一、债的保全概述
　　（一）债的保全的历史沿革

　　债权保全制度起源于罗马法。罗马法上有撤销之诉，又称废罢诉权，即“债权人为维护本人的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。债的保全制度原为破产而设，其后也用于非破产的情形。该制度对后世影响很大，很多国家建立了这一制度。广义的债权人撤销权在立法上分为两部分，一部分是破产法上的债权人撤销权制度，一部分是破产法外的债权人撤销权制度。现在通常指的撤销权，是破产法外的撤销权。债权人代位权首创于法国民法典，以后，意大利民法典、日本民法等大陆法系立法例相继仿效。其中，《法国民法典》同时设置了代位权和撤销权，西班牙、意大利、日本及我国台湾民法从之。而德国、瑞士从罗马法，仅设债权人撤销权。我国《合同法》第73、74、75条也全面规定了债的保全制度。

　　（二）债的保全的概念

　　关于债的保全的概念，学者主要有下列观点：

　　有的学者认为，“债务人之一般财产为债权人之一般担保，民法为防止其财产之不当减少，而认有债权人代位权及债权人撤销权。二者为债权的保全。”

　　有的学者认为，“债务人的财产为债权的一般担保，也称为责任财产。债务人的财产状况自然影响债权的实现。责任财产如有不当的减少，而影响债权的清偿时，法律上不得不赋予债权人防止其减少之权，此为债的保全”。

　　有的学者认为，债的保全即是“对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上是不及第三人的。但当债务人与第三人的行为危及债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人之间的关系进行一定的干预，以排除对其债权的危害。这以制度就称为债的保全或债权的保全。”

　　有的学者认为，所谓“债的保全，是民事法律中的一项重要制度，也是债法的重要内容，对于债权的保障具有重要作用，也称作债的对外效力，它是指法律为了防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人撤销权。”

　　有学者认为，“债的保全是债权人为了防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。”

　　还有学者认为，“债的效力分为对内效力和对外效力。对外效力，是指债发生于债的当事人于第三人之间的效力，即主要体现为债的保全制度，包括债权人的代位权和撤销权。”郑玉波也持此观点，“此两种权利之行使，对债务人以外的第三人亦直接有其效力，故通说称为债权之外效力。” [page]

　　但少数学者认为债权的对外效力，仅指债权的不可侵犯性而言，也就是说，侵害债权可成立侵权行为之意，因而此之保全仍属债权之对内效力，其及于第三人者乃其效力之反射作用而已。然而郑玉波先生认为，“债权之不可侵犯性固然为对外效力，责任财产之保全亦为对外效力。”

　　综上所述，可见债的保全，也称为责任财产保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现而防止债务人财产不当减少的一种手段。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。代位权是为了保持债务人责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未曾增加的情形；债权人的撤销权是为了恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。

二、债权人的代位权
　　（一）代位权的概念

　　对于代位权的概念，学界认识较为统一，一般是指债权人为了保全自己的债权，于债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的一种权利。

　　代位权制度在民法中正式的确认始于1804年的《法国民法典》，该法在确认合同仅在当事人之间发生效力的原则以后，于第1166条规定：“但是，债权人得行使其债务人得一切权利与诉权，专与人身相关得权利出外。”代位权在法国民法理念中又被称为“斜线诉权（actionoblique）”或“间接诉权（actiondirecte）”，它是与直接诉权相对应的，本质上仍然是一种诉讼上的权利。受法国民法典的影响，日本在其民法典的第423条也明确规定了代位权制度。与法国民法规定所不同的是其代位权虽也被称作间接诉权或代位诉权，但是它不是作为诉讼上的权利，而是实体上的权利。西班牙民法典、意大利民法典以及我国台湾地区“民法”也确认了代位权制度。其实我国早在民国十九年五月五日施行的《中华民国民法债编通则》里，就借鉴日本对债的保全之代位权作了全面的规定。后来，因为种种原因，我国民法并没有对债的保全作出规定，直到1999颁布的合同法，才有了对债的保全（包括代位权）较为详细的规定。

　　一般认为，法国法对代位权的规定，是因为其关于强制执行的规定不完备，为了弥补这种缺陷，民法上才规定了债权人的代位权。同时，德国民法和瑞士民法均没有规定债权人的代位权，就是因为德瑞这两国法关于强制执行方法德规定颇为完备。有些学者认为就日本、台湾的立法而言，“即使强制执行法完备，规定代位权也并非没有实益。”但也有学者认为，日本现行民法仍有债权人代位权规定，而其旧民事诉讼法已继受德国民事诉讼法的规定，设有债权人得依强制执行程序，对债务人的债权予以强制执行得条文，出现这种现象是立法上未能作通盘考虑所致，该规定并被指责为是昭示着那些推进新民法之制定的实体法学者们对于既存程序法不理解和不关心的纪念碑性质的制度。 [page]

　　然而，更多的学者认同执行制度的完备并不排斥代位权的存在。原因在于，强制执行须有执行的名义，其程序也繁杂，而债权人代位权之行使，则较简捷。并认为此制度不独为债务人财产一般担保之维持，为特定债权之保全亦有适用。其他依强制执行不能达其目的之保存行为，债权人仍有代位行使之必要。

　　（二）代位权的性质

　　1、关于代位权性质的理论

　　代位权究竟为何种权利，理论上见解颇不一致。但认为代位权乃实体权利，基本已属通说。而究竟属于何种实体权利,理论上分歧颇大，其见解主要有以下几种：

　　其一，认为代位权为形成权，理由是代位权乃权利人不经义务人的同意，直接依法律的规定就可行使，并能使债务人和第三人的权利义务关系发生变更或消灭。

　　其二，主张代位权系特别形成权，认为代位权行使的结果是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。

　　其三，认为代位权乃形成权之管理权或权能台湾和大陆多数学者持该主张，故为通说。

　　其四，主张代位权为请求权，认为代位权行使结果并不是变更债务人与第三人之间的法律关系，而是使债务人与第三人之间本已存在的法律关系的内容得以最终实现。

　　其五，主张代位权为可能权，即权利人依自己的行为而使他人间法律关系发生变动的权利。也有学者称之为变动权。

　　其六，主张代位权是一种权能的扩张（权能扩张说）。认为代位权扩张了债权的权能,但该权能不同于请求权，称为“保全权能”。其与债权请求权的区别是，它以保全债权为目的(指维持债务人的一般责任财产)，而且在履行期到来之前也可以行使。

　　还有些学者认为,代位权既不是一种独立的权利（以债权的存在为前提,，且不属于其从权利），也不是债权的一项新权能，而是债权请求权效力扩张的产物，并把它称之为“固有权能效力扩张说”。

　　2、对代位权性质理论的评析与界定

　　以上各种见解都从各自的角度对代位权的性质作了界定，都有其可取性，但都不能充分反映债权人代位权的性质。如何界定其性质，笔者认为：

　　(1)代位权不宜单纯为形成权，因为并非单纯基于债权人单方意思而形成的；

　　(2)代位权以自己的名义行使，法律后果归属于债务人，并不直接实现债权的利益，虽可保持或增加债务人的财产，但其行使权利，出发点不是债务人的利益，而是债权人自己的利益。故不是代理权，也不是请求权；

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　　(3)代位权不是优先受偿权，而是保全债务人的财产，间接保护债权；

　　(4)代位权也不是财产管理权，虽然财产管理权说赋予了债权人对债务人财产尽善良管理人注意的义务，对债的保全全能的内容作出了扩张解释，这是必要的。但代位权不是一种财产管理权。因为在债权人行使代位权时，债权人是为了维护自己的债权，而不是为了管理债务人的财产。而且管理权必须要有被管理人的授权，而在债权人行使代位权的情况下，债权人并不需要获得债务人的授权就可以直接行使代位权了。

　　因此，代位权的法律性质，可概括为代位权是一种法定权能，无论合同当事人是否约定，债权人都可享有这种权能；代位权主要是实体上的权利，同时也包含诉讼程序上的权利的内容，因为债权人在行使代位权的时候是以自己的名义提出诉讼请求的，那么他在诉讼中就是原告，他享有和行使的是原告的诉讼权利；代位权是债权的固有权能，从属于债权，随债权的产生而产生、移转而移转、消灭而消灭，但其本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使，是以行使他人权利为内容的管理权。

　　（三）代位权行使的要件

　　代位权行使的要件，即代位权成立的要件。学者对代位权性质的不同看法，直接影响着其对代位权行使条件的界定。

　　有的学者认为：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己名义，行使债务人之权利，是之谓债权人之代位权。债权人行使代位权时，应具备下述要件：（1）须以自己之名义而行使；（2）须债务人怠于行使其权利；（3）须有债务人负迟延责任时。”

　　有的学者认为：“债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权，谓之债权人代位权。其行使条件为：（1）须债权人因保全自己之债权有必要；（2）须债务人陷于迟延；(3)须债务人怠于行使其权利。”

　　有的学者认为：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。其构成条件为：（1）有保全的必要；（2）债权人与债务人之间须有债之关系存在；（3）债务人已负迟延之责任；（4）须债务人有此权利且在可以行使之状态；（5）须债务人怠于行使其权利。”

　　有的学者认为：“债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。即，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利；（2）须债务人履行债务迟延；（3）须债权人有保全债权的必要。” [page]

　　我国立法关于代位权行使要件的规定，主要见于最高人民法院《关于适用<中国人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起诉讼，应当符合下列条件：“（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”有学者认为上述第二个要件中已经包括了第三要件，因为债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期。

　　综上所述，笔者认为代位权的行使应符合如下要件：

　　1、债权人对债务人的债权必须合法、确定。

　　债权人与债务人之间必须存在合法有效的债权债务关系，这是行使代位权的前提条件和基础。若债权人对债务人不享有合法债权，如赌博之债，债权人就不能行使代位权。而且债权人对债务人的债权必须确定，即债务人对于债权人的存在以及内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。

　　2、债务人对第三人享有权利，且该权利不是专属于债务人自身的权利。

　　债权人代位权的标的，是债务人对第三人享有的权利，代位权属于涉及第三人的权利，若债务人的权利与第三人无关，当然不得成为债权人代位权的行使对象，至于债务人对第三人的权利发生在债的关系成立之前还是之后，在所不问，但该权利必须是合法的，且该权利不是专属于债务人自身的权利。(至于权利范围，下节将详细分析之)

　　3、债务人怠于行使其对第三人的权利。

　　“怠于行使”是指债务人应行使且能行使而不行使权利，其有无故意过失或其原因如何，在所不问；债权人是否催告债务人行使该权利，亦非所问。“应行使”，是指若不及时行使，该权利将有消灭或丧失的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失；“能行使”，是指债务人客观上有能力行使其权利，若债务人不能行使其权利，如债务人破产时，其权利应由破产管理人行使，则债权人不得代位行使其权利。

　　根据我国合同法解释第13条的规定，债务人只有以诉讼或者仲裁方式向第三人主张其权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向第三人或其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，均属“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与第三人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。 [page]

　　4、债务人对债权人的债务履行已陷于迟延。

　　尚未发生之债权，自然没有发生代位权的可能，已经发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现尚难预料，若此时即允许债权人行使代位权，未免欠妥。只有在债务人已陷于迟延而仍怠于行使其对第三人的权利，且又无资力清偿其债务时，债权人的债权方有不能实现的现实危险，此时方发生保全债权的必要。

　　有学者认为，将债务人债务履行迟延作为债权人代位权的构成要件，不利于保护债权人的债权。如在债务人对第三人的债权先到期的情况下，且可以预见在债权人的债权到期后，如果债务人放弃了对第三人行使债权，则使其陷于无资力，从而导致债权人的债权无法实现。因此认为，债务人对债权人的债务履行已陷于迟延，不应该构成代位权行使的要件。

　　笔者认为，债务人对债权人的债务履行已陷于迟延，应该作为代位权行使的一个一般要件。因为如果没有“债权应已到期”的时间限定，容易导致债权人滥用代位权。当然，为了平衡各方的利益，对此要件应允许有例外情形存在，如债权人专为保存债务人权利的行为（中断诉讼时效、申报破产债权等），例外地不须等到债务人迟延履行即可代位行使。对此可以参照《日本民法典》第423条第二款的规定：“债权人于其债权期间未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”

　　5、债权人有保全债权的必要。

　　“所谓必要，系指若不代位行使权利，即有害于债权人受清偿之权利。”即债权人的债权有依债的内容获得实现的危险，因而有代位行使债务人对第三人的权利，以便实现债权的必要。法国民法认为代位诉权是以维持全体债权人的共同担保为唯一目的，所以以债务人无资力为要件，而日本民法和我国台湾地区民法则并不以此为必要。是否以债务人陷于无资力为必要，在民法学说上也有肯定说和否定说的分歧。

　　肯定说认为，债权系以债务人之总财产为担保，一般债权因债务不履行等原因变更为损害赔偿债权时，其债之标的虽表更债权之经济价值则无不同，如债务人之总财产足以清偿债权人依因债务不履行所生之损害，，则债权所具有之经济上价值并未减损，故无代位权之必要。况且特定债权亦为债权，如为保全已特定债权，而不问债务人之资力如何，均得行使代位权，则已超越保全制度之立法目的，且干预自由行使权利之原则。

　　否定说，此为通说，其认为当债之标的与债务人之资力有关时，如货币之债、种类之债，其债务应就债务之履行负无限责任，债务人苟有实力，债权即可获得清偿；如果债务人陷于无资力，债权之经济价值即行减损，故代位之行使应以债务人陷于无资力为必要。反之，债之标的与债务人之资力无关时，即使债务人尚有资力，因债务人怠于行使权利之结果，其债务仍有给付不能或给付困难之情形，债权人为保全其债权，宜许其行使代位权。 [page]

　　笔者认为，就总体而言，在不特定债权或金钱债权的场合，应以债务人无清偿资力为要件，而在特定债权或其他与债务人资力无关的债权场合，则以有必要保全债权为要件，而不问债务人有无清偿能力。如，以交付某特定物为标的的债务，该标的物为第三人占有时，债务人若怠于请求第三人交付该物，债权人即可不问债务人有无清偿资力代位请求第三人交付该物。

　　（四）代位权行使的客体

　　所谓代位权的客体，是指代位权行使的对象，也就是说，债权人的代位权，应当针对债务人的哪一些权利行使。

　　在日本法中，代位权的客体包括的范围比较广泛，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使。如因欺诈胁迫原因产生的撤销权，无权代理的追认权、撤销权，以及选择权、买回权、解除权、抵消权、减价请求权、共有物分割请求权等的形成权、债权代位请求权等都能成为代位的客体。甚至登记请求权等也可以代位请求。我国的合同法则规定得较为狭窄，仅限于到期债权。

　　我国台湾学者认为作为代位权的客体，须符合积极要件和消极要件。

　　（1）积极要件：须为债务人现有之权利，倘属于一种期待权，或仅系一种全能（如所有权之使用、收益、处分权等全能），则不能代位行使。

　　（2）消极要件：1）须非债务人之专属权，而专属权又分为享有上专属和行使上专属，而消极要件中的专属权指的是后者。2）须非禁止扣押之权利。即不得强制执行的权利。如养老金、退休金、抚养费等。为了更具体说明何为“得代位权行使之权利”和“不得代位行使之权利”郑玉波先生分别列举了12项和14项之多。

　　笔者认为，代位权的客体从积极要件方面应包括以下权利：

　　（1）纯粹的财产权利，如合同债权无因管理偿还请求权，不当得利返还请求权，物权及物上请求权，损害赔偿请求权，抵消权，债务人享有的代位权或撤销权，以财产利益为目的的形成权（合同解除权）等。

　　（2）主要为财产性质的权利，如因重大误解，欺诈、胁迫等发生的变更权与撤销权；

　　（3）诉讼上的权利，如代位提起诉讼，申请强制执行，申请财产保全等。但有学者认为，代位权设立的目的旨在保障债权而并不在于保障诉权，一般而言，诉权是不能代位行使的。因为不符合设立代位权的目的，并认为更何况债务人在提起诉讼后未必能够胜诉，所以认为其不提起诉讼本身并不会必然对债权人造成损害。但笔者认为在很多情况下因债务人不行使申请强制执行等诉讼上的权利，将会造成其责任财产的减少，如果在这种情况下，不允许债权人行使代位权，将会损害债权人的利益。因此，将诉讼上的权利作为代位权的客体是很有必要的。但这并不等于说在任何时候，任何情况下，都可以代位行使诉权。 [page]

　　就其消极方面而言，即专属于债务人本身的不能由债权人代位行使的权利。主要包括以下几个方面：

　　（1）基于人格关系产生的利益以及人身伤害的损害赔偿。如某人将债务人打伤，债务人对侵害人享有损害赔偿请求权，债务人怠于行使该权利，债权人也不能代位行使。

　　（2）基于身份关系产生的利益。如基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系等产生的给付请求权。

　　（3）基于劳动关系产生的利益。如退休金、养老金抚恤费、劳动报酬等，但某人向他人提供一定的劳务以后，对方未支付一定的费用，该项债权可以由债权人代位行使。

　　（4）保险金。主要是指人寿保险金。至于财产保险合同中，保险人在保险事故发生后在保险责任范围内，对被保险人所遭受的损失承担的赔偿责任，可以成为代位权的客体。

　　（5）其他不得扣押的权利以及在执行程序中所保留的生活必需品。

　　台湾学者黄立则把专属于债务人本身的权利归结为三个方面：第一，基于非财产利益之权利；第二，同时基于非财产利益及财产利益之权利；第三，不得让与之权利，其又体现在三种情况：依债权之性质，不得让与者；依当事人之特约，不得让与者；债权禁止扣押者。

　　对于我国《合同法》关于债权人可代位行使债务人对第三人的权利范围的规定，多数学者认为仅限于“到期债权”过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，无法充分发挥该制度保障债权实现的作用。并建议对“到期债权”采目的性扩张解释。笔者也赞同这种观点。

　　但有的学者认为代位权已突破了传统的合同法的相对性规则，对第三人已经产生了约束力，因此对这一制度的适用范围应当作出明确的限制，尤其是在代位权行使的客体方面，必须要严格的限制。如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性质以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。盲目扩大代位权适用的客体、范围，从而使代位权制度不断扩张，对合同相对性规则产生极大的冲击，反而会产生一些新的纠纷。因此，关于代位权的客体，原则上应当是指债权。

　　（五）代位权诉讼的当事人、范围及方式

　　1、代位权诉讼的当事人

　　在债权人提起代位权诉讼后，首先要确定诉讼的当事人。行使代位权的主体即原告是债权人，这是没有争议的。一切债权，只要符合代位权的成立条件，其债权人都有代位权，各得独立地代位行使债务人对第三人得权利。若有两个以上债权人同时提起代位权诉讼，则应列为共同原告。若已有一个债权人在行使代位权，则其他债权人不得再代位行使债务人对第三人的该项权利。 [page]

　　关于代位权诉讼的当事人，关键的问题是应当如何确定被告。对此主要存在着三种不同的看法：

　　（1）债务人与次债务人为共同被告。其根据在于代位权的行使实际上是以两个债务关系为基础的。即债权人与债务人之间的关系以及债务人与次债务人之间的关系。两个债务都必须到期且必须确定，在此情况下债权人才能行使代位权。所以认为应当以债务人和次债务人作为被告，如果仅以次债务人为被告，法院应当追加债务人为被告。

　　（2）以债务人为被告，，次债务人为第三人。此种观点认为，债权人只是与债务人之间存在一种债权债务关系，而与次债务人之间并不存在债权债务关心，债权人行使代位权本质上仍然是行使债权，因此，只能以债务人为被告，而以次债务人为第三人。

　　（3）以次债务人为被告，而以债务人为第三人。其理由是，代位权只是针对次债务人而行使，只能以次债务人为被告。但债务人又必须参与诉讼，因为债务人如不参与诉讼，既不利于查明事实，也不利于对债务人合法利益的保护，同时，还难以防止债务人滥用抗辩权而使债权人的代位权落空，从而使代位权诉讼制度设立流于形式。这种以债务人为第三人的观点又有两种主张：即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。笔者赞同债务人是无独立请求权的第三人的观点。

　　除上述观点外，还有学者认为被代位人参加诉讼，可为原告、被告、有独立请求权的第三人、证人。亦有人认为，债务人在诉讼中以证人身份出庭作证为宜。

　　2、代位权行使的范围

　　（1）代位权的行使，一般认为以债权保全的必要为限度。由于对代位权行使效果归属的不同看法，赞同“入库规则”的，即认为债权人行使代位权的结果是将所获得利益加入债务人的责任财产中，作为全体债权人债权的共同担保，该保全债权的必要是指保全全体债权的必要。而赞同债权人“直接受偿原则”的，则认为代位权的行使范围以行使代位权的债权人的债权为限。在必要的范围内，得同时或顺次代位行使债务人的数个权利。如果应代位行使得债务人权利的价值，超过债权保全的限度，则应于必要的限度内分割债务人的权利行使，但不能分割行使者，得行使全部权利。

　　笔者认为，以行使代位权的债权人的债权为限度较为合理，而且具有可操作性。如果以保全全体债权为必要，则很不切实际，也不符合常理。因为债权人根本无法获知债务人的债务有多少。在很多情况下在彻底清算前，就连债务人自己也不完全清楚到底自己所欠债务的多少。在这种情况下，要求代位权人以全体债权人的债权为必要限度，这显然是强人所难。 [page]

　　（2）代位权行使的范围，限于保存行为及实行行为，故原则上不包括处分行为。但因处分行为而增强债务人财产的价值或得有效保全者，则处分亦得为之。

　　3、代位权行使的方式

　　（1）代位权行使的主体为债权人，债务人的各债权人在符合法定条件的情况下均可行使代位权。

　　（2）债权人应以自己的名义行使代位权

　　（3）债权人行使代位权，应尽善良管理人的注意义务，否则应负损害赔偿责任。

　　（4）对代位权行使的方法是否只能以裁判上的方式，有两种截然不同的观点：

　　1）大陆法系认为一般代位权与撤销权不同，不以裁判上行使为必要。即只要符合代位权的成立要件，债权人就可直接向第三人代位行使债务人的权利，以提高经济流转速度，加快对债权人的保护。台湾学者多从此说。

　　2）另一种观点认为，为了防止债权人滥用代位权而任意处分债务人的权利，保护第三人的合法权益，避免在行使代位权过程中争议的产生，保证某债权人行使代位权所获利益能在各债权人之间合理分配，应设立严格的法律程序，规定代位权必须通过诉讼程序行使。我国合同法就采纳了这种观点。

　　支持这种观点的学者认为，若允许在诉讼外行使，则难以达到债权人保全的目的。例如，因时效中断之起诉，因执行异议之起诉，均须在诉讼上行使。代位权通过诉讼程序行使，一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。

　　笔者认为，坚持以诉讼的方式行使代位权的观点难以成立。诉讼外的请求也可以中断时效，裁判上的方式亦不能保证各债权人平均分配和防止债权人滥用代位权，实质上此乃代位权的效力所应解决的问题。因此，大陆法上的作法更为可取。

　　（六）代位权行使的效力

　　1、代位权取得的财产分配问题

　　在债权人行使代位权之后，因行使代位权取得的财产应当如何分配，在理论上主要存在以下不同观点：

　　(1)入库规则说。这种观点认为代位权制度属于债的保全，该制度是为了增加债务人的责任财产，为全体债权人的债权提供担保，为债务人履行全体债权人的债务提供更为可靠的保障。根据债的相对性理论，合同的当事人仍是债务人与次债务人，债权人的代位权只是代位向次债务人行使权利而已，代位行使所取得的财产仍归属于债务人。债权人代位取得的财产由债务人受领之后，再按债务清偿规则清偿债权人的债权，这就是传统民法理论上的入库规则理论。这一观点符合传统债权相对性、平等性理论，在理论上能保证各债权人得到公平合理的受偿，并有效避免当事人恶意串通损害其他债权人的利益。但同时也会产生其他债权人“搭便车”、“坐享其成”的现象。 [page]

　　(2)平等受偿说。这种观点认为在债权人行使代位权时，债务人的所有债权人都应当向受诉法院申报各自的债权，以便各个债权人就债务人的财产平等受偿。由于债务人尚未进入破产程序，也未进入强制执行程序，所以没有必要要求所有的债权人到受诉法院申报债权。法院如要求债务人的其他债权人都申报债权，将使债务人在不具备破产条件的情况下，事实上进入破产程序，这无疑将极大损害债务人的利益。

　　(3)优先受偿说。这种观点认为，债权人行使代位权取得的财产应由代位债权人在其债权范围内就其债权优先受偿。这样可以避免其他债权人“搭便车”的现象，也可以激励债权人积极行使代位权，更好地发挥代位权制度的作用。

　　被誉为近代民法典模式的《法国民法典》在确立了代位权制度的同时，采用了入库规则说的观点，否认行使代位权的债权人的优先受偿，代位债权人与其他债权人仍处于平等地位，不得优先受偿。日本民法典和中国台湾地区的民法典也是采用这一观点。《德国民法典》尽管没有规定代位权制度，但在其公布的《民事诉讼法典》的强制执行程序中，赋予债权人对次债务人的财产有直接的优先受偿权。我国合同法根据其《解释（一）》第20条的规定，也是采用了代位权人优先受偿说。

　　中国传统理论上继受了法国、日本民法典关于代位权行使效力的观点，绝大多数学者持入库规则说的观点。但是，也有少数学者持优先受偿说的观点。

　　笔者赞同债权人的直接受领权和优先受偿权。理由：

　　（1）是由代位权的性质所决定的。代位权在实质上是一种实体权，法律赋予债权人代位权，不仅具有程序上的意义，而且具有实体意义。因此，代位权行使的结果也应是不仅能给代位权人带来程序上的意义，还能产生实体上的效果。

　　（2）符合法律创设代位权制度的目的。代位权制度创设的目的，就在于保护特定债权人而非全部债权人的利益，“入库规则”表面上似乎照顾、平衡了全部债权人的利益，但这种照顾与平衡摧毁了权利与义务平等这一基本法制原则，违法了民法上的公平原则，其结果是行使代位权的债权人不能有效实现债权，其债权人却能不劳而获。

　　（3）承认代位权的优先受偿权，不会必然损害其他债权人的利益。因为债权人仅以其债权为限行使代位权，而且其他债权人也可以参加到正在进行的代位权诉讼中，作为共同的原告。如果债权人明知自己的债权已到清偿期，明知或应知债务人怠于行使债权的行为将损害自己的债权而不行使代位权，就有理由认为该债权对债权人来说是不重要的，债权人就应当承担由此产生的风险，而不应通过所谓的“入库规则”对其进行补救。 [page]

　　（4）如果债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产或不能享有优先受偿权，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，使代位权制度形同虚设。

　　2、对于债务人的效力

　　（1）债务人不得为妨碍代位权行使的权利处分行为债权人行使代位权后，债务人的处分行为是否应受到限制，各国民法判例学说对这个问题的态度主要有两种：即“否定说”与“肯定说”。

　　否定说认为，代位权的行使并非强制执行，债务人的权利处分权不应受到限制。法国学说多持此说。我国台湾学者王伯琦、梅仲协、胡长清等也支持否定说。

　　肯定说认为，代位权行使后，债务人就其权利不得再为妨害代位权行使的处分行为。此为达到代位权制度的目的所不可或缺，否则债权人一面行使代位权，而债务人一面仍得抛弃、让与或免除，则代位权制度将失其效用。日本和我国台湾地区学者（如史尚宽、郑玉波、戴修瓒等）多持此说。有学者认为，之所以采取肯定说，是因为代位权与撤销权均为保全债权的方法，如以一种方法即可保全债权，自不必采用第二种方法。且撤销权须以裁判方式行使，徒增诸多不便。

　　笔者赞同肯定说，并认为在债权人已着手行使代位权而且通知债务人后（或经法院裁判允许债权人行使代位权始），则债务人不得就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权，否则，代位权根本不能行使，债权也就得不到切实的保障。

　　（2）多数学者认为代位权行使所产生的私法上的效力直接归属于债务人。如债务人怠于受领，债权人可代位受领，但债务人仍有请求债权人交付受领的财产。

　　笔者赞同我国合同法对此的规定，即采代位权人直接受领说，故不同意传统理论认为债权人行使的效果直接归属于债务人的学说。因为最高人民法院《合同法解释（一）》第20条的规定，更有利于简化诉讼程序，节约诉讼成本，最大限度发挥代位权制度的功用。

　　还有学者认为，如果债务人未参加诉讼，其判决的效力，只及于诉讼当事人，即债权人与次债务人，债务人不受判决的约束。因此，债权人败诉时，债务人可另行对次债务人起诉，债务人不得基于该判决，对次债务人要求执行。显然，这种观点是有违代位权的立法宗旨的，不足取。

　　3、对债权人的效力

　　依照传统的民法理论和有些国家的立法与司法实践，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权的效果直接归属债务人，而不能由债权人直接受领，哪怕受领后，债务人仍可请求债务人向其交付受领的财产。即遵循上述的“入库规则”，然后再依一定的程序和比例向各个债权人进行清偿。 [page]

　　有学者认为“代位权的效力归属于债务人，因其行使所支出的必要费用及有益费用，依无因管理的理论，对于债务人得请求返还；因债权人有代位权，故就债务人对于第三人请求债务履行之诉讼，得为从参加，盖债权人为保全自己之债权有代位权，就该诉讼有利益关系也。”

　　有学者认为“债权人在债务人怠于受领时虽得代位受领，但受领得财产利益不得专供清偿自己得债权，也不得自行抵消债务人对自己得债务；其次，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　亦有学者认为，虽然代位权行使的效果直接归属于债务人，但由次债务人向债权人履行清偿义务，亦有一定的道理。尽管次债务人与债权人之间并无债的关系，但次债务人是根据法院的裁判向债权人履行清偿义务的，因此，可以认为已经由法院对该财产进行了管理。

　　笔者认为债权人有权直接受偿。债券人行使受偿权后，对债权人的效力主要表现为债权人有权直接受领财产并优先受偿，即代位权人有直接受领权与优先清偿权。具体而言，就是按照我国合同法的解释，代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。

　　对代位权人以外的其他债权人而言，债权人行使代位权胜诉后，其他债权人可就债权余额提起代位之诉。代位的标的额不足或刚够偿还代位权人的债权情况下，其他债权人有对债务人已判决生效的债权，且在代位权人提起代位之诉时，要求债务人履行并通知法院其债权存在的，可与代位权人按比例优先受偿。若代位权人败诉的，则其他债权人在符合条件的情况下，仍可对同一次债权提起代位之诉。

　　1、对债务人的效力

　　对次债务人的效力，亦即对第三人的效力。一般认为，对于次债务人而言，无论权利是由债务人自行行使，还是由债权人代位行使，其法律地位及利益均无影响。因此，凡次债务人得对抗债务人一切抗辩，均得用以对抗债权人，而次债务人对债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。

　　债权人着手行使代位权并通知债务人后，次债务人对债务人始得的抗辩权，是否可以对抗债权人？学理上一般认为应作具体分析：

　　（1）次债务人因债务人的处分行为而取得的对于债务人的抗辩，因债务人此时已失去其处分权，不得对抗债权人。

　　（2）次债务人非因债务人的处分行为，而因其他事由取得的抗辩权，可以对抗债权人。如次债务人向债务人为清偿，债务的消灭足以对抗债权人。 [page]

　　笔者认为，对于次债务人而言，债权人行使代位权主要产生两个方面的后果：一是在代位权人行使权利的范围内，次债务人与债务人之间的债权债务关系归于消灭；二是次债务人得对债务人行使的一切抗辩权，例如诉讼时效已过、债的抵消、债的消灭等抗辩，均得向代位权人行使。但是这种抗辩权一般以代位权行使之前所产生为限。

三、债权人的撤销权
　　（一）撤销权的概述

　　“撤销权，指债权人对于债务人所为有害债权人之行为，得声请撤销之权利”通俗地讲，就是债权人对于债务人实施处分其财产或权利的行为而害及债权实现时，得请求法院予以撤销的权利。债权人的撤销权源于罗马法上的保列斯诉权（actionpanliana），为罗马五大法学家之一的保列斯所创，也称废罢诉权。罗马法上的撤销权，只就债务人的有偿与无偿为区别，并规定不同的构成要件，但并没有破产上与破产外的区别。

　　与代位权制度一样，撤销权也是为了维持债务人的履约能力而创设的一项制度。在债权成立后，一方面，债权人不能直接控制与支配债务人的财产，债权的实现只能借助债务人的给付行为；另一方面，债务人对于自己的财产仍享有使用、支配与处分权。如此以来，一些不诚信的债务人就会滥用权利，危害债权。这种行为主要表现在放弃债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、为其他债权人设定担保物等，这些行为会导致债务人的财产不正当地减少，削弱债务人的清偿能力。

　　在大陆法系国家，1804年的《法国民法典》首先继受了罗马法上的“废罢诉权”制度，设立了债权人的撤销权，后为大陆法系各国所仿效。但其适用范围与古罗马时代有所不同，而且区分了破产法上的撤销权与破产法外的撤销权，前者主要规定在商法或单独的破产法中，后者则通常规定在民法或者债法中。我国合同法第74、75条也对这项制度作了规定。

　　（二）与相关概念的比较

　　1、撤销权与代位权的

　　这两项权利具有一定的相同之处，比如二者都是在债务人违背合同法上的诚实信用原则，滥用处分权利而危及债权人的债权时，由债权人行使的权利，而且均应由债权人以自己的名义为之，行使权力的范围也都必须以债权人的债权为限等等。但是，两项权利的不同之处也是非常明显的：

　　（1）构成要件不同。代位权的构成不但要求债权人与债务人之间要有真实、合法的到期债权存在，而且要求债务人与他的债务人之间也要有真实、合法的到期债权存在。而撤销权的构成只要求债权人与债务人之间要有真实、合法的债权存在，对债务人与第三人之间有无到期债权存在在所不问。 [page]

　　（2）目的不同。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减产；而撤销权的行使是为了恢复债务人的财产。

　　（3）主观过错不同。代位权中的“怠于行使”，是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问；而撤销权成立的主观要件要求债务人与他人行为时具有恶意，明知自己的行为有害于债权人的债权而仍为之。在债务人无偿或低价转让财产时，债权人要行使撤销权要求受益人受益时知道债务人的行为将有害于债权，即受害人也要有恶意。

　　（4）诉讼时效不同。代位权的诉讼时效必须在债权履行期届满后两年内行使，还可适用时效中止、中断的规定；而撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使或自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　2、债权人撤销权与可撤销民事行为中的撤销权

　　合同保全制度中的撤销权与民事法律行为中的一方当事人所享有的撤销权很相似：两者都属于形成权；都可以导致民事法律行为的无效；撤销权的权利主体都必须在一年的除斥期间内行使，但两者之间有着明显的区别：

　　（1）两者分别属于合同法中两种不同制度。民事法律行为的撤销权制度属于法律行为效力制度的内容之一，我国民法规定了法律行为的生效要件，一般而言，当意思表示有瑕疵时，行为人得依照民事法律行为的撤销制度行使撤销权。而合同保全的撤销权制度是为了保全债权人的利益，防止债务人财产不当减少而设立的一种制度，它的目的是为了避免债权落空，其目的不是为了保护合同当事人意思表示的真实性。

　　（2）两种撤销权的主体不同。从权利行使的主体上看，民事法律行为中撤销权行使的主体是意思表示不真实的一方或受害方；而在合同保全制度中的撤销权行使的主体则为债权人，即债务人与第三人法律行为以外的民事主体。

　　（3）两种撤销权的对象不同。从撤销权的对象上看，民事法律行为中撤销权主体撤销的是自己与相对方所作出的意思表示不真实的民事法律行为，其撤销的是自己的行为；而合同保全的撤销权行使的对象是撤销权主体的债务人与第三人之间所为的法律行为。

　　（4）两种撤销权的效力范围的区别。从撤销权的效力范围上看，民事法律行为中撤销权其权利范围仅限于合同内部，在合同主体之间产生法律效果；而合同保全中撤销权则产生涉他效力，其撤销权直接影响到合同外的第三人利益。

　　（5）两种撤销权的行使期间有所不同。虽然民事法律行为的撤销权与合同保全中的撤销权都要求权利人在知道或应知道撤销事由之日起一年内行使。但对于合同保全，权利人不知道的自债务人行为发生之日起五年后才消灭，而民事法律行为撤销权制度中要求权利人在1年内行使。 [page]

　　3、债权人撤销权与民事诉讼中的财产保全

　　所谓民事诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行，或避免财产遭受损失而对当事人的财产或争议的标的物采取的查封、扣押、冻结等措施。“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定（《民事诉讼法》第92条）。”可见，民事诉讼上的财产保全和合同保全一样，都是为了防止作为承担民事责任基础的财产的不正当减少，从而增强债务人履行债务和承担责任的财产的能力。甚至有学者认为，撤销权作为债的保全方式，可以为民事诉讼中的财产保全方式替代。当然这种观点是比较夸张的，虽然这两者之间很多相同的功能，但它们区别也是显著的：

　　（1）民事诉讼中的财产保全是程序法即民事诉讼法所规定的措施；而合同保全则是实体法即合同法所规定的制度。

　　（2）诉讼上的财产保全的方法通常包括查封、扣押、冻结存款等措施；而合同保全只是通过债权人行使代位权、撤销权措施而实现的。

　　（3）诉讼中的财产保全一般需要首先由当事人提出申请，但在特殊情况下，法院亦可主动采取诉讼保全措施，而合同保全则必须完全根据债权人的请求由法院决定是否采取。

　　4、债权人撤销权与破产法上的撤销权

　　合同保全中的撤销权制度不同于破产法中的撤销权制度。按照我国破产法的规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：1）隐匿、私分或无偿转财产；2）非正常压价出售财产；3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4）对未到期的债务提前清偿；5）放弃自己的债权。一般学界将上述立法理解为破产法上的撤销权。即指破产管理人或破产清算人，对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的请求人民法院予以撤销的权利。这两项权利在理论上存在一定的联系，由学者将破产法上的撤销权视为债的保全中的撤销权在民法价值上延伸。

　　但二者仍有一定的区别：

　　（1）从权利主体看，合同保全的撤销权行使主体是债权人；而破产法中的撤销权主体是破产管理人或者清算人。

　　（2）从权利行使时间上看，破产上的撤销权必须在破产宣告以后针对破产宣告前六个月内损害债权的行为行使；而合同保全中撤销权行使即使在债权人未到期，而债务人有损害债权的危险也可以行使。 [page]

　　（三）撤销权的性质

　　关于撤销权的性质，通说认为是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。只有极少数学者持相反观点。而到底属于何种实体权利，在学界有不同的观点。

　　台湾学者一般认为，关于撤销权的性质主要有请求权说（债权说）、撤销权说（形成权说或物权说）、折衷说。而折衷说依其各要素折衷的程度不一样，又分为撤销权请求权同等说、以请求权为主撤销权为从说、以撤销权为主请求权为从说。而认为折衷说最为可采。

　　大陆学者一般认为，关于撤销权的性质主要有请求权说（债权说）、形成权说、折衷说、责任说，亦多赞同折衷说。也有学者把其性质归结为请求权说（债权说）、形成权说、折衷说、诉权说。

　　以上各种学说中，法国、日本的理论和判例皆从折衷说。我国台湾地区多数学者也均肯定折衷说。大陆亦从之。以下对各种学说具体分析之：

　　（1）请求权（债权）说，认为债权人撤销权为对于因债务人行为而受利益的第三人直接请求返还的债权。此说为德国学者的通说，奥地利、瑞士特别法在解释上也多采此说。

　　此说在请求权权源问题上又有不同的见解，目前主要有基于法律规定之返还请求权、基于侵权行为之返还请求权及类似于不当得利返还请求权等三种观点。显然，这三种观点在逻辑构成上均有不足。侵权行为说无法调和侵权行为与撤销权在过错要件方面要求的差异，以及侵权责任与撤销权行使在法目的上的区别。不当得利说难以提供令人信服的将第三人因债务行为所获利益视为无法律原因之获利的法理基础。法律规定说则对在未否定第三人获利合法性的前提下何以要求其负担利益返还义务问题的解释上捉襟见肘。即，此说不足以解释当债务人的行为有效时，第三人何以应负返还义务。

　　（2）形成权说，认为债权人撤销权的效力在于依债权人的意思而使债务人与第三人之间的法律行为溯及地消灭。日本及德国部分学者持此说。此说虽合于理论，但如债务人怠于请求第三人返还利益，债权人仍需再行使代位权，始能达到保全债权的目的，与民法设定撤销权以恢复债务人财产本旨相违。

　　（3）折中说，认为撤销权兼具请求权与形成权两种性质，撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的法律归于无效，另一方面又使债务人的责任财产回复到行为前的状态。此说在法国为通说。

　　（4）诉权说，此说认为，撤销权的行使，必须借助于债权人的诉权才能才能实现，因此，撤销权在性质上属于诉权。笔者认为诉权说不能成立。债权人提起诉讼（行使诉权）只是其行使撤销权的手段，其目的在于通过有权机构的裁决使债务人与第三人之间的民事行为有溯及力地归于无效，使债务人的责任财产得以增加，从而增加债权实现的机会。 [page]

　　（5）责任说，此说是20世纪50年代出现的新学说，由德国学者保卢斯(G.Paulus)最先提倡，影响及至日本。日本学者下森定认为，责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上无效”效果的形成权，撤销权诉讼便是一种形成权诉讼。大陆学者一般认为责任说是指债权人并不需要请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，声请法院迳行对其强制执行。并认为此说系对形成权说的发展。

　　小结：除上述主要学说外，有的学者从新的视点提倡诉权说，但有学者认为其结论与责任说大体相同；另外，也有学者提出新形成权说（类似于折衷说中以撤销为重心的学说）。综括言之，就目前而言，形成权说和请求权说已很少人主张，学说的大势在于折衷说与责任说。我国学者通说采折衷说，但与日本判通说上的折衷说又存在若干差异，比如撤销权诉讼中的被告人问题（在我国通说上包括债务人）。折衷说本身亦非没有问题，日本不少学者提倡责任说，惟因其需要诉讼法上相应制度的对应，目前仍停留在立法论的阶段。我国《合同法》引入债权人撤销权制度，自法意解释，起草者们当时多从我国通说，对于责任说的精义尚难谓有全盘的掌握，故采折衷说。但也有学者认为，我国既处于制度创设阶段，自宜取法乎上，因而责任说更为可取。笔者从之。

　　（四）撤销权的成立要件

　　债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。就具体而言学者的观点又略有不同。

　　1、台湾学者的观点与立法例

　　有学者认为，债权人撤销权的要件为（1）客观要件：1）须有债权人之行为，该行为有无偿行为和不得撤销标的之行为；2）其行为须于债权发生后有效成立而且继续的存在；3）须其行为有害于债权。（2）主观要件：债务人的恶意；受益人之恶意。

　　有学者认为撤销权行使的要件，为：(1)客观要件：1）须有原债权存在；2）须债务人曾为法律行为；3）债务人之行为须以财产为标的；4）须债务人之行为害及债权人之债权。（2）主观要件：1）债务人之恶意；2）转得人之恶意。

　　也有学者认为，债权人行使撤销诉权时，应具备这些要件：1）须以自己名义而行使；2）须债务人之行为，有害及债权者；3)须债务人行为，系以财产为标的。

　　但就多数学者而言，其观点可以用以下表格来表示：

　　要件 无偿行为 有偿行为[page]
　　客观要件 1）须债务人曾为无偿行为 1）须债务人曾为有偿行为
　　. 2）须其行为以财产为标的 2）须其行为以财产为标的
　　. 3）须其行为有害于一般债权 3）须其行为有害于一般债权
　　主观要件 4）须债务人为恶意
　　. 5）须受益人为恶意

　　这也是和台湾立法例基本相一致的。台湾民法第244条规定，债权人行使撤销权的要件为：1）为债务人所为之法律行为；2）其法律行为有害于债权人；3）其法律行为系以财产权为目的；4）如为有偿之法律行为，债务人于行为时，明知其行为有害于债权人，受益人于受益时，亦明知其事情。

　　2、大陆学者的观点和相关立法

　　有学者认为，债权人撤销权的成立要件，为（1）客观要件：1）须有债权人的行为；2）须有债务人的行为损害债权；3）债务人的行为须在债权成立后所为。（2）主观要件：1）债务人恶意；2）受益人恶意。

　　有学者认为，其成立要件为，（1）客观要件：1）债务人须于债权人成立后实施行为；2）债务人的行为须为使其财产减少的财产行为；3）须债务人的行为有害于债权。（2）主观要件：即债务人与第三人主观上有恶意。

　　根据合同法第74条第1款的规定，我国立法上认为撤销权成立的条件是：须有债务人的行为；债务人的行为有害于债权；债务人的行为须以财产为标的。在无偿行为的情况下，兼有债务人的恶意和受让人的恶意。

　　3、小结

　　根据以上学说，并结合我国的立法，笔者认为撤销权的行使要件有以下几个方面：

　　（1）债权人对债务人必须享有合法有效的债权。

　　债权人对债务人享有合法有效的债权是撤销权行使的前提要件。即一方面，当债权人行使撤销权时，债权人的债权已经有效成立，且不具有无效或可撤销的因素。因为从本质上说，撤销权是依附于债权的一项权能，，如果债权并不存在或应被撤销或宣告无效，则撤销权也不应当存在；另一方面，债权必须在债务人的处分行为发生之前就已有效存在。 [page]

　　债权人对债务人必须享有合法有效的债权是否仅限于以金钱给付为标的债权，学者有不同的看法。一些学者认为，金钱给付的债权于债务人责任财产之间有着密切的联系，债务人不当处分财产的行为将直接减少其责任财产，从而损害债权人的利益，因此，债权人应享有撤销权以保护其利益。对非金钱给付为标的的债权，如果债务人不当处分其财产，一般不直接影响这些债务的履行，债权人也无必要行使撤销权。也有学者认为，上述观点虽然有一定的道理，，但不完全限于金钱债权更合理。笔者认为，在非金钱债权中，如果债务人的处分财产的行为确有可能损害债权人的债权，债权人也可以撤销。

　　（2）须有债务人的行为

　　所谓行为，不仅指法律行为，其他减少财产或增加负担的适法行为亦包括在内（如债务人的承认）。诉讼法上的行为如兼有私法性质者，如和解、抵消等，亦得撤销。依我国合同法74条的规定是：放弃到期债权的行为、无偿转让财产的行为及以明显不合理的低价转让财产的行为。有学者认为这种规定过于狭窄，有悖于撤销权制度设立的宗旨，应做扩大解释。但一般认为债务人的下列行为不得为撤销权的标的：

　　1）事实行为；2）非以财产权为标的的行为；3）身份行为；4）以不作为债务的发生为目的的法律行为；5）以提供劳务为目的的法律行为；6)财产上利益的拒绝；7）以不得扣押的财产权为标的的行为。

　　（3）其行为须于债权发生后有效成立且继续存在。

　　债务人的行为须有效成立，如未成立，自不待论。其自始无效或嗣后失其效力时，债权人也无法行使撤销权。

　　(4)须其行为有害于债权

　　所谓有害于债权，是指债务人减少其清偿能力，不能使债权人依债权本旨得到满足，从而对债权人造成损害。

　　“须其行为有害于债权”的构成要件通常为：

　　1）无资力须客观地存在。关于无资力的认定标准，有债权不能实现说、债务超过说、支付不能说。瑞士以债务超过为要件（《瑞士债务法》第285条），德奥以支付不能为要件。我国台湾地区对此无明文规定，理论上以于为有害行为时，债务人德资产不足满足一般债务人的事实为必要。我国合同法对此亦无明文规定，学者一般主张，为便利债权人的举证，以支付不能为认定标准较为可取。

　　笔者认为，债权不能实现说并没有提出明确的判断标准，缺乏可操作性。而支付不能说的行使限制得过于严格，不利于保护债权人的利益。比较而言，债务超过说是较为合理的。因为这一观点对于损害债权行为提供了可操作的标准，有利于执行。 [page]

　　2）有害于债权的事实，须于行为时存在。如果行为时有其他足以清偿债务的财产，即使该行为导致日后债务人财产的较少，，仍不构成有害行为。

　　3）债务人的行为与无资力发生之间有因果关系。

　　4）债权人行使撤销权时须债务人仍无资力，而自债权人行使撤销权时的状态观之，已不复为有害行为的，不得行使撤销权。

　　有特定物交付的债权，是否得以债务人称转特定物所有权于第三人，从而使特定物债权不能实现为由行使撤销权？

　　通说认为，债权人的撤销权系为全体债权人的利益行使，而不得专为特定物债权人一人的利益行使，该债权人并无优先受偿的权利；否则，有害于交易安全，同时会使民法上物的交付登记制度受其影响。因此与此场合，特定物债权转化为损害赔偿债权，只有债务人对此仍无资力时，方可行使撤销权。法。德、意、日诸国判例，均持此见解。

　　（5）主观要件

　　大陆法系继受了罗马法的观念，将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为，有偿行为的撤销，以债务人的恶意为成立条件，以受益人的恶意为行使要件；无偿行为的撤销，不要求主观要件。我国合同法基本上采取了大陆法的做法。

　　1）债务人的恶意

　　恶意有意思注意与观念主义的分歧。依意思主义，债务人在行为时须有诈害的意思，德、瑞、奥民法采取此种主义。依观念主义，债务人须明知会损害债权人的权利，以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法、日、我国台湾地区等采取此种主义。债务人的恶意以行为时为准。行为时不知，而后为诈害行为，不成立诈害行为。至于其不知出于过失，在所不问。债务人由代理行为时，其恶意之有无，就其代理人决定。

　　2）受益人的恶意

　　受益人亦称取得人，谓依债务人之行为直接或间接取得利益之人。其直接取得利益之人，法国称为第一取得人，德国特别法称为受领人。由第一受益人直接或间接承受有害行为标的之物或权利及以之受益人，法国称为转得人，德国特别法称为权利承受人。

　　受益人的恶意，仅指于受益人知道债务人所为的行为有害于债权。至于受益人是否有诈害债权的意思，是否知道债务人的故意，在所不问。为第三人利益的合同，以第三人恶意已足。受益人的恶意，则只要受益人时明知债务人的行为害及债权即可，即受益人须在受益时为恶意，在受益人行为恶意时，不得行使撤销权。

　　债务人的恶意证明，应实行推定原则，债务人超过其清偿能力而为法律行为，可推定其具有恶意。受益人的恶意，虽一般要求债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知的，可推定受益人为恶意。 [page]

　　（五）撤销权的行使

　　1、撤销权行使的方式

　　各国立法和主流学说，基本一致认为撤销权须由债权人以自己的名义以诉讼的形式行使，即以裁判上的意思表示为之。之所以采用这样方式，普遍认为是因为撤销权的行使，对于第三人的利害关系甚为重大，应由法院来审查撤销的要件。

　　2、撤销权诉讼的原告

　　关于撤销权诉讼的原告，学界和立法都比较一致。即认为是因债务人的行为使其债权受到损害的债权人。如果债权人为数人，可以共同享有并行使撤销权。如果债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可由连带债权人中的一人提起诉讼。如果数个债权因债权人的行为而受到损害，则各个债权人均有权提起诉讼，请求撤销债务人的行为，但其请求的范围仅限于各自保全范围。

　　3、撤销权诉讼的被告

　　撤销权诉讼的被告，是争议得较多的问题，众说纷纭，莫衷一是。在此笔者主要归结为三种观点：

　　（1）根据撤销权的性质和效力的认识来确定撤销之诉的被告。即在确定撤销权之诉的被告时，首先应当确定撤销权之诉的性质，采纳不同的有关撤销权之诉的性质的理论，则将会直接影响撤销之诉的被告确定问题。具体情况见下表：

　　. 权利的性质 诉讼的类型 被告人
　　形成权说 形成权 形成诉讼（必要的共同诉讼） 债务人与受益人
　　请求权说 法定的债权请求权 给付诉讼 相对人或转得人
　　折衷说 形成权＋请求权 形成诉讼＋给付诉讼 相对人或转得人
　　责任说 形成权 形成诉讼 相对人或转得人[page]

　　（2）以行为的当事人为被告。根据此观点，在确定撤销权之诉的被告时，应当考虑到撤销权之诉针对的是债务人的行为，因此应当根据债务人的行为的内容和性质来确定不同的被告。即如果债务人实施的是单独行为，则应当以债务人为被告，如果实施的是双方行为，则以债务人和相对人为被告。但不得以任何转得人为被告。

　　（3）根据诉讼的性质确定。如果撤销之诉为形成之诉，以当事人为被告。兼有给付之诉时，并以受益人或转得人为被告。

　　根据我国合同法的解释，“提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”可见，我国最高人民法院的司法解释仅承认撤销权之诉的被告为债务人，至于受让人则不得作为撤销权之诉的被告，而只能作为诉讼中的第三人。

　　小结：如果债务人所实施的是一种单独行为或单方法律行为，如免除债务人的到期债务等，按照我国合同法解释的规定，对此行为仅以债务人为被告是合理的；但是，如果债务人与第三人所实施的行为是双方行为的情况下，则有欠合理性，笔者认为应以债务人及其相对人为被告为妥。

　　撤销之诉的被告，是否包括转得人，学界也有不同的看法。通说认为，在兼有财产返还请求的，应以债务人、相对人及受益人（转得人）为被告。但也有学者认为，撤销之诉的被告，只能及于相对人（受让人），而不应及于转得人，笔者也持此观点。因为，首先，转得人本身的不确定性。一般认为转得人是指通过受让人直接或间接取得债务人行为的标的物或权利的特定承受人，转得人不仅包括直接承受人即第一转得人，第二转得人也包括在内。可见，转得人的范围可能是较为广泛的，如果允许债权人可以对一个又一个转得人提起诉讼，则债权实际上已转化为物权，这样，物权和债权的区别也将不复存在，这并不符合当前的实际情况，故不足取。其次，从债权的性质本身看，债权本身并不具有追及性没，债权人不能基于其债权而向他人追及。而撤销权本质上仍属于债权的范畴，由此也不能产生追及的效力。

　　4、撤销权行使的范围

　　撤销权行使的范围，传统理论一般认为，债权人撤销权行使的目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使债权人撤销权的一般债权人享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限度。我国合同法规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。我国也有不少学者支持这种观点。笔者也认为，撤销权的行使范围，仅以撤销权的债权为限较妥。一般认为，撤销权设立的目的并不在于保全所有一般债权，撤销权也不能以全体债权人的债权为范围。因为在通常情况下，债权人不可能知道债务人的其他债权人，更不可能知道债权人的具体债务是多少。所以债权人在行使撤销权时，只能从自己对债务人的债权受到损害出发而要求撤销债务人的行为，债权人根本不可能知道债务人有多少各债权人，也无从获知债权的全部数额。如果允许债权人撤销权的范围扩大到全体债权人的债权，那么撤销权的范围将会无边无际不说，还可能会使债务人无辜地进入破产程序。所以，笔者认为，撤销权的范围及于全部债权的观点，会导致债权人不当干涉债务人行为的恶果。 [page]

　　5、撤销权的行使期限

　　撤销权可因除斥期间届满而消灭（当然，抛弃也可以使权利消灭）。法律一方面赋予债权人一定的撤销权，以保护其债权不受侵害，另一方面又对其行使权利进行时间上的限制，即规定除斥期间，目的是为了维护交易的安全，维护各方当事人利益的平衡。我国合同法规定了两类期限：一是关于一年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定，适用的条件是，债权人知道或应当知道撤销事由是起。二是关于五年的规定，同样属于除斥期间的规定，且也不适用时效的中止、中断和延长的规定，但适用条件不同。该期间适用于债权人不知道撤销事由的情况，其起算点为债务人的行为发生之日。该期限实际是撤销权行使的固定期限，只要在该期限内不行使权利，无论出现何种情况都将导致权利的消灭。我国台湾地区的“民法”对撤销权固定期限的规定的比大陆的长，为10年。笔者认为撤销权的行使期限不宜规定得过长，因为权利的长期不确定状态不利于占有人行使权利，同时也不利于对权利本身保护。

　　（六）撤销权行使的效果

　　关于撤销权行使的效果，在学说上存在如下观点：

　　（1）按性质区分效果说，该种观点认为，基于对债权人撤销权性质的不同认识，不同的学说对该项制度的设计不一样，因而其效果也有不同。形成权说认为撤销权行使的结果是绝对无效；请求权说认为是相对无效；折衷说认为是相对撤销；责任说则认为是责任法的无效。

　　（2）绝对无效说。此种观点认为，一旦撤销债务人的行为，则债务人的行为自始无效。我国台湾地区“民法”第114条规定：“法律行为经撤销者，视为自始无效。”依台湾学者及实务的见解，债权人撤销权的行使，认为兼具请求权与形成权之性质，其撤销之效力，不仅自始无效，而且系绝对无效，即债务人所为之诈害行为，对于任何人均视为自始无效。此为台湾学者及实务之通说。

　　（3）相对无效说。此观点认为，债权人撤销权行使的目的在于保护债权人，撤销权的效果是仅在债权人和受益人之间发生效力，撤销的发生虽然会发生溯及既往的效力，但仅对于债权人的关系发生效力。德国《债务人法律行为（破产程序之外的）撤销法》第1条规定，债务人之法律行为，得于破产外为满足债权人之目的，依下列之规定而撤销其行为，对于债权人之关系如同不生效力。

　　我国法律并没有对采绝对无效还是相对无效作出具体得规定，仅规定“依法撤销的，该行为自始无效”。 [page]

　　笔者认为撤销权的效力应作具体分析：

　　（1）对债务人和受益人的效力

　　一经法院作出撤销债务人行为的判决，该行为即被撤销，从行为开始即失去法律效力。尚未给付的，当然恢复原状；已经依该行为给付的，受益人负有恢复原状的义务。原物已不存在的，应依受领时的价值额赔偿。受益人支付有对价的，其对债务人有不当得利返还请求权。

　　（2）对于撤销权人（债权人）的效力

　　对于撤销权的效力，主要有两种截然不同的观点。一种观点认为，撤销权人有权请求受益人向债务人返还其所受利益，也可代为收取，并负有将收取的利益加入债务人的责任财产中的义务，以作为全体债权人的一般担保，并无优先受偿权。我国的学者大多持此观点。

　　另一种观点认为，应当赋予行使撤销权的债权人一定范围内的财产直接受领权和优先受偿权。德国《债务人法律行为（破产程序之外的）撤销法》第7条规定采用优先受偿说，行使撤销权之债权人，就所请求返还之财产，较其他债权人得优先受偿。

　　笔者也赞同后一种观点，因为前者固然有其法理基础，也有权利义务均衡的考虑，但是，其有着无法避免的弊端，即无法刺激债权人行使撤销权的积极性，从而使该项制度形同虚设；而且，实际运作的结果可能是，在实现立法者所期盼的利益均衡机制的同时，又产生了新的不平衡（撤销权人无优先受偿权，其他债权人却可以不劳而获）。因此，笔者认为，应当赋予撤销权人在一定范围内有优先受偿权。

　　（3）对于其他债权人的效力

　　民法传统理论认为，撤销权撤销债务人的行为而取得或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，得按债权额比例分别受偿。他们的理由是认为撤销权和代位权一样在本质上不是物权，所以不具有物权的优先性，不能使撤销权人享有优先受偿的权利。对某一债权人取回的财产或利益，全体债权人有平等受偿权。

　　但是这种制度的缺陷是很明显的，因为债权人行使撤销权以后，通常情况下都不知道其他债权人存在，而法院也没有必要发出公告要求债务人的其他债权人申报债权，因为这样做将会使债务人事实上进入了破产程序。所以笔者认为，撤销权人应享有优先受偿权，只有在其他债权人也提起诉讼，且已获得胜诉的判决，因为其标明了债权的确实存在，这时，在执行的时候，获得诉讼判决的债权人才有资格要求按照债权的比例平均分配。

　　

　　【作者介绍】广西大学法学院2005级民商法硕士研究生 [page]

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　　120、刘康复，刘润发《关于债权人代位权若干问题的探讨》载《湖南经济管理{部学院学报》2003年4月第14卷第2期

　　121、雷裕春《关于债权人代位权诉讼制度的思考》载《广西社会科学》2001年第4期(总第82期)

　　122、于澎《关于债权人代位权制度功能的思考》载《江西社会科学》2002年第1期

　　123、刘玮《关于债权人代位权制度若干问题的思考》载《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2004年7月第27卷第4期 [page]

　　124、黄进才《合同法代位权制度：定性与完善》载《福建政法管理干部学院学报》2003年10月第4期(总第18期)

　　125、夏凤英《合同法对代位权制度的发展完善与突破》载《当代法学》2001年第l期

　　126、相里秋梅《解析代位权》山西经济日报/2002年/05月/O1日/第002版/

　　127、黄金桥《略论代位权人的优先受偿权》载《荆州师范学院学报》(社会科学版）2003年第4期

　　128、周世光，李云凯《略论代位权制度》载《理论观察》2005年第2期(总第32期)

　　129、汪虹希《略论债权人代位权制度》载《中山大学学报论丛.》2003年第23卷第2期

　　130、廖汝彪《略论债权人的代位权》《龙岩师专学报》2004年8月第22卷第4期

　　131、黄海《论<合同法>中代位权的行使》载《合肥联合大学学报》2001年6月第11卷第2期

　　132、唐文娟《论代位权》载《西南民族大学学报.》（人文社科版）2003年9月总24卷第9期

　　133、侯丽艳《论代位权》载《地质技术经济管理》2000年12月第22卷第6期

　　134、徐建伟，苗绘《论代位权》载《佳木斯大学社会科学学报》2002年6月第20卷第3期

　　135、马小平《论代位权的行使》载《前沿》2003年第9期

　　136、王利明《论代位权的行使要件》载《法学论坛》2001年1月5日第1期

　　137、姜彦君《论代位权法律制度》载《黑龙江财专学报》2001年第3期(总第78期)

　　138、韩素梅《论代位权及债务人在诉讼中的法律地位》载《学术探索》2001年增刊，2001年5月

　　139、张长青《论代位权客体的限制与扩张》人民法院报/2003年/08月/18日

　　140、唐烈英《论代位权行使的债权范围与效率公平》载《法律适用》月刊2002/2总第191期

　　141、张庆华，于健生，.王晓光《论代位权制度中法人的专属债权》载《德州学院学报》2004年6月第20卷第3期

　　142、王晶《论代位执行与代位权的关系》载《中州大学学报》2005年4月第22卷第2期

　　143、唐烈英《论我国代位权制度的若干问题》载《社会科学研究》2002年第2期

　　144、黄建华《论我国合同法代位权制度的完善》载《北京商学院学报》(社会科学版)2001年5月第16卷第3期

　　145、雷群安《论我国债权人代位权制度的重建》载《韶关学院学报》(社会科学版)2003年11月第24卷第11期

　　146、王洪飞《论债权人代位权》载《经济师》2004年第11期 [page]

　　147、张邦铺《论债权人代位权》载《西华大学学报》(哲学社会科学版)

　　148、何俊辉《论债权人代位权》载《财经理论与实践》(双月刊)2002年11月第23卷第120期

　　149、刘海亮《论债权人代位权》载《聊城大学学报》(哲学社会科学版)2002年第1期

　　150、杨立新《论债权人代位权》载《法律科学》1990年第2期

　　151、贾玉平《论债权人代位权》载《法学评论》(双月刊)2001年第4期(总第108期)

　　152、郑曙光《论债权人代位权》载《宁波大学学报》(人文科学版)2001年3月第l4卷第1期

　　153、付国华《论债权人代位权的法律适用》载《兰州学刊》2004年第3期总第138期

　　154、姜宸《论债权人代位权的行使要件及效力》载《学海》2002.1

　　155、彭介寿《论债权人代位权及其适用》载《经济师》2003年第6期

　　156、陈爱武，晆鸿明《《论债权人代位权诉讼与债务人自行诉讼之并存》》载《山东社会科学》2004年第6期(总第10(期)

　　157、张榕榕《论债权人代位权行使中的几个问题》载《北京交通管理干部学院学报》2004年第14卷第2期

　　158、付冬梅《论债权人代位权I胜质与构成要件》载《内蒙古工业大学学报》(社会科学版)第12卷第2期

　　159、白军胜，史秀娟《论债权人的代位权》载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2005年04月第31卷第2期

　　160、张红薇《论债权人的代位权》载《黔东南民族师范高等专科学校学报》2003年2月第21卷第1期

　　161、张运成《论债权人的代位权》安徽经济报/2002年/09月/11日/第003版/

　　162、喻辉《论债权人的代位权》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001年第2期(总第27期)

　　167、赵福建，王本利《论债权人的代位权和相关法律制度的完善》载《山东农业大学学报》(社会科学版)2003年12月第5卷第4期

　　168、王卫民《论债权人的代位权制度》载《安徽理工大学学报》(社会科学版)2003年3月第5卷第1期

　　169、杨立新《关于统一合同法中的债的保全问题》，载中国民商法律网

　　170、刘陶明《我国债权人代位权制度存在的问题及其完善》载《广西政法管理干部学院学报》第15卷第1期2000年3月

　　171、赵许明《论我国代位权制度及其发展走向》载《福建政法管理干部学院学报》2004年1月第1期(总第19期)

　　172、谢根成《论我国的代位权制度》载《南方经济》2002年第11期 [page]

　　173、曹守晔《对合同法中代位权的理解与适用》（上），载《人民法院报》2000年3月3日第3版

　　174、贺启华《试论代位权的行使及执行第三人到期债权的法律保障》，载《法律适用》1999年第6期

　　175、王珊珊《论债权人代位权》载《云南民族学院学报》(哲学社会科学版)2000年1月第17卷第1期

　　176、韩林成，张伟《论债权人的代位权》载《政法论丛》2000年2月10日第1期

　　177、董惠江著《论债权人的代位权》载《求是学刊》1997年第1期

　　178、陈东《论债权人代位权制度》载《新疆公安司法管理干部学院学报》2000年6月第2期总第78期

　　179、姜素红《略论金融债权保全中代位权与撤销权的行使——兼谈《合同法》对代位权、撤销权制度的完善》载《四川省公安管理干部学院学报》2000年1月(总第46期)

　　180、戴建庭《论债权人代位权》载《台州师专学报》2000年8月第22卷第4期

　　181、吴英姿《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》载《法学》1999年第4期

　　182、崔建远，韩世远《合同法中的债权人代位权制度》载《跨世纪的市场经济基本大法》1999年第3期

　　183、楚风华《债权之保护——代位权制度浅析》载《甘肃行政学院学报》1999年3月总第31期

　　184、吴莲《试谈债权人代位权的几个问题》载《广西政法管理干部学院学报》1999年12月第14卷第4期

　　185、吴清旺《债权人代位权的若干问题探讨》载《广西政法管理干部学院学报》1999年12月第14卷第4期

　　186、朱国华《试论确立代位权的法律意义及其他》载《华东政法学院学报》1999年第4期(总第5期)

　　187、成永军《论债权人代位权》载《河南机电高等专科学校学报》1999年10月第7卷第4期

　　188、郭文政《代位权的法律设置及探讨》载《湖湘论坛》1999年第5期

　　189、董志武《试论代位权的不经济》载《集美大学学报》(哲学社会科学版)1999年12月第2卷第4期。

　　190、魏洪江《论债权人代位权的法律适用》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》1999年第2期

　　191、傅健《我国合同法中的代位权制度》载《社会科学家》1999年11月第14卷第6期(总第80期)

　　192、马颖章《浅谈债权人代位权的现实意义》载《农垦师专学报》1997年第2期邹国华《债权人代位权在民事诉讼中的适用与立法完善》载《研究与争鸣》 [page]

　　193、张卫《关于我国债权人代位权之客体的立法思考》载《海南大学学报》(社会科学版)1995年第一期。

　　194、王月霞《略论建立债权人代位权制度之必要性》载《山东工业大学学报》(社科版)1995年第4期(总第35期)

　　195、董宪鸿《浅析债权人代位权》山东法制报/2000年/08月/15日/第003版/

　　196、徐振华《代位权制度和民法学基本原则的冲突与协调》载《法学》1994年第2期

　　197、田健《浅谈债权保全制度中的代位权》载《探讨与争鸣》

　　198、李重阳《试析债权人的代位权及其法律适用》载《河北大学成人教育学院学报》2005年9月第7卷第3期

　　199、李富民《浅析代位权制度》载《河南科技学院学报》(社会科学版)2005年6月第25卷第2期

　　200、彭志鸿《论债权人的代位权》广西政法报/2000年/11月/15日/第003版

　　201、王跃斌《代位权与债权转让》河北政法报/2000年/11月/17日/第003版/

　　202、陈虹雯《刍议债权人代位权制度》载《现代财经》2002年第8期第22卷

　　203、张鹏《代位权的构成要件》中国税务报/2003年/03月/14日/

　　204、刘世杰《代位权的性质及其法律效力》载《前沿》2002年12期

　　205、王晶《代位权法律关系的研究》载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期(总第78期)

　　206、张驰《代位权法律制度比较研究》载《法学》2002年第10期

　　207、路光仁《代位权及其法律适用》河南日报/2002年/04月/03日/第006版/

　　208、黄和新《代位权人优先受偿权制度的合理性分析》载《南京师大学报》(社会科学版)2002年11月第6期。

　　209、黄敬东《代位权适用的几个问题》广西政法报/2003年/09月/11日/第003版/

　　210、王宗正《论债权人代位权制度》载《温州师范学院学报》(哲学社会科学版)2000年10月第21卷第5期

　　211、王祥修《论债权人的代位权制度》载《潍坊学院学报》2002年2月第2卷第1期

　　212、王文利，贺晓云《论债权人行使代位权的几个问题》载《新疆教育学院学报》2004年3月第20卷第1期

　　213、孟金梅《论债权人之代位权》载《北京市政法管理干部学院学报》2001年第1期总第25期

　　214、何伟《浅谈代位权的理解与适用》载《湖南经济管理{部学院学报》2004年7月第15卷第3期

　　215、梁彦滨《浅谈我国代位权制度的缺陷与完善》载《黑龙江省政法管理千部学院学报》2004年第4期(总第43期) [page]

　　216、薛元西《浅析代位权》载《太原大学学报》2004年6月第5卷第2期总第18期

　　217、朱余云《浅析代位权与撤销权之功能》载《江苏煤炭》2002年第1期

　　218、余秀丽《浅析代位权制度》载《求实》2003年11月

　　219、李建军《浅析代位权制度》载《中共四川省委党校学报》2002年12月第四期

　　220、王欣欣《浅析合同法代位权制度的合理运用》载《福建财会管理干部学院学报》2002年第3期

　　221、邓世军《浅议<合同法>中代位权的法律适用》载《五邑大学学报》(社会科学版)2002年第4卷第2期

　　222、胡兴元《浅议代位权的行使》载《安徽警官职业学院学报》2005年第2期第4卷(总第17期)

　　223、包姝妹《浅议合同法中债权人的代位权》载《内蒙古社会科学》(汉文版)2002年6月第23卷第4期

　　224、寇学军，周孝中《试讼代位杠诉椒的条件、阻却事由和效力》载《商丘师范学院学报》2002年6月第18卷第3期

　　225、黄敬东《试论代位权的适用》载《广西政法管理干部学院学报》2001年12月

　　226、王薇《试论代位权的性质及实践操作》载《当代法学》2003年第2期

　　227、刘雪颖《试论代位权制度》载《边疆经济与文化》2004年第8期（总第8期）

　　228、舒胜《试论我国合同法对代位权制度的发展》载《江苏广播电视大学学报》2004年8月第15卷第4期

　　229、李军，申志民《试论我国债权人代位权制度的新变化》载《新疆大学学报》(社会科学版)2002年6月第30卷第2期

　　230、刘文《我国代位权制度若干问题研究》载《当代法学》2002年第5期

　　江平、米健:《罗马法基础》中国政法大学出版社,1991年版，第218页

　　黄右昌著《罗马法与现代》现代法学丛书，1930，第475页

　　王节君《论债的保全》载《求是学刊》1995年第6期

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第462页

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002，第470页；郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004，第291页

　　张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第687～688页

　　杨立新《关于统一合同法中的债的保全问题》，载中国民商法律网。

　　王利明《民法学》中国人民大学出版社，2000，第285页

　　柳经纬主编《债权法》（二版）厦门大学出版社，2005.2第62页 [page]

　　郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3，第292页

　　林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第406页，

　　郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3，第292页

　　郭明瑞等主编《民商法原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1998，第100页

　　肖燕主编《债权法》浙江大学出版社，2004.12，第61页，魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.第446页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003，第118页

　　参见段匡《日本债权人代位权的运用》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第16卷）526～527页

　　【日】我妻荣著洪锡恒译《中国民法债编总则论》中国政法大学出版社，2002，第151页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第178页

　　胡长清著《中国民法债编总论》中国政法大学出版社，第324页

　　【日】平井宜雄《债权总论》（第2版），弘文堂1994年版，第257页

　　韩世远著《合同法总论》法律出版社，2004.3第369页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第444～445页

　　于海生，刘流《代位权的程序保障制度研究》人民司法，1999(8)

　　张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社,1991，第612页

　　张广兴《债法总论》法律出版社1997,1999王利明，崔建远著《合同法新论总则》中国政法大学出版社1996,395～396

　　郑玉波《民法债编总论》中国三民书局,1996,第314页；谢怀栻等著《合同法原理》法律出版社，2000.第172页；史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第463页

　　刘克祥《合同法教程》中国财政经济出版社,1999，第95页

　　梁慧星《民法总论》法律出版社,1996,67页，郑玉波也持同样观点见其《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3

　　梁慧星:《民法总论》法律出版社1996年版第67页

　　参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996年版，第376、395页

　　贾玉平《论债权人代位权》载《法学评论》(双月刊)2001年第4期(总第108期)

　　梅仲协著《民法要义》中国政法大学出版社，1998，第243～244页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第462～466页；郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3第293页 [page]

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002,第471～474页

　　王利明《民法学》中国人民大学出版社，2000，第285～287页；郭明瑞等主编《民商法原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1998，第100～103页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第134页

　　参见王闯：《对最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）的若干理解》，载《判解研究》（第1辑），，人民法院出版社，2000

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第465页

　　曹守晔《对合同法中代位权的理解与适用》（上），载《人民法院报》2000年3月3日第3版

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第465页；王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第59页

　　宋瑞秋《保全代位权实现的法律探讨》载《内蒙古经济管理干部学院学报》(季刊)2000年6月第9卷第2期；殷洁《论合同保全制度的适用》载《江西财经大学学报》1999年第3期；夏建华《浅析合同法中债的保全制度》载《川北教育学院学报》第12卷第1期

　　参见段匡《日本债权人代位权的运用》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第16卷）第27页

　　林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第408页

　　林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第408页

　　参见段匡《日本债权人代位权的运用》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第16卷）

　　郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3，第294页；林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第409～410页

　　郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3，第294页

　　王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第58页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第132页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第144～145页

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002，第474页

　　崔建远主编《合同法》（修订本）法律出版社，2000，第126～127页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第128～129页

[page]

　　参见史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第466页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第145页

　　吴英姿《代位权确立了民诉法怎么办——债权人代位诉讼初探》载《法学》1999年第4期

　　贺启华《试论代位权的行使及执行第三人到期债权的法律保障》，载《法律适用》1999年第6期

　　王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第61页

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12第451页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第470页；

　　徐景和主编《中华人民共和国合同法通解》，中国检查出版社1999年版，第136页

　　魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第450页

　　李国光主编《中国合同法条文解释》，新华出版社1999年版，第173页

　　王利明，崔建远《合同法新论·总论》中国政法大学出版社，1996年，第401页

　　江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第524页;漆多俊主编:《经济法论丛》(第2卷),中国方正出版社1999年版,第279-280页

　　中国绝大多数学者在著作中都持这种观点,主要有：魏振瀛主编的《民法》北京大学出版社，高等教育出版社2000年第1版；彭万林主编的《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版；王利明主编的《民法》中国人民大学出版社2000年第1版；张俊浩主编的《民法学原理》中国政法大学出版社，2000年版。

　　中国也有少数学者持优先受偿说的观点，主要有：谢怀拭，曹三民，王家福等的《合同法原理》法律出版社2000年第1版；吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4

　　吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4，第153页

　　孙鹏著《合同法热点问题研究》，群众出版社，2001年，第296页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第181页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第471页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第181～182页

　　魏振瀛主编的《民法》北京大学出版社，高等教育出版社2000年，第453页

　　肖燕主编《债权法》浙江大学出版社，2004.12，第58页

　　宋海萍等著《合同法总则判解研究与适用》人民法院出版社2001年，第483页 [page]

　　王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第62～63页，宋海萍等著《合同法总则判解研究与适用》人民法院出版社2001年，第481页，吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4第151页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第474页

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第453页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1

　　龙著华《建立合同法上的债权人代位权制度》载《广东法学》，1998（1）

　　姚辉主编《民法教学参考书》（下册）中国人民大学出版社，2005.9，第802页

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第453页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第473～474页；柳经纬主编《债权法》厦门大学出版社，2000.9第77～78页

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002，第481页

　　王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第63页

　　肖燕主编《债权法》浙江大学出版社，2004.12，第59页

　　陈小君主编《合同法学》中国政法大学出版社，1999年，第123页

　　钟巍，曾莉《代位权与撤销权的区别》检察日报/2001年/04月/28日/第003版/

　　张民安等主编《合同法》中山大学出版社，2003.8，第161～162页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第163～164页

　　张民安等主编《合同法》中山大学出版社，2003.8，第162页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第182页

　　梅仲协著《民法要义》中国政法大学出版社，1998，第180页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第478～479页；林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第414～415页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第182～183页；王利明，崔建远《合同法新论·总论》中国政法大学出版社，1996年，第385～386页；余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第454页

　　吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4，第153～154页

　　张龙文《债权人撤销权之研究》载郑玉波《民法债编论文选辑》，1984年版，第814页。

　　谢怀栻等著《合同法原理》法律出版社，2000.1，第181页 [page]

　　【日】下森定：《关于保卢斯<债权人撤销权的意义及诸形态>一文》，载《法学志林》第56卷第3号（1958年），第205页

　　【日】下森定《关于债权人撤销权的一个考察》，载《法学志林》第57卷第2、3、4合并号

　　【日】下森定《债权法论点笔记》，第120页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第183页

　　【日】平井宜雄《债权总论》第2版，弘文堂1994年，第278页

　　韩世远著《合同法总论》法律出版社，2004.3第400页

　　【日】前田达明：《口述债权总论》第3版，成文堂1993年，第262页

　　见注释94

　　韩世远著《合同法总论》法律出版社，2004.3第400页

　　魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第328页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第481～495页

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002，第489～492页

　　梅仲协著《民法要义》中国政法大学出版社，1998，第244～247页

　　郑玉波著《民法债编总论》中国政法大学出版社，2004.3，第298页；林诚二著《民法债编总论——体系化解说》中国人民大学出版社，2003，第414～422页

　　黄立《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002，第489页

　　张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第693页

　　郭明瑞等主编《民商法原理》（第三卷），105～109页；王利明《民法学》第289～291页

　　魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第328～329页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第166页

　　张龙文《债权人撤销权之研究》载郑玉波主编《民法债编论文选辑》，1984年版，（中）

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第167页

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第455页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第483页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第184页

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第455页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第485～6页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第184页 [page]

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第456页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第184页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第492页

　　同上

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第457页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第496页；余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第457～458页；柳经纬主编《债权法》厦门大学出版社，2000.9，第82页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第186页

　　参见韩世远著《合同法总论》法律出版社，2004.3，第399页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第184页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第497页

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第24条

　　魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第330页；余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第458页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第186页

　　参见李木贵《债权人撤销权之研究——以基本理论体系及案例体系为中心》，第86页，“台湾基隆法院”印行，转引王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第186页

　　王家福主编《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991，第186页

　　吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4；王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第180～181页；

　　余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第458页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第190页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第506页

　　参见韩世远著《合同法总论》法律出版社，2004.3，第399页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第499页；吴博文：《合同法中表现代理与债的保全制度研究》，第218页

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第187页

　　王全弟主编《债法概论》复旦大学出版社，2005.9，第69页；余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第459页 [page]

　　彭万林主编《民法》中国政法大学出版社，1999年版，第581页；魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第331页；史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第499页；

　　吴兴光等著《合同法比较研究》中山大学出版社2002.4

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第189页

　　史尚宽著《债法总论》中国政法大学出版社，2000年，第505页；余延满著《合同法原论》武汉大学出版社，1999.12，第459页；魏振瀛《民法》北京大学出版社、高等教育出版社,2000.，第331页；

　　王利明著《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出版社，2003.1，第189页