案中，被告甲刮断电缆的行为属于车辆与其他物体之间的交通事故，因此，对于被告甲，无适用《道路交通安全法》第76条的可能(但问题是，被告甲不能适用《道路交通安全法》第76条，是否意味着不能适用《民法通则》第123条?容下文详述);对于被告乙，则有适用《道路交通安全法》第76条的可能。按通说，《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定的是无过错责任原则，[7]因此，问题又被转换到《道路交通安全法》第76条与《民法通则》第123条的关系，涉及到无过错责任原则的适用条件。[page]

　　(三)无过错责任原则的适用条件

　　无过错责任，[8]起源于19世纪，是受社会连带法学思想的影响，为弥补过错责任原则(包括过错推定责任)弊端而产生的新的归责原则，是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。[9]《民法通则》第123条高度危险作业致人损害即属其中典型。[10]《民法通则》第123条规定：“从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”“必须规定严格责任的最重要的生活领域曾经是而且也一直是道路交通”。[11]因此，道路交通事故致人损害作为高度危险作业致人损害情形，也即是无过错责任原则适用的典型。从这个角度看，《道路交通安全法》第76条第1款第2项确立的就是与《民法通则》123条同质的无过错责任原则。

　　以《民法通则》第123条规定、《道路交通安全法》第76条第1款第2项为基础，结合本案情况，被告甲与被告乙的行为应否适用无过错责任原则，应做如下考量：

　　第一，从无过错责任原则产生的原因上看，本案中被告甲驾驶的机动车与道路上物品发生的交通事故，不同于《道路交通安全法》第76条第1款第2项中明文规定的机动车与行人、非机动车之间的强弱对比关系，因此是不能适用无过错责任原则的。

　　从无过错责任原则产生的原因上看，无过错责任原则适用于强弱对比关系中，在机动车损害赔偿责任中尤其如此。

　　在某些特定(如环境污染致人损害或机动车致人损害)情形下，受害人与加害人相比，往往是处于弱势地位的，如，受害人与加害人信息的不对称、受害人的举证不能、受害人角色的相对固定性、受害人经济地位的低下性、受害人受损害的便宜性与严重性、受害人的不可确定性等等。在这些因素的影响下，如坚持传统的过错责任原则或过错推定责任，则必会严重的侵犯受害人的权益，违反公平、正义，破坏社会稳定。因此，为改变过错责任原则下受害人权益保障不周之弊端而产生的无过错责任原则，实际上是以对受害人(弱者)权益的倾向保护来调适实际生活中加害人与受害人强弱对比关系。这种对弱者的保护不仅体现在无过错责任原则的适用上，也表现为机动车抗辩事由的严格限定性上。[12]

　　然而问题是，这种强弱对比在机动车道路交通事故致人损害责任中归属于何方?笔者认为，强者体现为机动车，弱者体现为非机动车与行人。[13][14]这一点也可以从立法例的对比中体现出来。法国1985年7月5日第85-677号改善交通事故受害者处境法(Badinter法)的目的“即首先要保护的是行人和骑自行车者这样的‘弱势’道路使用者”。[15]法国法这一模式促使荷兰与德国的立法者也不得不开始接受对道路交通中弱者的保护问题。[16]在道路交通中，虽然行人、非机动车驾驶人与汽车所有人、驾驶人一样，是交通环境中的主体。但在钢铁之躯面前，血肉之躯必为弱者无疑。居于弱者地位的行人和非机动车驾驶人，他们只要稍有疏忽，就将为此付出沉重的代价，轻则肢体伤残，重则丧失生命!而反观机动车，行人与非机动车对其造成严重性损害的几率是微乎其微。对此种强弱对比，有学者提出另外一种理解，即行人是“穷人”，是“弱者”，司机是“富人”，是“强者”。[17]笔者认为，这曲解了无过错责任所针对的“弱者”的本意。其中道理很简单，是开车一族并不意味着其就是富人，行人也并非都是穷人;另外司机与行人的角色也是可以互换的。因此即使平均来看，也无法得出上述结论。法律并非、同时也不可能以“劫富济贫”之手段来进行收入再分配。该种观点实际上是以加害人与受害人的经济基础来确定强弱地位，这与无过错责任原则下以损害发生的可能性、指向性为判断标准的强弱区分是大相径庭的。无过错责任原则在应对这种强弱对比的前提下，以报偿理论(即“谁享受利益谁承担风险”的原则)、危险制造理论(即“谁制造了危险源，谁就应该承担该风险”)、危险控制理论(即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。惟有汽车公司、汽车所有人和驾驶人能够控制危险，能够尽可能避免危险)与危险分担理论(即“谁最能分散该风险谁就应当承担责任”，汽车事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车公司、汽车所有人因承担责任所付出的赔偿金，通过提高运费和投保责任保险，最终转嫁给了整个社会，实际是由全体消费者分担了风险)等理论构筑了其制度的合理性与正当性。这几种理论实际上也是对为何机动车是强者、行人与非机动车一方是弱者的深层次的解读。[page]

　　在道路交通事故中，机动车可以分别与机动车、非机动车、行人、道路(上?)物品[18]发生交通事故。所以，依据上述分析，机动车与机动车之间并不存在强弱区别，故没有适用无过错责任原则的可能，两者之间发生交通事故自应按普通的过错责任原则加以归责。《道路交通安全法》第76条第1款第1项对此有明确的规定，对此，《民法通则》第123条无适用余地。在这一点基本上不存在任何异议。但可能引起争议的是，当机动车与道路物品发生交通事故时，应适用何种归责原则?这也正是本文案例中的第一个焦点问题。由于道路上物品并不存在主动造成机动车损害的可能性，因此，是否也存在着道路物品所有人或管理人的弱者地位问题?对此，答案应该是否定的。道路交通事故中机动车致人损害应适用无过错责任原则，其所强调的是在交通环境的参与中的强弱对比，也就是说，其强调的是在机动车运行过程中受其危险状态影响的相对方，即作为弱者的行人和非机动车方。作为道路物品的权利人实际上并未参与到道路交通活动中来，因此，其虽有财产损失，但尚不能依无过错责任原则予以解决。实际上，“道路机动车车辆严格责任的核心领域都是对第三人的责任，即对非致损车辆内的人的责任。”[19]也就是说，道路交通事故中无过错责任原则针对的是与机动车方相对应的、参与了交通活动的“人”。同时，对于这个人，无过错责任原则也主要着眼于其人身损害。这点在具有革命性的法国1985年7月5日第85-677号改善交通事故受害者处境法有所体现，其在第3条“排除或限制了事故受害者共同过错对减少赔偿请求权的作用”这一具有优越性的规定，其立法目的自始至终就仅限于人身损害。[20]但此点也并不意味着对财产损失适用无过错责任原则的否定。如上文所述，当机动车在运行过程中直接造成道路物品损害不适用无过错责任。但如果是因为受害人遭受交通事故，在这种人的事故覆盖了他们“运输或随身携带”之物的损失时(如骑自行车者被机动车撞坏自行车)，当然也有无过错责任原则的适用。因此，在适用《道路交通安全法》第76条时，对财产损失适用无过错责任的情形一定要严格限定在行人或非机动车方因交通事故而发生的财产损失。

　　总结来看，从侵权行为法归责原则的适用顺序与逻辑角度而言，被告甲的行为不能适用无过错责任原则。因此应该考虑过错责任原则的适用。在本案中，由于电缆的设置不能归属于过错推定责任，所以就电缆被刮断的损害结果而言，举证责任归属于受害人一方，电缆设置方被告丙(作为受害人)应举证被告甲(加害人)存在过错(如拉载货物超高等情形)。由于被告丙已经能够举证电缆的设置在设置当时是经过批准的，在例行检查中也是符合要求的，所以可以认定被告丙已完成了自己的举证责任，从而反面证明了被告甲具有构成一般侵权行为的过错。[21][page]

　　第二，从无过错责任原则适用的条件上看，无过错责任原则要求机动车处于与本身性质相适应的危险状态。在本案中，被告乙卷起电缆致人损害的行为符合这一要件，因此，应适用无过错责任原则。

　　随着机器大工业的采用，现代社会在享受工业社会的文明时，又不得不应对由其所带来的诸多弊端。在这种背景下，无过错责任原则的承认——如果排除责任保险等制度外因素的作用——实质上就是以牺牲加害人的行动自由为代价，来换取对受害人的倾向性保护。故从维护加害人行动自由与受害人权益保障之平衡角度视之，制度之内的无过错责任原则的适用必有一定的限制条件——应主要针对于对“恶”产生的防范和规制。也就是说，“危险责任中的法益损害必须是由来自于危险根源的显著的风险所造成的。”[22]道路交通事故致人损害中无过错责任原则的适用自应根源于对机动车运行所产生的危险状态的防范与规制。正如有学者所说，“并非每个以机动车辆参与一般道路交通者、亦非每个动力化了的道路使用者到处都必须承担严格责任;即使存在这样的责任制度，它通常也仅适用于特定危险的实现并因此限于特定的损害形态。”[23]也就是说，具备一定状态的机动车造成的损害才发生专门的机动车损害赔偿责任。这种所谓的状态，在《民法典(草案)》机动车损害赔偿责任条文中使用的是“运行的机动车”，学者建议稿中使用的是“机动车在运行中”。而在《道路交通安全法》第76条规定的是“机动车发生交通事故”，并没有出现“运行”一词。根据《道路交通安全法》第119条关于道路交通事故的规定——“是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”，结合《道路交通安全法》第77条规定(车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理)，可知，在我国法中，机动车损害赔偿责任要求的机动车的状态就是“车辆在道路上”。亦即，我国法是以机动车是否在道路上作为机动车损害赔偿责任的重要判断标准的。

　　从表面上看，这个标准是十分恰当的：在道路上发生的机动车致人损害的交通事故就可适用机动车损害赔偿责任，不在道路上发生的就无适用的可能性。但反思此项规定，我们不无遗憾的发现，该条标准并没有解决其所要解决的问题。在处于停止状态的机动车、作为工作机器的机动车与作为杀人工具的机动车致人损害案件中。[24]在机动车停止时的车门开闭事故、机动车下坡时的“惰力行驶”事故、因机动车侧板在卸货作业中发生的事故、混凝土搅拌机运转中，地盘因车辆振动下沉致正在从事作业的人死亡的事故中，[25]依我国法“车辆在道路上”这一标准，是毫无办法予以判断的。但随着机动车的迅猛发展，德、日等国所经历的实践问题必然也会摆在我们面前，所以问题只会越来越突出。因此，在立法上对机动车的状态作出规定，为实务上法官对法律的解释适用提供明确的法律依据，有利于法律的稳定与统一，有利于受害人利益的保护。[page]

　　正如有学者所说，“并非任何汽车或其他车辆发生了作用力的事故就一定属于交通事故，相反也存在一些汽车和受害者之间根本无物理接触却能肯定道路交通赔偿责任法之适用的情形。”所以，“规定了道路车辆特别责任的法律制度就必须对什么事件才构成交通事故加以定义”。[26]即，机动车处于什么状态中，才是无过错责任原则中所要针对的特定危险?这方面，德国与日本立法给予了我们很好的启示。

　　在德国法中，《道路交通法》第7条中的请求权以机动车运行为前提，即强调机动车按照其用途在交通中造成危险状态，这是一个大的原则。因此，“在机动车的使用已经并非其作为交通工具的通常用途的情况下，其使用的技术过程与被使用的机器是机动车的一部分这一特点没有关联，也就不能适用危险责任的规定”。[27]针对特例，如停靠的以及其他处于静止状态的机动车造成的事故，德国联邦最高普通法院认为，机动车仍然处于运行状态的条件是，“只要司机还将机动车用于交通，并且，由此而产生的危险状态依然存在。只有当机动车离开了车道而被放置在了公共交通以外地点时，《道路交通法》第7条意义上的运行才中断。而将机动车停放在为高速行驶的车辆所准备车道上时，由机动车产生的典型的危险仍然存在”。[28]当然，“对于应予赔偿的损失，应当是涉及一类危险，鉴于这类危险，责任规范的意义即在于保持道路交通不产生损害。也就是说，损害结果应当属于颁布法律条文所针对的危险的范围之内。” [29]

　　日本《机动车损害赔偿保障法》第2条第2款规定，“本法所谓‘运行’，与是否运送人或物无关，是指以该装置的使用方法使用机动车的情况。”围绕着对“以该装置的使用方法使用”这一定义的解释，判例与学说采取的路径大致有二：按照机动车损害赔偿保障法第2条第2款的规定划定“运行”的思维方法;脱离机动车损害赔偿保障法第2条第2款的条文术语，实质性地解释“运行”的思维方式。依前者，强调从机械工程学视角出发，注重机械装置的“操作”进行解释，计有发动机说、行走装置说、固有装置说等说;依后者，不拘泥于条文中“该装置”的束缚，从实质上来把握“运行”这一概念，计有从车库到车库说、车辆自体说和机动车机能使用说、危险性说与物的危险性说等说。[30]

　　从整体上看，“无论在德国还是日本，判例都在扩张‘运行’的概念，而不拘泥于机动车自身的走行装置的运转”，[31][32]从而从损害赔偿责任扩张的角度很好的保护了受害人的权益。[page]

　　从借鉴的角度来看，我国法应以“机动车在运行过程中”取代“在道路上”，并将其作为判断机动车损害赔偿责任成立的一个重要标准。对于这种“运行”，应强调是在机动车依其用途、目的而加以使用的状态。无论行驶中的还是停止中的，无论是作业中的还是非作业中的机动车，只要它处于依使用方法而被使用的状态中即可认为是其“运行”。当然，各国法对于交通事故中的特殊情况(如停车时的事故、机动车被作为工具时的事故等情况)所做的判例归纳，具有自己的国情与政策考量，我国法也不宜完全照抄照办，应在实务中由法官结合实际情况予以解释。这一方面既给法官适用法律提供了依据;另一方面则提供了法官在此基石上进行创造性解释的可能性。

　　基于以上考虑，笔者认为，在本案中，被告乙卷起电缆致行人伤亡之行为，系在重型卡车行驶过程中，依机动车之使用而产生的危险状态造成的事故结果，故符合“机动车运行”之要件。因此，被告乙的行为应适用无过错责任原则。

　　至此，问题并未结束。这是因为，如果明确以机动车在运行过程中作为机动车损害赔偿责任的构成要件，那么对这一要件究竟应该是在交通事故的判断阶段、还是在无过错责任原则的适用阶段予以把握。也就是说，是采取这样一种思路：(机动车处于运行过程中+机动车在道路上+造成人身伤亡或财产损失)构成交通事故，如该交通事故发生在机动车与行人、非机动车之间，此时方适用无过错责任原则。还是采取另一种思路：(机动车在道路上+造成人身伤亡或财产损失)构成交通事故，如果机动车是在运行过程中，则此时在机动车与行人、非机动车之间，方可适用无过错责任原则笔者认为，以后一种理解为妥。也就是说，在判断某事故是否属于交通事故时，并不需要判断机动车是否在运行过程中，只有在适用《道路交通安全法》第76条第1款第2项的时候，才必须明确“机动车在运行过程中”之条件。这是因为：其一，从交通事故定义的功能上看，“交通事故的定义应当是一个物理性概念”，[33]应白描式的反映道路交通中存在的客观现象。而机动车是否在运行过程中，则深刻体现了法律的价值性判断。其二，从《道路交通安全法》的立法目的上看。《道路交通安全法》的颁布，很重要的一个目的就是明确行人、机动车、非机动车、交通警察等在道路交通活动(包括交通事故)参与过程中的权利、义务与责任。而“对交通事故作出一个定义，目的主要在于交通事故的统计、管理”。[34]所以，各种复杂情况下对机动车是否处于运行过程中的判断，不应是交通警察的义务与责任。其三，从立法例的对比角度看。如法国Badinter法第1条规定，受害人如果要享有交通事故中的损害赔偿的权利，必须符合三个条件：地面机动车、交通事故、机动车与交通事故的发生有牵连关系(就相当于德国法、日本法中的“运行”)。[35]此外，德国法、日本法中都是将机动车是否处于“运行过程中”作为判断机动车损害赔偿责任的构成要件的，而并非在交通事故是否成立之处予以讨论。因此，从比较法的角度来看，后一种意见是比较恰当的。[page]

　　值得注意的是，有些人可能会提出，被告丙设置电缆的行为应该适用无过错责任原则，属于《民法通则》第123条中的“高空或高压等对周围环境有高度危险的作业”。基于对被告乙的行为应适用无过错责任原则理由的分析，我们认为，该种观点是不正确的。无过错责任原则针对的是由特定行为所引发的危险状态，本案中电缆的设置与高空作业无丝毫关系，而且被刮断的电缆并非由于其高压、电击而伤人，其只是类似于绳子一样作为伤人的工具，因此电缆被刮断，不能适用无过错责任原则。

　　三、数人侵权的认定

　　本案中，被告甲驾车将电缆刮断，在十多分钟以后，被告乙驾车将该电缆卷起，致行人伤亡。此事件中，被告甲与被告乙责任如何认定，涉及到了多数人侵权的认定。[36]对此，最高人民法院的司法解释予以了明确的规定。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条实际上规定了两种多数人侵权情形：其一，第3条第1款规定的共同加害行为，又称为“真正的共同侵权行为”，行为人承担连带责任。按司法解释规定，共同加害行为又可以分为两类：一类是二人以上共同故意或者共同过失致人损害;一类是二人以上没有共同故意或者共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的;其二，第3条第2款规定的无意思联络的数人侵权。[37]是指二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这是典型的“多因一果”行为，属于原因竞合，各行为人承担的是单独责任、按份责任。

　　(一)解释论之立场

　　就解释论立场来看，首先，本案不能适用《司法解释》第3条第1款第一种情形，即共同故意与共同过失。共同故意，强调的是行为人主观上具有意思联络，是通谋，对损害结果的发生有共同的预见，并希望或放任结果的发生。在本案中，很显然被告甲与被告乙之间不具有通谋;共同过失，包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，但因为疏忽大意和不注意而致使损害后果发生。二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，虽不能确定行为人对损害后果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。[38]从共同过失的内涵出发，可以看出，本案中被告甲、被告乙对损害后果(行人的伤亡)的预见力是不一样的。两者的过失不具有同质的精神。所以，共同过失也不能适用于本案。[page]

　　其次，本案不能适用《司法解释》第3条第1款第二种情形，即没有共同故意与共同过失情形下的行为的直接结合。所谓“直接结合”，是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。也就是说，这种行为直接结合的认定基于数个行为的结合方式与程度和各行为后果在受害人的损害后果是无法区分的。[39]也有学者提出，行为的直接结合可从如下因素判断：第一，各行为人都有积极的加害，共同侵权行为被称为共同加害行为，就要求各行为人都有积极的加害行为;第二，它的损害结果是不可分的;第三，各行为人的行为和损害结果都有直接因果关系。第四，作为表征的行为的时空同一性。[40]由于这两种说法都来源于司法解释制定者的理解，且意思基本一致，所以我们可以将此作为最高人民法院的态度。就此特征来看，因为被告甲的行为与行人伤亡之间并不存在直接的因果关系，所以本案中被告甲与被告乙的行为并非是直接结合。

　　最后，本案应适用《司法解释》第3条第2款。《司法解释》第3条第2款规定;“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”而所谓“间接结合”，是指虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果。如“触电”案中，违章建筑本身并不会直接导致受害人被电击身亡，但却为其创造了条件。[41]在本案中，被告甲刮断电缆的行为只是为被告乙致人损害的行为提供了条件，而单独的被告甲的行为是根本不可能直接或必然引发损害结果。因此，被告甲与被告乙的行为属于“间接结合”。

　　总结来看，被告甲行为与被告乙的行为构成间接结合，两者应按过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任(按份责任)。

　　(二)立法论之立场

　　以上结论主要是从解释论之立场上对案件进行的审视，但如果以立法论之立场，笔者认为，本案中被告甲无须对行人死伤之结果承担责任，而应由被告乙单独承担侵权责任。也就是说，笔者认为，《司法解释》第3条第2款的规定是不妥当的。这是因为：[page]

　　其一，按《司法解释》第3条第2款的规定，会危及加害人的行动自由。侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，其涉及到两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”。两者始终处于一种紧张关系中，[42]一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向于受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。如按《司法解释》第3条第2款的规定，则有过于保护受害人权益、危及加害人行动自由之虞。

　　本案中，被告甲之行为虽然为被告乙的伤人行为提供了条件，但如由甲承担部分责任，则会破坏被告甲的合理信赖。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[43]行为人只有对自己行为所造成的后果有合理的信赖，方能实现真正意义上的自由。过错责任原则在近现代民法上被奉为圭臬，也正是根源于此。如忽视此点原理，则有可能出现如下不可想象之局面：今日“被告甲”刮断的电缆、碰坏的路灯、撞断的路桩，在明日、明年、十几年或几十年后为“被告乙”的侵权行为提供了条件，故应为当日之行为承担责任。如是，为避免这种情况，理智的“被告甲”就不会出来活动，而无数个“被告甲”人人自危之结果，就是社会的不发展。后果十分严重!

　　其二，《司法解释》第3条第2款的规定的目的主要在于对受害人权益的倾向性保护，但这种无充分理论支撑的利益调配，除可能导致行为人行动不自由的恶果外，尚将应由受害人自我负担的事项不恰当的移转给加害人。侵权责任的承担，实质上是将损害在加害人与受害人之间进行分配。原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。正如美国著名法学者Oliver Wendell Holmes 在其经典名著《普通法》中所言：“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”[44]所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。”[45]受害人举证不能的风险、因加害人无偿付能力而使受害人求偿不能等都是如上原理的体现。如是，受害人只能要求“被告乙”承担责任，法律不能仅凭存在受害人对“被告乙”求偿不能的风险，就将“被告甲”强行纳入责任人范围，进行在“一切为了受害人”旗号下的“株连”。实质上，这种做法看似合理，充分地保护了受害人的权益，但在受害人与加害人皆为“人人”的前提下，却可能达致“一切都不利于人”的效果。[page]

　　其三，按《司法解释》第3条第2款的规定，有可能回到了“条件说”之因果关系判断标准，无限制的扩大了责任的范围。从哲学上来说，任何事物或现象都是由其他事物或现象引起的，同时，它自己也必然引起另一些事物或现象。这种事物或现象之间的引起与被引起的关系，就是因果关系。[46]也就是说，损害结果的发生，是由无数个事物或现象引起的。还原到法律中，这种因果关系就是条件说。条件说，又称等值说，其认为所有造成损害的原因都是条件。而且所有的引起损害发生的条件都是导致损害的不可或缺的因素，只有那些在其欠缺时就不会导致损害发生的条件才属于损害的原因。[47]用上述学说对照“间接结合”说，可以发现，两者是完全吻合的：被告甲的行为为被告乙的致损行为提供了条件，如果没有被告甲的刮断电缆的行为，则被告乙不可能导致损害结果的发生，所以，被告甲与被告乙的行为都是损害结果发生不可或缺的条件。由此，“条件说”固有的缺陷亦可在《司法解释》第3条第2款中完全的展示出来。“‘条件说’否定了区别原因和条件的必要性，把与结果有关的全部原因和条件等量齐观，将使因果关系链条过长，这有可能会使因果关系的检验变得非常复杂。”[48]更为严重的是，“一个加害人甚至要对行为遥远的、偶然的后果负责，这自然就无限制地扩大了责任的范围”。[49]这种不恰当扩张责任的做法是与责任自负思想严重违背的。

　　其四，按《司法解释》第3条第2款的规定，不符合相当因果关系之通说。所谓相当因果关系，是指“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[50]相当因果关系分为“条件关系”与“相当性”，就条件关系，其采用的判断规则是“若无……则不……”;而“相当性”则是 “以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”[51]相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求客观的、本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在联系的可能性，这种判断不是依法官个人的主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样结果的可能性即可。按此规则，“寄放的炸药因电线走电引燃爆炸案件”与“堆置的保利龙因焚烧冥纸引起火灾案件”中，皆因不存在“相当性”而使寄放炸药者与堆置保利龙者免于成为责任人。[52]与上述两个案例相比，就会发现本案与其存在相同性：被告甲刮断电缆行为(寄放炸药的行为、堆置保利龙的行为)为被告乙卷起电缆(电线着火、焚烧冥纸)致人损害(致人伤害、引起火灾)提供了条件，而衡量一般情形，第一个行为的发生，通常情况下并不能导致损害结果的发生。因此，本案中被告甲的行为与行人伤亡之损害结果间并不存在相当因果关系，故依据构成要件理论，欠缺因果关系，侵权责任不成立。故《司法解释》第3条第2款的规定不妥。[page]

　　因此，从应然的角度来看，本案中受害人只能向被告乙要求侵权损害赔偿责任。被告甲只应对电缆被刮断的损失承担过错责任原则。

　　四、公平责任原则的适用

　　本案中，由于被告甲与被告乙皆逃离现场，因此原告面临着无法确定加害人、无法求偿的局面。但面临着交通事故四死两伤这一严重的后果，法院只能以公平责任要求被告丙适当承担责任。针对这一判决结果，我们在为受害人的遭遇深深遗憾的同时，却不得不指出，本案中法院不宜判决被告丙承担公平责任。由此，受害人只能自我承担风险。下面详述之。

　　(一)关于公平责任的争论

　　关于公平责任，《民法通则》第132条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”自《民法通则》颁布后到现在，关于公平责任是否属于归责原则的争论就从未停止过，双方各有其支持者，这种理论争议严重地影响了司法实务。本文无意于涉足此种争论，只是试图通过肯定说与否定说两种路径来分析本案。

　　我国民法学界对我国侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的观点，即肯定说与否定说。肯定说中，某学者的观点较具代表性，其指出，“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[53]公平责任的特点表现在，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权案件。[54]否定说中，有学者认为公平责任不是一个归责原则，其理由有三：一是《民法通则》并没有规定公平责任原则是归责原则;二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。[55]另有学者指出，否定公平责任为归责原则的理由有：缺乏法律依据;没有具体对象;违反认识论。[56]

　　(二)公平责任的适用前提——加害人加害行为的存在

　　按较具代表性之肯定说主张，公平责任主要适用于当事人没有过错的情况，所谓没有过错，是指加害人于受害人对损害的发生均无过错。具体情形体现在：不能适用无过错责任原则;[57]不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错;案件中不能找到有过错的当事人;案件中若确定当事人一方或双方的过错，显失公平。[58]从如上公平责任原则适用的要件可知，公平责任原则强调的是在当事人之间的一种公平，即在加害人与受害人之间。换言之，公平责任原则适用于加害人的条件就是加害人必须为加害行为，只不过实施了加害行为的加害人主观上并无过错，也不能用无过错责任原则加以归责。[page]

　　按较具代表性之否定说主张，《民法通则》第132条规定的并非是对责任的分担，而只是对损失的分担。并认为，公平责任应严格限定在最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》157条(“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”)之规定范围内，即，公平责任只适用于基于过错责任的侵权案件。只有当受害人基于过错责任原则请求赔偿而又未能证明行为人的过错或在过错推定案件中被告无法证明自己没有过错的情形。[59]如此，否定说之主张可以归结为：其一，如果认为最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第157条是对于《民法通则》第132条的目的性限缩解释，则公平责任只存在于“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的情形之下。很显然，由于并不存在一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动这一要件，所以此种情况下的公平责任不能适用于本案;其二，如果认为最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第157条只是《民法通则》第132条规定的一种情形，但此时也意味着当事人的存在，也就是说，此种情形也要求加害人存在加害行为。只不过与肯定说不同的是，公平责任要求当事人双方皆没有过错，表明此时加害人并不承担责任，而只是对损失进行分担。

　　因有加害行为之存在，使其与损害后果间成立事实因果关系，依社会法思想，衡诸加害人与受害人的经济状况、损害后果等因素，因此让加害人与受害人分担损失(或责任)，具有一定的合理性。这实质上就是公平责任制度存在的正当性。但值得注意的是，无论是肯定说认为的当事人对责任的分担，还是否定说认为的对损失的分担，皆要求加害人的存在，也即加害行为的存在(只不过加害人没有过错)。欠缺这一要件，损失(或责任)归属于当事人(甚至被告此时是否属于当事人都是一个问题)即丧失依附，公平责任便不复存在。

　　如是，在电缆被刮断案件中，电缆是因被告甲之过错而被刮断的，被告丙无过错;而在电缆卷伤行人案件中，被告丙之电缆则只是作为了被告乙侵权之工具，被告丙并无加害行为，[60]故无须承担责任。

　　注释:

　　[1]此案例为笔者在江苏省检察院与吉林大学法学院合办的法律硕士班上讲课时由学员提供的，案例出处已无法考证，特此说明!

　　[2]需要说明的是，由于是理论探讨，所以本文对该案例的研究并非完全站在原告的立场上，而是将案件进行了分解：一是被告甲刮断电缆，致被告丙财产损失的侵权案件中，对于被告甲行为的判断是否应适用无过错责任原则;二是被告乙卷起电缆致行人伤亡的侵权案件中，被告乙的行为应否适用无过错责任原则。而在论文的第三部分“数人侵权的认定”中，探讨的前提实质上建立在被告甲与被告乙皆有违法行为，被告丙无须承担责任的基础上的。至于被告丙无须承担责任的理由，详见文中相关论述。[page]

　　[3] 段里仁主编：《道路交通安全手册》，档案出版社1988年版，第339页。转引自于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第47页。

　　[4]于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。

　　[5] 中华人民共和国公安部交通管理局主编：《道路交通事故处理教程》，安徽教育出版社1988年版，第2-3页。

　　[6]于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。

　　[7]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第351-352页;参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第四章：“机动车损害赔偿责任的性质”。刘峰、张雁：《交通事故责任认定规则研究——对〈道路交通安全法〉第七十六条的法经济学分析》，载《西南交通大学学报(社会科学版)》，2004年5月第3期。刘星、李娜：《交通事故归责原则与损害赔偿理论研究》，载《河北法学》2004年3月第3期。于恩忠：《论道路交通事故损害赔偿归责原则》，载《政法论丛》2004年4月第4期。王洪明：《我国道路交通事故归责原则的取向》，载《江苏警官学院学报》2003年5月第3期。时显群：《新颁布的道路交通安全法述评》，载《学术交流》2004年3月第3期。姚辉、燕林：《“人车之争”的民法解读》，http://www.jcrb.com/zyw/n582/ca366503.htm。

　　[8] 在本文中，无过错责任原则大体等同于严格责任、危险责任。至于三者的细微区别，因与本文主旨无关，故本文做简单化处理，尚请谅解!

　　[9] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。

　　[10] 王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第512页;梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第97页;张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。杨立新：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社1998年版，第158页。

　　[11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。

　　[12] 德国2002年7月9日颁布的《修改损失赔偿条文第二法》即是一例。该法以不可抗力改变了原《道路交通法》第7条第2款规定的因所谓无法防止的事件的免责的理由。[page]

　　[13] 当然，这种说法在我国法语境中是妥当的。我国《道路交通安全法》第76条第1款第2项无过错责任原则的适用范围被局限于加害人为机动车、受害人为非机动车与行人情形，即为明证。绝大多数国家法律也都将无过错责任中的加害人限于机动车。但也有例外，如意大利民法典第2054条仅涉及了所谓“非运行于轨道上的车辆”(包括机动车、马车、自行车等);葡萄牙民法典第503条仅规定了“地面运输之车辆”(包括机动车、马车、自行车、铁路等);甚至仅将机动车置于无过错责任之下的国家将一些速度缓慢的机器，如修路车辆、农用车、动力化了的轮椅也排除出严格责任制度以外。(参见[德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。)

　　[14] 参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，《人民法院报》2001年10月22日。

　　[15][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第490页。

　　[16][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第491页。

　　[17] 所以，该学者认为法律是从“公平”角度平均财富的，这其实是对无过错责任归责原则的一种误解。参见张维迎：《作为激励机制的法律(代序)》，王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，2002年版，第12页。

　　[18]《道路交通安全法》第119条第5项中的“财产损失”即指明了此种可能性。

　　[19][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第489页。

　　[20][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第490页。

　　[21]针对本案原告，被告丙也完成了自己的举证责任，证明了自己没有过错。

　　[22][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第260页。

　　[23][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第480页。

　　[24]这几类案件都是德国实践中的案例。德国法院依“机动车在运行中”这一标准对此加以判断。案情详情与判决理由参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第268—272页。[page]

　　[25] 这里简单罗列的几个案件都是日本实践中的案例。日本法院也是依“机动车是否在运行中”这一标准进行判断的。案情详情与判决理由参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第54-57页。

　　[26] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第494-495页。

　　[27] [德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第269页。

　　[28][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第268页。

　　[29]德国联邦最高法院某一判决理由;参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第272页。

　　[30]参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第97-103页。

　　[31]于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第99页。

　　[32]当然，各国针对特例都有各国独特的做法。“在这些模棱两可的案件中，各国特别法之间不协调的表达很可能对当事人诉讼请求的实际结果产生很大的影响。”参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第495-498页。

　　[33]于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第55页。

　　[34]于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2004年版，第48页。

　　[35]参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第218-223页。

　　[36]实际上，本案件还涉及到了被告丙的行为是否与被告甲、被告乙的行为结合，共同造成侵权后果的问题。此问题涉及到被告丙是否是侵权人，笔者认为，被告丙非侵权人。因为此结论与理由与本文下部分“公平责任原则的适用”关系密切，故于下部分讨论。

　　[37] 所谓意思联络，早期理论将其限定于共同故意，现扩展到“有认识的过失”，故所谓“无意思联络的数人侵权”就应指排除了共同故意、共同过失的数人侵权。因此，严格从逻辑上讲，“无意思联络的数人侵权”就应成为共同危险行为、教唆、帮助行为、团伙成员责任及其他多因一果行为的上位概念。但由于随着司法解释的颁布，“无意思联络的数人侵权”中的行为直接结合已被纳入共同加害行为中，其已有了约定俗成的用法与范围，所以本文从之，将该司法解释第3条第2款规定的情形称为“无意思联络的数人侵权”。最高法院也是这个态度。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第47-66页。[page]

　　[38]参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第699页。

　　[39]参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第63页。

　　[40]陈现杰：《人身损害赔偿的若干疑难问题》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=19564。

　　[41]参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。

　　[42]参见曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，《当代法学》2005年第5期。

　　[43]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

　　[44] Oliver Wendell Holmes，The Common Law，94(Boston:Little,Brown,1881).

　　[45]陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第7页。

　　[46] 参见吴倬：《马克思主义哲学导论》，当代中国出版社2002年版，第137页。

　　[47]参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第400-402页。

　　[48]王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第403页。

　　[49][苏]马特维也夫：《苏维埃民法中的过错》，法律出版社1958年版，第41页。

　　[50]王伯琦：《民法债编总论》，台北国立编译馆1997年版，第77页。

　　[51]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年出版，第163页。

　　[52] 关于这两个案例的详情及理由请参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第206-208页。

　　[53]王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第274页。

　　[54]王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第274-278页。

　　[55]杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第118-119页。

　　[56]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42-45页。

　　[57]徐国栋先生指出，“公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第73页。[page]

　　[58] 参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第276-277页。

　　[59]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第43页。

　　[60]有些人可能会提出，被告丙是否违反了社会活动安全保障义务?对此，笔者的回答是否定的。依上文分析，在电缆被刮断的案件中，被告丙是并无过错的。因此，存在加害行为的可能性就仅在于被告丙的不作为。而在本案中，被告甲刮断电缆与被告乙卷起电缆之发生仅仅间隔十多分钟，且由于发生在晚上，可以认定电缆只是被作为了侵权的工具，丙对电缆被卷起无相应的作为义务，故不作为行为之说法也不成立。