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    国际私法上的不当得利研究

     [摘要]许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权,增加了随意性,威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。据此,笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础,并通过列举限定的几种连接因素,及制定依法选择的顺序规则的方式加以限制,再辅之以当事人意思自治原则。

      [关键词]不当得利,最密切联系原则,国际私法

      解放以后,新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大,国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快,从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令,国际惯例,并结合我国国情,在立法上创设一些国际私法的条文,进行从无到有的研究,是提升我国国际私法水平的捷径。在此,本文参考国外相关立法和学理研究,尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

      一。不当得利概论

      不当得利源自罗马法,虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定,果实落在邻人的土地上,果树的所有人有权将其取回 [②].后来,大法官创立了“请求返还之诉”,以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益,后世法学著作概括罗马法这一精神,称其为不当得利 [③].

      在我国,不当得利成为一项独立的债法制度,是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此,不当得利是指无法律上的原因而受益,致使他人受到损失的事实[④].

      不当得利的构成要件有四个,首先是取得利益,即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损,指因取得利益而使他人受到财产损失,既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系,即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因,既缺乏取得利益的法律上的原因,但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

      大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏,给付目的未能达到和给付目的消灭等情况;非给付的不当得利包括基于受益者的行为(包含事实行为,法律行为,执行行为)的不当得利,基于第三人行为的不当得利,基于受损失者行为的不当得利,基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

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