抵销权行使的前提是两个相互反对的债权必须具有相互性，换言之，两个债权于双方当事人之间须相互对立。受动债权之债务人须为自动债权之债权人，此相互对立性，应迄于抵销意思表示成立之时，具备之。1用于抵销的债权必须具有相互性（本文简称之为抵销的相互性），为大陆法和英美法共同承认的抵销权行使的前提条件之一。一般认为，相互性具有两项基本的要求：一涉及抵销的双方当事人必须同一。甲不得主张乙对丙的抵销权，丙也不得主张甲对乙的抵销权。二是用于抵销和被抵销的债权必须分别归属于抵销主张人和被抵销人。“抵销人供抵销之债权，应为自己之债权……得供债务人抵销之债权，须为对于自己债权人之债权。”2英美法学者也认为，“相互性实际上有两个特点，即（用于抵销的）请求权必须存在于两个相同的当事人之间，…… 而且任何对另一方负有义务的当事人都必须是交叉请求权的受益人。”3
　　连带之债，是基于法律规定或约定产生的，债权人或债务人为多数，各债权人得请求全部之给付或各债务人负有为全部给付之义务，惟因一次之全部给付，而其债之全部关系归于消灭之债权债务关系。4抵销的相互性原则如何具体体现值得研究。各国法律一般承认，在合伙的债务不能清偿债权人债务之时，合伙人对合伙之债承担连带责任。但由于合伙组织的相对独立性，合伙人对于抵销权的主张与连带之债的一般规则稍有不同，为此，本文将从抵销相互性的一般原理出发，探究在连带之债及合伙之债情况下抵销权适用的一般原理。
　　一、连带之债与抵销
　　作为一般规则，连带债务人对债权人共同享有的债权只能被用于抵销连带债务人的共同债务，此时债权债务的主体同一且连带债权的利益归属于连带债权人。因此，连带债务人对债权人共同享有的债权的抵销主张，连带债务人中任意一人均可进行。但在连带债务人之一对债权人享有债权或连带债权人之一对债务人负有债务的情况下，情况较为复杂，兹分述如下：
　　（一）连带债务人之一对债权人享有个人债权的情况
　　连带债务人A、B、C、D四人对E负有连带债务，D对E享有债权。由此产生的问题有四：
　　1、E是否可以其对A、B、C、D四人的债权主张抵销其对D的债务？
　　连带之债的特征是连带债权人之一可以要求债务人为全部给付，而连带债务人之一须为全部之给付。5在连带债务中，债权人对于连带债务人中之一人为全部或一部分之请求时，被请求之债务人不得主张其分担之利益，即不得拒绝超过自己负担部分之给付。6因此如果债权人E以其对A、B、C、D四人享有的连带债权主张抵销其对D的债务，这一请求实际包括两项内容，首先是要求D清偿其所负的连带债务，其次是清偿的方式是以D对E的债权抵销。从债权消灭制度来看，抵销与清偿同属于债权实现的方式，7两者有相同的效果。因此，E要求D以抵销方式消灭债务的请求并无不妥。从债权债务关系的相互性要件分析，在主体方面，A、 B、C、D四人对E的债务为不分份额的存在，E可以请求其中任何一人清偿全部债务，如果E请求D清偿，则D则成为承担全部履行责任的债务人，因此在主体上，两项债权的主体同一；在利益归属方面，连带债务人对E的债务利益归属于E，而D是其对 E享有的债权的利益归属人，因此两项债权具有相互性。从民法公平正义还是从抵销的相互性原则考虑，由于债权人E要求D以抵销方式进行清偿的请求未改变连带债务人之间原有的债务负担，债权人可以其对连带债务人的债权抵销其对连带债务人之一所负的债务。[page]
　　2、D能否主张以其对E的债权抵销四人所负的连带债务？
　　各国民法均肯定债务人有权行使这种抵销权。德国民法典第422条规定：连带债务人中一人履行债务的，对其他债务人发生同样效力。对于代物清偿、提存和抵销，亦同。8各国法律肯定这种抵销的理由在于：债权以连带债务人之一的清偿及与清偿同等效力的行为而消灭，连带债务人之一以其对债权人所享有的债权抵销连带债务而消灭连带债务的主张，不仅符合抵销的相互性要求，也符合法律对连带债务性质的规定。由于连带债务是债务人任意之一均可提出主动履行的债务，因此，一旦D对E提出履行请求，则D与E之间的债权债务关系具有相互性，符合抵销权行使的相互性要件。
　　3、A、B、C其中一人可否以D对E的债权主张抵销四人对E的债务？
　　对于此种抵销，有两派观点：一是肯定说，其立法上的代表是我国台湾地区民法典和日本民法典。如我国台湾地区民法典第277条规定：连带债务中之一人，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销。9我国民法典专家建议稿第68条规定：一个连带债务人对于债权人有债权时，其他债务人就该债务人应分担的部分，可以主张抵销。其立法上的理由乃是：“我民法为实际上之便利，规定连带债务人中之一人对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销，盖因此可防止法律关系之复杂（简略求偿关系），而且以该债务人之应负担部分为限，对于有反对债权之债务人亦无不利也。” 10郑玉波先生也认为：如不允许抵销，则辗转周折，徒增困扰。{11} 因此，肯定这一做法的立法的目的是使债权清偿与连带债务人之间的求偿关系通过抵销的方式一次解决以求法律关系之简略。但诚如黄立所评：“台湾地区法有容许连带债务人无权处分他人权利之嫌。”{12} 二是否定说，这一观点以德国民法典和法国民法典为代表。如德国民法典第422条规定：连带债务人中一人所享有的债权，其他债务人不得以之进行抵销。法国民法典第1294条规定：连带债务人中的一人对于债权人有债权者，其他连带债务人不得主张抵消。
　　比较而言，笔者更赞同第二种观点，其理由在于：首先，肯定说违反了抵销权行使的相互性要件。连带债务人中一人所享有的债权为其个人债权，而债务承担者的确定取决于债权人请求的对象。在债权人向D以外的连带债务人请求履行之时，此时承担全部债务清偿责任的主体为债权人所请求的人，除非D主动履行清偿责任，否则暂时在D与E之间不存在债权债务的相互性；其次，肯定说有许可无权处分他人财产之虞，侵犯了债权人的合法权益；最后，肯定说有违连带债务的本质。连带债务人应负担的部分为债务人之间的内部关系，从债权人方面考虑，各债务人应当不分份额的对债权人承担清偿责任，以连带债务人应分担之部分主张对债权人的抵销无疑与连带之债的性质相违背。而且，这种抵销主张无异于对于债权人强使其受领一部分之清偿，与债权确保之连带债务之目的亦不符合。{13} 基于以上考虑，本文认为，未来民法典不宜遵循我国台湾地区和日本的立法例，而应采纳德国法和法国法的立法。[page]
　　（二）债务人对连带债权人之一享有债权情况下的抵销
　　连带债权谓多数之债权人有同一债权，得各自或共同请求全部或一部之给付，而债务人对于其中任何一人为全部给付，即可免其债务之债权关系。{14}
换言之，连带债权人的任意一人可以向债务人主张全部债权，而债务人可以向连带债权人中任意一人清偿债务，并因对其中一人的清偿行为导致对所有人债务的消灭。
　　连带债权人A、B、C、D四人对E享有连带债权，而D个人对E负有债务，由此产生的问题有：（1）E可否主张以其对D的债权抵销其对A、B、C、D四人的债务；（2）D可否主张以连带债权抵销其对E所负债务；（3）A、B、C三人中任何一人可否主张以连带债权抵销D对E的债务。
　　从连带债权的性质考虑，债务人E可以主张以其对D的债权抵销其对A、B、C、D四人所负的共同债务。此种主张的法律效果相当于E向D进行清偿从而导致连带债权消灭，其清偿的方式是以其享有的债权进行抵销。同样，作为连带债权人之一的D也可以主张以其连带债权抵销其对E所负的债务，这一主张无异于作为连带债权人之一的D要求E以抵销的方式清偿其对所有债权人的债务。从各国法律规定来看，德国民法典第422条规定：连带债务人中一人履行债务的，对其他债务人发生同样效力。对于代物清偿、提存和抵销，亦同。{15}
　　问题在于，A、B、C中一人能否以其连带债权抵销D对E所负的个人债务？从连带债权的法律性质考虑，连带债权为连带人所共有，任意一人所为之接受清偿等行为将对所有连带债权人发生绝对效力，因此，ABCD中任意一人对连带债权都有完全的处分权。{16} 如果连带债权人之一主张抵销则将对全体债权人发生法律效力。但从债权债务关系的相互性考虑，由于债务人非ABC中任意一人，因此，这一抵销不具备债权债务关系的相互性，故不能抵销。此时，A、B、C主张抵销D对E所负的债务无异于第三人清偿，如果E接受这一主张自然发生法律效力，但这一清偿方式却非法律规定之抵销。{17} 同样道理，即使A、B、C三人均表示以其连带债权清偿D对E所负债务，这仍然是一个第三人清偿的问题，非是抵销问题。
　　二、合伙之债抵销的特殊性
　　合伙人对合伙财产不足清偿的部分承担连带责任。但合伙组织是否适用连带之债的抵销规则是个值得探讨的问题。这将取决于法律是否将合伙组织作为一个独立于其合伙人的民事组织，这是一个法学界议论纷纷的话题。{18} 尽管存在各种争议，但有两点是可以肯定的：一是主流的观点是认为合伙已经具备了作为独立于自然人、法人以外的民事主体资格；二是无论法律是否肯定合伙组织的民事主体地位，各国法律均肯定了合伙组织与合伙人之间的相对独立性。{19} 如民法通则第32条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。而合伙企业法则直接使用合伙企业的财产，以区别于合伙人个人的财产。如该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。同样，该法第20条规定：合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。由于合伙组织人格、财产及责任上的相对独立性，因此，合伙组织在财产和债务承担方面有以下特征：[page]
　　1、合伙财产具有相对的独立性，与合伙人个人的债权债务财产分离。{20} 因此，合伙的债权债务由所有合伙人（合伙组织）享有和承担，合伙人个人的债权债务由合伙人个人享有和承担。2、合伙人对合伙财产不足清偿部分的债务承担无限连带清偿责任，但这种责任是一种补充性连带责任。因此，因合伙产生的债务应首先用合伙的财产承担，不足部分方由合伙人承担连带责任。而如果合伙人个人的债权人不能逾越合伙人个人，直接向合伙组织主张分割该合伙人对合伙所享有的权利。{21} 当个人债务与合伙债务并存之时，通说认为应当以双重优先权原则解决债务清偿顺序问题，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙个人的债权人从合伙财产中得到满足。{22} 尽管在法律史上，对于合伙的债务有分担主义和连带主义两种立法例，但连带主义为当代立法之通例，也为我国法律所接受。{23} 我国《合伙企业法》第39条规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
　　合伙的上述特征决定了尽管合伙人对合伙财产不足清偿的部分债条承担连带责任，但却不适用连带责任抵销的一般原则，即因合伙所产生的债权不能与合伙人个人的债务抵销，而因合伙组织的债务人也不能主张以其对与合伙人个人的债权抵销。{24} 我国《合伙企业法》第41条规定：合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。我国台湾地区《民法典》第682条规定：对于合伙负有债务者，不得以其对于任何合伙人之债权与其所负之债务抵销。而德国民法典第725条第2款则规定：合伙人中一人的债权人在合伙存续期间，除对盈利的请求权外，不得对该合伙人由合伙关系所产生的权利主张权利。{25} 这里的权利应当理解为包括抵销权在内的权利。具体而言，涉及到合伙之时，合伙债务和合伙人个人债务的抵销适用如下原则：
　　（1）合伙组织的债权人可以其债权主张对合伙组织所负的债务抵销，而合伙组织也可以主张这种抵销。此时，合伙组织与对其负有债务并享有债权的对方当事人之间的债权债务关系具备抵销的相互性要件。{26}
　　（2）合伙人对于合伙组织财产不足清偿的部分承担无限连带责任。因此，在合伙组织债权人通过合伙财产未能清偿的部分，向合伙人主张之时，应当适用连带之债情况下抵销的原则。{27}
　　（3）合伙组织的债务人不能以其对合伙人之一享有的债权主张抵销其对合伙的负债。其理由在于合伙组织的财产与合伙人个人相对独立，为确保合伙组织的连续性和稳定性，各国法律均规定合伙组织的债权不能与合伙人个人的债务相抵销。[page]
　　（4）合伙人之一不能以合伙组织对其个人债权人的债权主张抵销其对该债权人的债务。其原因在于这两项债权债务缺乏相互性，合伙之债权属于合伙财产，为合伙人全体之共同共有（合伙组织所有），而非某一合伙人单独所有，因而与对于合伙人个人之债权（即合伙人个人之债务），严格言之，不得谓之债权对立，故禁止抵销，否则合伙之财产，将因抵销合伙人个人之债务减少，对于合伙目的事业之经营上，大有妨碍。{28}
　　（5）合伙人之一不能以其他合伙人对合伙组织债权人的债权主张抵销，原因同样是缺乏债权债务关系的相互性。
　　（6）合伙人之一对合伙的债权人享有债权能否主张抵销是个值得探讨的问题。从债权债务关系的相对性来看，这两项债权债务关系不具备相互性。但作为债权人的合伙人愿意以其债权代替合伙组织偿还应当不存在法律上的障碍，但此时已非抵销问题，而是一个代为履行的问题。
　　（7）合伙组织全体同意以合伙的债权对合伙人的债务进行抵销是否可以允许也是一个值得探讨的问题。本文认为，这已经不是一个抵销的问题，而是一个代位清偿的问题，因为此时两项债权债务关系不具备相互性。这需要在实践中分门别类进行把握，如果代位履行行为涉及转移财产或逃避债务，则不能进行代位履行，反之亦然。
　　三、立法建议
　　连带之债、合伙之债的抵销规则在各国法律中均有明确的原则规定，如德国民法典第422条，日本民法典第436条，澳门民法典第516条等。就我国法律规定来看，对于连带之债的抵销规则缺乏规定，对于合伙之债的抵销规则则在《合伙企业法》中有规定。尽管合伙之债抵销具有一定的特殊性，但连带之债的原则性规定对其仍是具有一定的指导作用，因此，期待未来民法典能对连带之债的抵销规则作出一个原则性的规定。
　　注释：
　　1246710{13}{14}{16}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第847－850页，第648－676页。
　　3Rory Derham: Set－off, Clarendon Press, London, 1996, P.319,P.355.
　　5{12}黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第575页，第580页。
　　8参见我国台湾民法典274条，澳门民法典第516条。
　　9参见日本民法典第436条。
　　{11}{17}郑玉波：《民商法问题研究》第一卷，第237页，第238页。
　　{15}我国台湾地区民法典第286条规定：因连带债权人中之一人，已受领清偿、代物清偿或经提存、抵销、混同，而债权消灭者，他债权人之权利，亦同消灭。
　　{18}林锡文：《论合伙的相对独立性》，《河北法学》2002年第2期；王肃元、任尔昕：《我国合伙法律制度的现状及检讨》，《中国法学》2003年第1期。[page]
　　{19}宋永新：《我国合伙法律制度的若干问题》，《中国法学》2001年第4期。
　　{20}马强：《合伙财产研究》，来自中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8186
　　{21}《中华人民共和国合伙企业法》第42条。
　　{22}郑立等：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第324页。马骏驹等：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第195页。
　　{23}马强：《合伙债务清偿问题研究》，《法学家》1997年第4期。
　　{24}{26}{27}{28}郑玉波：《民商法问题研究》（一），第242页。
　　{25}郑冲、贾红梅：《德国民法典》第185页，法律出版社2001年4月第二版。